梁根林 | 贪污受贿定罪量刑标准的立法完善
在2014年10月全国人大常委会讨论之后，该《草案》引起了全社会的广泛关注。《中国法律评论》编 辑部提出让我组织几篇文章，我考虑到这一活动或许能够多多少少为立法决策者提供一些参考，部分展示学 者的存在价值，有现实意义，且能够与当时计划中的“当代刑法思潮论坛”活动结合起来，便欣然答应。 由梁根林教授和我商定，并得到蔡道通教授、刘远教授的大力支持，2015年5月4日，北京大学法学院、 中国人民大学法学院、清华大学法学院、中国政法大学法学院、中国青年政治学院法学院和南京师范大学法 学院六个单位联合，并由南京师范大学法学院具体承办，举办了 "当代刑法思潮论坛”第32场。在为期一天 的议程中，二十多位学者专题讨论《草案》的相关问题。这里汇集的五篇文章，都由作者在该论坛上做了口 头报告，并接受其他教授、参与旁听学生的评论与追问。会后，相关作者又对文章进行了修改。 陈兴良教授针对《草案》拟废除9个死刑罪名所引起的争议，指出减少死刑的当务之急是摒弃崇尚死刑的错误观念。林维教授从对《刑法》第306条的立法过程的详尽考察开始，讨论应该“如何看待律师在整个法律职业共同体中的角色"这一问题。梁根林教授以受贿罪的修改为立足点，指出贿赂应当扩展为包括财物、 财产性利益和非财产性利益在内的所有“不当利益”，应当进一步完善贪污受贿罪定罪量刑标准。刘仁文教授对我国刑法规制恐怖主义行为的立法历程进行了回顾，认为这次《草案》增设新罪很有必要，并对其相关 规定提出了修改建议。周光权教授主要对《草案》第26条关于网络犯罪的帮助行为进行了分析。 可以说，上述五个问题，每一个都牵动全社会的神经。五位作者的观点，自是一家之言，也算是立法过程中学者所能够尽的一份力。各自的观点是否合理，究竟如何取舍，实乃见仁见智之事。但无论如何，立法参与者、决策者多听听不同观点，甚至包括反对的声音，重视立法过程中学者所作出的不同程度的贡献，对于实现本届全国人大主要领导所特别提倡的“提高立法质量”这一目标，应该是有百利而无一害。
贪污受贿是最典型、最严重、最频发因而 社会关注度最高的腐败犯罪。能否有效回应民众 严惩腐败的正义诉求、全面推进反腐倡廉的具体 行动和制度建设，已经成为考验新一届中央领导核心执政能力与执政根基的重大政治问题。为了 进一步明确惩治贪污受贿罪的法律依据，填补贪 污受贿罪刑规范存在的漏洞，合理而有效地惩治 贪污腐败犯罪，《刑法修正案（九）（草案）》(以下简称《草案》）第39条拟对贪污受贿的定罪量刑标准进行重大调整。这一调整虽然旨在 解决现行刑法贪污受贿定罪量刑标准适用中存 在的诸多困境，但却可能引发新的质疑。同时，《草案》回避了现行刑法存在的系统性和结构性缺陷，没有在全面检视这一缺陷的基础上，对贪 污受贿罪的罪刑规范体系进行系统设计，因而有 待进一步改进与完善。鉴于受贿罪的定罪量刑标 准较之于贪污罪存在更多可议之处，本文拟以受贿罪的定罪量刑标准为切人点展开讨论，兼及贪 污罪的定罪量刑标准，其面向既包括受贿罪构成 要件要素的设置，也包括严格意义上的受贿罪定 罪量刑标准。
我国多数刑法学者认为，应当根据贿赂犯罪 的新情况、新特点，适时地修改受贿罪的犯罪构 成，扩张贿赂的范围。分歧的焦点在于，是否应 当将包括财物、财产性利益以及非财产性利益在内的所有不当利益，全部作为贿赂标的予以规制， 由此形成了贿赂标的的“完全扩张论”与“有限 扩张论”之争。
“完全扩张论者”立足于中国腐败犯罪的新 情况、新特点以及反腐败行动的实际需要，参照 《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）的 要求，1借鉴当今世界主要法域的立法与判例， 主张将贿赂标的扩张至包括财物、财产性利益以 及非财产性利益在内的所有不当利益。2“有限扩 张论者”则反对将贿赂范围扩张至非财产性利益，代表性观点见之于最高人民法院前副院长熊选国 大法官。熊大法官认为，是否应当将贿赂扩大至 任何“不正当好处”不无商榷之处：首先，国际公约的国内法转化，需要综合考虑一个国家的国 情、社情和民情等因素。在中国传统文化背景下， 将非财产性利益一并作为贿赂处理，非但无助于 贿赂犯罪与不正之风之间界限的应有区分，而且其现实有效性也值得怀疑。其次，将贿赂扩大到非财产性利益，将使行、受贿双方关系变得模糊 不清，权钱交易的本质特征无从体现。再次，将 贿赂扩大到非财产性利益，还将因为无法计量而 面临一个具体司法操作问题。因此，将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益更为妥当。
“有限扩张论”相对于“完全扩张论”，显 然掌握了更为优势的话语权，不仅我国学界与实 务多数意见均主张“有限扩张论”，而且2014 年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干 重大问题的决定》亦明确要求立法者“完善惩治 贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物 扩大为财物和其他财产性利益”，这一表述实际上排除了将非财产性利益纳人贿赂标的的立法政 策空间。尽管如此，我仍然认为，在立法论范畴内， “完全扩张论”相对于“有限扩张论”更为可取。 相对于“公权”与“私财”的不法交易，“公权” 与“私利”的腐败交易，具有同样的亵渎国家工 作人员职务行为不可交易性的不法内涵和本质，并且往往具有更大的隐蔽性和腐蚀性。在立法论 上，将包括财物、财产性利益和非财产性利益在 内的所有不当利益全部作为贿赂标的，不仅符合 全面推进我国反腐败斗争的实际需要，满足《公约》的要求，并且在法理逻辑、解释论上以及实 务操作中不存在任何障碍。
鉴于“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，在解释与适用上存在困惑与障碍，我国刑 法学者与司法实务界，不仅在解释论的范畴内对 其内涵与定位进行了深人的研究，而且超越解释论，在立法论的视野中，对“为他人谋取利益” 作为受贿罪构成要件的存废进行了探讨，尽管占 主导地位的主张是“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件“存置论”。
“存置论”者基于对受贿罪保护的法益在于 国家工作人员职务的不可交易性的解读，主张立法之所以在国家工作人员利用职务上的非法收受 他人财物时规定“为他人谋取利益”的构成要件，旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务之间 具有对价关系。只有当国家工作人员收受的财物与其职务行为之间具有不法对价关系，才能认定其行为侵犯了受贿罪的法益。在司法实务界，熊选国大法官可以说是“存置论”的代表者。熊大法官不仅认为现行刑法中的“为他人谋取利益” 属于主观要件，而且主张保留“为他人谋取利益” 作为受贿罪的要件；其理由在于，这不仅有利于 突出受贿罪的权钱交易特征，更好地区分现阶段受贿犯罪与违反纪律收受礼金等行为的界限，也与《公约》规定的“以作为其执行公务时作为或 者不作为的条件”实质一致。
在笔者看来，按照“存置论”者的主张，如果保留受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件，无论是将其界定为主观要件还是客观要件，都会陷人这样一个悖论：如果将其界定为客观要件包括扩张的客观要件（承诺、着手或者已经为他人谋取利益），则国家工作人员利用职务上的便利非法收受了他人财物，而尚未为他人谋取利益，甚至根本就没有承诺为他人谋取利益的，则因缺乏“为他人谋取利益”的客观要件，而无法该当受贿罪构成要件，至少不能构成受贿罪的既遂；如果将其 界定为主观要件，则控方必须证明国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物时，主观上确实具有“为他人谋取利益”的意欲或者目的。
如果国家工作人员非法收受了他人财物，主观上根本无意为他人谋取利益的，则因缺乏“为他人 谋取利益”的主观要件，而无法该当受贿罪的主观构成要件。因此，无论将其解释为客观构成要件还是主观构成要件，均会不必要地增加司法实 践中控方的证明困难，妨害司法机关有效地追究 和惩治受贿犯罪，甚至这样的立法还会纵容那些利用职务上的便利只收人钱财不替人办事的“流氓官员”。因此，将“为他人谋取利益”规定为受贿罪构成要件的立法安排，不具有刑事政策上 的妥当性，它有悖党和国家大力推行的反腐倡廉的方针要求，不符合《公约》关于只要索取或者收受不正当好处的行为与其职务行为相关就构成 受贿犯罪的规定(在我看来，《公约》的规定与《刑法》第385条的“非他人谋取利益”并非实质一 致，《刑法》第385条的人罪标准明显高于《公约》 的规定)，落后于国际反腐败行动最低限度的要求，更不利于遏制和防范现实生活中更为常见、形式多样，因而更为隐蔽地故意将收受他人财物与为 他人谋取利益在时间上错开，特别是错后这一“公权”与“私利”期权化交易的腐败犯罪的需要。
因此，笔者的立场是，如果维持现行刑法国家工作人员受贿罪单一罪名立法模式，最好还是 彻底废止“为他人谋取利益”的构成要件，使《刑 法》第385条规定的国家工作人员受贿罪单一罪 刑规范模式，回归为1979年《刑法》规定的单 纯受贿罪，亦即，只要国家工作人员利用职务上 的便利，索取或者非法收受他人财物、财产性利益或者其他不正当利益的，数额较大或者情节较 重的，即得构成受贿罪。
我国刑法对受贿罪定罪量刑标准的规定，形 成了我国受贿罪立法不同于其他国家和地区受贿 罪立法的中国特色，不足以体现执政党和社会公 众期待的对腐败犯罪零容忍的刑事政策，与《公约》和多数国家和地区的受贿罪立法相比，亦存 在明显的差距。但是，鉴于当前社会转型与腐败 态势的具体情况，现在就完全取消受贿罪犯罪构 成的罪量标准并不明智。
针对现行刑法主要根据受贿数额定罪量刑并 且在相当程度上将数额标准绝对化的缺陷，法学 界与实务界初步达成了取消现行刑法主要根据受 贿数额定罪量刑的规定的共识，主张应当以受贿数额或者受贿情节作为定罪量刑的基本依据，同 时取消现行刑法规定绝对确定的定罪量刑数额的 做法，以相对概括的数额较大、数额巨大、数额 特别巨大或者情节较重、情节严重、情节特别严重为定罪量刑的具体根据，至于数额较大、数额 巨大、数额特别巨大或者情节较重、情节严重、 情节特别严重的具体标准与内涵，则交由“两高” 通过司法解释予以界定。这一共识在《草案》第39条的规定中得到了充分体现。
如果以国家工作人员受贿罪单一罪刑规范模式为前提，笔者原则上认同草案对受贿罪定罪量 刑标准的调整。但是，草案除规定“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无 期徒刑或者死刑，并处没收财产”外，基本上回避了如何处理受贿数额与受贿情节的关系问题。 亦即，如果受贿数额较大与受贿情节较重并存、 受贿数额巨大与受贿情节严重并存、受贿数额特 别巨大与受贿情节特别严重并存，刑法条文如何设计其法定刑，司法实务如何确定其宣告刑？迄 今为止，无论是学界还是实务界似乎尚未找到妥 当的解决办法。笔者的初步想法是刑法条文应当 明确规定，出现上述受贿数额与受贿情节竞合的情形时，应当在本刑（即受贿数额、受贿情节不 竞合时依法应判处的基准刑，受贿数额、受贿情节虽属同一量刑档次，但有相对较重较轻之别的， 以相对较重的受贿数额或情节的本刑为基准刑）以上加重二分之一予以处罚，但不得超过拘役和 有期徒刑最高刑期的限制，本刑为无期徒刑的， 除受贿数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特 别重大损失的情形外，一律予以吸收。按照这一构想，国家工作人员单纯受贿罪的构成要件与法 定刑或可设计如下：
国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物、财产性利益或者其他不正当利益的，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；受贿数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。
受贿数额较大与受贿情节较重竞合、受贿数额巨大与受贿情节严重竞合、受贿数额特别巨大与受贿情节特别严重竞合的，在本刑以上加重二分之一刑罚，但不得超过拘役或者有期徒刑最高 刑期的限制，法定刑为无期徒刑的，处无期徒刑，并处没收财产。受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
当然，如果采纳主从式的“罪刑系列”的刑 法立法方法，进一步以单纯受贿罪为基准罪名，建构国家工作人员受贿罪罪刑规范体系，笔者则 主张以单纯受贿罪的法定刑为基准，在正确处理受贿数额与受贿情节的关系的基础上，进一步根 据受托受贿罪、加重受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、通过第三人受贿罪、斡旋受贿罪的违法 性内涵及其程度的不同情况，分别加减设计这些 衍生型受贿罪的定罪量刑标准。
在1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂 罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）生效之前，我国刑法本来分别规定了贪污罪和受贿罪 的构成要件和法定刑。但是，该《补充规定》第5条将受贿罪的处罚原则修改为：“对犯受贿罪的， 根据受贿所得数额及情节，依照本规定第2条（即贪污罪的处罚原则）的规定处罚；受贿数额不满一万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑；受贿数额在一万元以 上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索贿的从 重处罚。因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”如果说，《补充规 定》尚未完全贪污统一贪污罪与受贿罪的定罪量刑标准，现行刑法则沿袭并进一步发展了贪污受 贿罪统一定罪量刑标准的立法模式，第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”
应当指出的是，无论是1988年《补充规定》首次规定统一规定贪污受贿定罪量刑标准， 还是现行刑法全面统一规定贪污受贿罪定罪量刑标准，均为一种临时、权宜的安排。这种临时、权宜的安排，既有当时刑事立法比较仓促、应急、来不及仔细论证的因素，也有刑事立法政策统一定罪量刑标准，方便司法机关从重从快严惩腐败犯罪的考虑，当然也与一直以来将受贿罪与贪污罪纳人经济犯罪范畴的传统认识有很大的关系。正是受此观念的影响，我国司法实务在对受贿罪定罪量刑时，过于关注受贿的数额，缺乏对同样影响受贿罪定罪量刑的其他受贿情节的应有关注，甚至往往陷人了 “计赃论罪”的窠臼，刑事立法论上主导的意见亦排斥将非财产性利益纳 人受贿罪的贿赂标的，并因此还左右了最高决策层的政治判断。
其实，受贿罪与贪污罪的不法内 既有共性，也有差异。两者都是亵渎国家工作 人员职务行为廉洁性的渎职犯罪，这是其共性。 但是，贪污罪在此不法内涵之外，还是侵犯公共财产法益的经济犯罪。而受贿罪更为本质的不法 内涵则是亵渎国家工作人员职务行为的不可交易性，不法交易的标的分别是国家工作人员手中掌握的公共权力（公权）与他人提供的不正当好处 (私利），尽管这种不正当好处一般来说是财物或者财产性利益，但也可能是其他能够满足国家 工作人员欲望与需求的其他任何形式的非财产性利益。法理上，不仅对于国家工作人员出卖公权谋取非财产性利益的腐败交易，不能纳人所谓经济犯罪的范畴予以规范评价，即使是出卖公权谋 取财物或者财产性利益的腐败交易，也不是纯粹的经济犯罪，其不法程度不宜单纯根据索取或者非法收受的财物或者财产性利益的经济价值予以评估。
事实上，除了贿赂标的的经济价值以外， 还有许多同样重要的决定或者影响受贿行为的不法内涵、属性与程度的受贿情节。这里的受贿情节与贪污情节虽然可能有所交集，但在行为性质、行为对象、行为方式、行为场景、行为后果以及由此决定的不法内涵、属性与程度上，两者均存在重大差异。甚至贪污受贿的财物数额相同的，其不法程度也不能视为当然相当。完全不考虑贪污罪与受贿罪的犯罪数额与犯罪情节的差异及由此决定的贪污罪与受贿罪在不法内涵、属性与程度上的差异，对贪污罪受贿罪设置统一的定罪量刑标准，显然不是一种适当的立法安排。如果说过去囿于受贿罪是经济犯罪的传统认识，立法又比较仓促、应急，作为一种临时的权宜的立法安排，统一规定贪污受贿罪的定罪量刑标准，尚属 可以理解，那么，在全面推进依法治国、追求良法善治的当下，继续固守这种立法安排就显然难 逃抱残守缺之嫌了。因此，笔者主张，《刑法修正案（九）》宜参照本文前四部分的论述，根据犯罪数额与犯罪情节，分别设置贪污罪与受贿罪的定罪量刑标准。
《草案》第39条第3款规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第（一） 项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第（二）项、第（三）项规定情形的，可以从轻处罚。”这或是立法者基于宽严相济的刑事政策考虑而对贪污受贿罪作出的特别规定，性质上属于对刑法总则规定的自首、立功与坦白制度的补充规定，或可发挥补强自首、立功、坦白等刑 法宽宥制度的政策功能。因此，笔者称之为专门 适用于贪污受贿罪的特别宽宥制度。
但是，《草案》是否有必要设置这种特别宽宥制度，其实颇值商榷。根据刑法规定和司法解释，犯罪分子如系主动投案并在提起公诉前如实供述自己罪行的，或者在被采取强制措施后在提起公诉前如实供述司法机关尚未掌握的本人罪行的，均应认定为子首，依法可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。虽然不符合自首条件，但是犯罪分子到案后如实供述自己罪行的，依法也可以从轻处罚；因其如实供述 自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。如果有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。应当说，现行刑法的自首、坦白、立功制度已经充分体现了宽严相济刑事政策的要求，体现了宽 宥精神。
《草案》在此之外，设置专门适用于贪 污贿赂罪的特别宽宥制度，首先需要面对是否必要与妥当的拷问。单纯根据文义，不知这里的“在提起公诉前如实供述自己罪行”，是否属于可得纳人自首范畴的“如实供述自己罪行”。如果答 案是肯定的，其后续的真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果的发生，均为附属于自首的行为，依法本应作为以自首从宽处罚，直至免除处罚。如是，作此特别规定似无必要。
如果所谓“在提起公诉前如实供述自己罪行”不能纳人自首的范畴，而只得作为坦白制度中的“如实供述自己 罪行”予以界定，在此前提下，鉴于其“真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，而在 坦白从宽处罚（从轻、减轻处罚）的基础上，进一步规定，有第（一）项情形即贪污受贿较大或 者有其他较重情节的，可以扩大从宽处罚力度（可 以从轻、减轻或者免除处罚），而有第（二）项、第（三）项规定情形的，则限缩从宽处罚力度（仅 可以从轻处罚）。不知道这一立法安排是否体现了立法者宽严相济、宽中有严的政策考量？但是， 一方面，在全面推进依法治党、全面从严治党，特别是对腐败零容忍的大背景下，立法上选择性地设置只能适用于属于第（一）项规定情形的相 对轻微的贪污受贿罪的特别宽宥制度，可以从轻、减轻或者免除处罚，而对实施了其他犯罪即使其 犯罪性质比贪污受贿罪为轻，即使有同样的“在提起公诉后如实供述自己罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”的表现的其他犯罪分子，却只能予以从清或者减轻处罚，这种立法上的区别对待在刑事政策上是否妥当、合理不言而喻。
另一方面，对于有第（二）项、第（三）项规定情形的相对严重或者特别严重的贪污受贿罪，有同样的“在提起公诉后如实供述自己罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生” 的表现的，不仅不能得到如上所述的特别宽宥（可以免除处罚)，反而应当排除使用坦白从宽减轻处罚制度，充其量只能从轻处罚。贪污受贿罪毕竟不是我国刑法规定的犯罪中最十恶不赦的极端犯罪，实施其他性质与危害更为严重的极端犯罪的犯罪分子，如果在犯罪后坦白交代自己罪行的，或者 因如实供述自己罪行避免特别严重后果发生的，都可以依法从轻或者减轻处罚，何以实施第（二）项、第（三）项规定的相对严重或者特别严重的 贪污受贿罪的犯罪分子，即使其“在提起公诉后如实供述自己罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，却充其量只能予以从轻处罚，而不能根据坦白制度的规定减轻处罚？！无论是根据罪责刑相适应原则，还是根据宽严相济 的刑事政策要求，这一立法安排都无法得到合理解释。
基于以上分析，笔者认为，《草案》上述特别宽宥规定在总体上不具有必要性和妥当性。如果严格执行现行刑法关于自首、坦白与立功等量刑制度，即足以体现刑法的宽宥精神和宽严相济刑事政策的要求。《草案》没有必要在现行刑法规定的自 首、坦白、立功制度之外专门规定适用于贪污贿赂犯罪的特别宽宥制度，建议在审议《草案》时删除上述规定，以免画蛇添足、徒生滋扰。
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