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“让刑法从国家主义回归立宪主义！” | 中法评 · 会客厅
中国法治发展的鲜活实践，已经让宪法与部门法的关系问题变得迫切而不可回避。无论是在宏观的法律体系构建层面，还是在具体的部门法规范适用层面，都出现了需要宪法学和部门法学协力才能有效处理的问题。
如何让立法具体化宪法而又符合特定领域的实际，如何通过合宪性解释 将宪法精神贯彻于部门法之中，如何完善我国的宪法监督和宪法解释机 制并借此形成宪法与部门法的良性互动，等等，都是极富挑战的议题。《中国法律评论》编辑部有幸邀请到中国人民大学法学院教授韩大元、清华大学法学院教授林来梵、中国人民大学法学院教授张翔和中央财经大学法学院副教授白斌四位宪法学者，聚焦这一系列问题进行对谈。特别要感谢张翔教授，他在担任此次对谈嘉宾的同时，还出色地担纲了主持提问的角色。
在“宪法与部门法关系”这一宏大话题之下，我们将看到四位学者在抽象原理上的深思和对具体实践的关怀。强调宪法作为根本法的价值辐射， 而又乐见其与部门法的“交互影响”，是宪法学者对于中国整体法秩序 建构的基本立场。
对谈栏目结合主题共计五部分，具体主题有宪法与部门法、宪法与民法、宪法与刑法、违宪审查与宪法监督，本期推送第三部分“宪法与刑法”主题，后续敬请期待！
文末有第一部分“宪法与部门法”、第二部分“宪法与民法”主题讨论的入口，欢迎关注！
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下面进入宪法和刑法的关系问题，特别是1997年刑法颁布以后到现在已经有九个修正案，在《刑法修正案（九）》制定的过程中也产生了很多与宪法相关的争议问题，请几位老师具体谈谈。白斌老师对这个问题一直有关注，请他先讲。
做刑法学研究的人会下意识地设一个框架，即刑法典是刑法教义学思考的边界，是不可怀疑的，这也是刑法教义学的立场。但我发现一个很有意思的现象，不论是张明楷、陈兴良老师，还是高铭暄、赵秉志老师，他们的教科书都 有一个共同特点：在讨论刑法渊源的时候，把宪法列在最前面。什么是法的渊源？就是法的藏身之所，具体说就是刑法问题可以从宪法那里找到规范。
但是，当刑法学者说到宪法时，就只停留在教科书上的“刑法渊源”，讨论具体刑法问题 大多数人从来不涉及宪法。应该说，刑法学者对 宪法其实往往是忽视的。
我觉得这不是宪法学界的问题，它从实质上源于宪法本身缺乏实效性的宪法审查制度（林老师的概念）有关，也与我们国家最高人民法院不能直接引用宪法进行判决等一系列现实状况有关。但是宪法学界不能忽略部门法，否则就等于否认宪法自身，所以我个人一直积极地参与刑法学问题的一些讨论。
我特别同意韩老师说过的，在问题面前人人平等。我从来不认为民法学者、刑法学者一讨论宪法问题，就太幼稚；当然也不愿意自己一讨论刑法问题，就被刑法学人指为太幼稚。但是我发现在与刑法学者接触的时候，他们觉得宪法学不懂刑法，还以这个理由回避和我们讨论。这也是现实中存在的一个问题，以前说民法学“帝国主义”，现在刑法学俨然也是一副“帝国主义”架势。
其实如果我们放下部门法的区隔，按照张翔 老师刚才所引的“适用一个法条，就等于适用整个法律体系”这样一种教义学立场考虑问题，那么，当我们遇到一起刑法案件的时候，不是仅仅适用一部刑法典，而是把它放在整个法秩序的框 架下思考，这时候就会发现很多有意思的现象。
我和大家分享一些自己的思考。
例如，现实生活中有一大类案件，涉及非法行医罪和生产、销售假药罪。刑法学者认为这些都很正常，没有什么问题；但是如果从宪法学角度思考，就非常有意思了。
为什么呢？因为我发现，非法行医罪和生产、销售假药罪的很多打击对象，事实上直接指向我们国家的传统医药或者以中医、中药为职业的人。传统中医药中有好多都是在没有国家认证的情况下发展起来的， 比如云南白药，它的名气是靠民间经验主义长期积累，口耳相传传下来的。但是我们发现，云南白药这么好的中药，如果只在我国现行的刑法框架下，根本就发展不起来，因为它的研发明显就构成生产、 销售假药。
几年前，浙江金华有个江湖郎中叫倪海清， 这位先生自称受到高人的指点，弄出一个药方，专门救治晚期癌症病人。很多人治好了，但是失败的情况也有，人家就举报他。尽管他研制的药获得了国家发明专利，但由于该药没有生产许可证和药品管理部门批准文号，最后他被认定犯生产、销售假药罪而判处有期徒刑10年。
我看到这个案子时很吃惊，认为它其实是采一种国家权威主义的立场且用西方医学的标准来衡量我们国家的传统医药，而这点是违背我国宪法精神的。因为我国《宪法》第21条中规定，国家“发展现代医药和我国传统医药”，明确把 传统医药与现代医药作为同等重要的存在并列保护，而刑法学者是不会注意到这一点的。
我最近看了很多刑法学的研究，的确发现一个很有意思的现象，就是白斌所讲的，刑法总是说宪法是它的法律渊源，可是真到用起来就不讲宪法了。例如，按照通说，刑法是法益保护法，也就是说刑法的基本功能是保护法益。
可是刑法学家一直在讨论一个问题：这个法益从何而来？我们发现刑法学经典教科书，尤其是比较早的教科书上会讲说“根据社会主义道德……” 然后开始讲法益从何而来。但实际上我们会发现，其实很多刑法所保护的法益，就是宪法所规定的内容。特别是我看到德国刑法学大师罗可辛在他最新对于法益的界定中讲到，法益概念的核心是人的基本权利。
从这种意义上讲，刑法学界过去争论法益从何而来，或者刑法保护的法益到底是什么样的，法益到底是解释性的功能， 还是也有批判立法的功能等这样一些问题的时候，我觉得刑法学者有点缺乏宪法教义学的视角。
当然，有一些刑法学研究也开始涉及这方面，我看到北京大学法学院车浩老师在分析《刑法修正案（九）》新增“扰乱国家机关工作秩序罪” 的时候，就对这项法益保护的正当性和必要性提出了质疑。我认为这里涉及一个问题，即宪法规定国家机关工作的基本原则里有一条，叫“为人民服务”，要求国家机关要依靠人民的支持，经常保持与人民的密切联系，倾听人民的意见建议，接受人民的监督。
如果“为人民服务”的一个国家机关，工作秩序居然可以被人民在这个地方的一些活动所扰乱，我们就要想一想，这里法益保护的到底是什么？如果从宪法的角度来思考，这个罪名就是有问题的。
我非常同意白斌老师的观点，有些部门法如果过于局限于法教义学研究， 也可能会走向死胡同，看不到其他风景，无法对重大问题进行自我评价。刚才所谈的，比如非法行医罪，生产、销售假药罪，刑法里面是规定了，但是它可能存在重大问题但又无法自行发现；它埋没在法教义学的视野之内，殊不知本身已经落入陷阱。因此，这时就需要借助宪法，站在更高的地方对它进行适度的观照，才能发现问题的焦点。所以我们说，法律只能救济一般的人，而如果法律出了问题的话，那只有宪法才能救济。
刑法学界有一个很重要的命题，叫作 “李斯特鸿沟”（刑法是刑事政策不可逾越的屏障。—编者注），是指刑事政策与刑法体系之间的区隔。刑事政策讲刑法应该怎么制定，规范如何去设定；刑法体系是指在已经有刑法情况下，怎么解释适用，也就是法教义学层面上的问题。刑法学界关于刑事政策和刑法体系之间的鸿沟如何去弥补，他们有很多设想。
如果从宪法的角度来讲，无论是刑事政策，还是刑法教义学，都是应该被笼罩在宪法规范的 解释和适用之下的。某种意义上就是说， 刑法学这样一个非常核心的经典问题，在我一个外行人看来，从宪法教义学的角度来讲，很容易找到一个弥合的平台。
但是这里有一个在刑法学上非常特殊的问题需要讨论，就是罪刑法定原则。罪刑法定原则是宪法上的法治原则在刑法领域的具体应用，但是它在很大程度上也带来了刑法学者思维的封闭性问题。如果只限定在刑法规范的框架内思考问题，罪刑法定原则是有意义的，因为它是对自由的保障。 所以，我们在批判刑法学者有封闭倾向的时候，也要思考如何去回应他们可能基于罪刑法定 原则的反批评。
我也在思考这个问题，而且和许多刑法学者讨论的时候，他们也在质疑这一点。我认为，宪法对刑法的切入和罪刑法定原则根本不冲突。为什么？因为从宪法角度思考刑法问题并不意味着我们会立刻把它还原为宪法问题。按照韩老师说的，我们是在宪法基本价值的指引下思考问题，但不是一定把它还原为一个宪法问题， 因为如果把任何具体部门法的问题都还原为宪法问题，部门法就被虚置了。
所以，在遇到刑法问题时，原则上我们不会碰触罪刑法定原则；相反，我们在维护刑法罪刑法定原则的立场下，尽可能运用合宪性解释的方法，把宪法价值通过解释的方式注入刑法规范，从而去实现宪法价值，而不是说直接用宪法作替代性的思考。这是我们研究中大量在做的工作。
美国也讲罪刑法定，欧洲也讲罪刑法定，但是我们发现，在许多国家刑法都可能被判定违宪。我们刚才说的合宪性解释机制，可能在有些时候没用。比如对非法行医罪和生产、销售假药罪，可以进行合宪性解释；但是在其他一些情况下，比如“盗窃金融机构数额特别巨大的，处死刑或无期徒刑”，这个怎么解释都没法合宪，这时候对刑法进行违宪性判断就变得非常有必要。
总之，立足于宪法规范审视刑法问题，面临两种选择：一种是进行合宪性解释，另一种是进行违宪判断。针对这两种选择，在进行违宪性判断之前，一定要穷尽法律解释的技术，实在没办法再作出违宪性判断，这也是为了维护法体系的稳定性。
在《刑法修正案（九）》制定过程中，曾经涉及刑罚体系的调整，当时韩老师认为这个调整存在宪法上的问题，现在请韩老师具体谈一下。
宪法和刑法关系与宪法和民法关系比较起来有一个特点，就是刑法学从来不说刑法和宪法同位论；刑法绝对受宪法价值的约束，我们从来没有听过讨论刑法修改或者相关刑事法律制定中要不要写“根据宪法，制定本法”。为什么呢？因为作为国家根本法的宪法，不断地会为刑事法律提供价值和正当性，只要以宪法为依据，刑法的内容就有了正当性，所以体现出刑法的国家主义的理念。
这种回避立宪主义、追求国家主义，把宪法作为国家主义价值的提供者或者工具来看待，这是从刑法制定到解释过程中面临的实践问题。 在法治国家中，刑法首先受到立宪主义、科学主义和民主主义的制约，但是有时我们过分依赖民主主义，而回避立宪主义，缺失科学主义。
可不可以理解为立法机关在制定刑法规范的时候，以民主方式制定刑法规范，但是缺乏必要的宪政精神？
在刑罚罪名的确定，以及刑法的解释或者修改过程中，要体现民主主义；但民主主义是否是理性的民主主义，值得商榷。宪政始终站在少数人的立场上来关怀少数人权利是否受到公权力侵犯，而不以多数人的自由保护为出发点，因为多数人的自由是容易得到保护的，不需要这种特殊的保护。
宪法价值转化并进入刑法体系后，应形成制约国家刑罚权的力量，合理平衡不同价值的张力。比如，为了国家安全可以限制公民权利，以满足民主主义需求，但是不能消解宪法保护的言论自由的立宪主义和科学主义精神。所以，宪法和刑法关系应该要强调立宪主义价值的渗透，以及对科学主义立场的坚守，这是刑事立法必须遵循的基本价值立场。
刑法中涉及法益的问题，可以认为它是社会危害性的宪法控制问题，因为宪法天然的使命就是要控制并防止公权力的滥用。国家刑罚权的非理性及其滥用，就会侵犯宪法所保护的公民基本权利，如生命、健康、安全等。在这一点上，刑法如何有效地体现宪政理念，是非常重要的。
基于这样一种背景，我举个例子。《刑法修 正案（九）》有很多条款，我和张翔教授，还有法学院的几位刑法教授，一起研究了对于《刑法修正案（九）》三审稿中突然增加“对犯贪污、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据 犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”的规定。这样的做法，实际上是第一次把终身监禁写进刑法。
我们的问题是，应该通过什么程序把这个条款写进修正案呢？《立法法》明确规定，重大法律修改要经三审，但终身监禁条款的讨论突然出现在第三审，一审和二审中都没有，这在立法程序上是有瑕疵的。另外，我们认为这个规定还违背了宪法的基本原理和刑法的基本原则，包括罪刑法定原则、罪刑相称原则、平等保护原则等。这个条款只有两种主体，也就是犯贪污罪和受贿罪被判处死缓的，普通罪犯改判到无期徒刑以后，是可能减刑、假释的；但是这两种罪犯在依法减为无期徒刑后，将被终身监禁，永远不能出来。
这涉及刑罚适用的平等性的问题。
根据《宪法》第67条规定，刑法的制定和修改应由全国人民代表大会行使立法权，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。对贪污、贿赂罪犯的量刑和刑罚执行，虽然在刑法分则中规定，但却是对刑罚制度的重大调整，全国人大常委会有没有这样的权力？全国人大常委会修改全国人大制定的基本法律的界限在哪里？
更为重要的是，这一规定是否与刑法的基本原则相抵触？首先，《刑法》第3条罪刑法定原则要求，禁止残忍的、不人道的、严苛的刑罚。该规定明显加大了对贪污、贿赂罪犯的惩罚力度，对这类服刑人的人身自由产生重大不利影响。因而该规定与《刑法》第3条罪刑法定原则相冲突。
其次，《刑法》第4条规定了适用刑法人人平等原则，对死缓犯改为无期徒刑终身监禁不得假释， 只限于贪污、贿赂罪犯，显然加大对这类犯罪人的惩罚力度；而对于其他社会危害相当甚至更为严重的罪犯，却没有同样作出规定，从而在实质上有可能造成对贪污、贿赂罪犯的差别性对待。这个规定虽然满足了人们痛恨腐败分子的情绪：犯有贪污、受贿罪者，永远待在监狱，但却忽略了平等的价值。而这种差别对待没有宪法层面的理由，难以构成合理差别。
创设一项刑罚制度，没有法律规范和程序的支撑，也没有具体学理的支持。没有经过宪法论证的刑事政策直接转化为刑法条文是不是过于非法治化了？ 刑事政策的政治化，使我们经历过“严打”时期，也曾经把死刑核准权下放到省级高级人民法院等，造成一些 死刑执行的冤假错案，教训实在是太惨痛。
还有，服刑人获得减刑、假释是一种实体性权利，对死缓改为无期徒刑的贪污、贿赂罪犯不适用减刑、假释，是否剥夺了他们的实体性权利？
由于这类服刑人并没有明显的人身危险性，这一剥夺权利的法律根据明显不足，这与《刑法》第5条所规定的罪责刑相适应原则矛盾，也有违宪法上的比例原则。应该说，增设该规定与现行刑法所确立的三条基本原则都存在冲突，依据《宪法》第67条的规定，就不应由全国人大常委会来决定；如果草案提出者认为确有立法必要，应由全国人大讨论是否规定。
这里我们必须要反思，在宪法和刑法关系上，特别是以国家名义行使刑罚权的过程中，是否有违背立宪主义精神？我们需要用立宪主义来遏制民主主义可能的危险，让刑法从国家主义回归立宪主义。一个基本的判断就是，刚才白斌老师讲的案例中也谈到，刑法要体现宪法精神。这个必要性比民法体现宪法精神更为重要，因为它关系到我们每一个公民的生命和人身自由。
《刑法修正案（九）》中还有一些涉及宪法言论自由的规定，超越宪法上的真实含义。通过所谓的立法化，限缩宪法言论自由的空间，赋予其过多的限制因素，特别是网络言论自由的保护到各种挑战。其实，网络言论自由，就是宪法言论自由的延伸，宪法保护的言论自由规则自然适用于网络。在网络言论自由问题上，我们不能 放弃宪法言论自由的基本价值立场。
韩老师的这个讨论又回到我们一开始讲的，即中国当前最重要的问题是约束控制公权力，保障人民权利。这特别涉及对于国家刑法权滥用的控制，对于国家刑事政策的控制，以保障人民各种权利的问题。我相信这是未来整个刑法发展中一个非常关键的问题，也相信刑法学家也会同意我们的观点。当然，这个过程可能会持续 比较长的时间。
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