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桑本谦：法理学如何讲道理 ︱ 中法评 · 会客厅
中国需要什么样的法理学
《中国法律评论》2016年第2期刊登了徐爱国教授的学术批评文章《论中国法理学的“死亡”》（可点击阅读），一时间引起法学界瞩目热议：
中国法理学是真亡，还是假寐？
中国法理学诸多问题的病因何在？
法理学如何在中国获得新生？
……
有鉴于此，本刊编辑部于2016年4月27日主办学术沙龙，以“中国需要什么样的法理学”为主题，邀请上海交通大学凯原法学院季卫东教授、中国政法大学法学院舒国滢教授、北京大学法学院徐爱国教授、中国海洋大学法政学院桑本谦教授、中国政法大学法学院陈景辉教授、清华大学法学院聂鑫副教授、北京师范大学法学院马剑银博士等七位学者走进 “中法评•会客厅”，为“拯救”中国法理学“寻医问药”。
此次学术沙龙主旨演讲及圆桌讨论均刊于《中国法律评论》2016年第3期，将于2016年7月中旬出刊。（可点此购刊）
本期推送桑本谦老师的主旨演讲，其他六位老师的主旨演讲将陆续推出，敬请期待！
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谢谢大家。紧排在几位学术前辈后面发言，我很荣幸。刚才舒老师说的是肺腑之言， 对我，对大家，都是一个提醒和告诫。
得知我们今天要讨论的话题——“中国需要什么样的法理学”时，我感觉自己的大脑仿佛被扔进了一个巨大的蜘蛛网。我还是从一个简单的案例开始吧。毕竟，法理学，或任何一种法学理论都需要回应具体的、现实的问题，假大空是不行的。理论研究者不能做“不食人间烟火”状，总理都说了，“天下大事必作于细”。
前不久，熊秉元教授组织了一个教学团队为浙江省金华市的法院系统培训法律经济学课程，我有幸成为这个教学团队的成员。
在讲课即将结束的提问环节，一位法官向我讲述了她正在处理的一个棘手案子。案情倒是非常简单：甲欠乙30 万元，将一块玉石质押给乙，而乙却不慎将玉石搞丢了。欠债还钱自然无争议，但质押物灭失之后质权人如何赔偿却成了麻烦。出质人甲“狮子大张口”，说他这块玉石值50万元；而质权人乙恰好相反，“蚂蚁小开口”，只承认玉石值1万元。这个案子可以说成“狮子、蚂蚁和石头的故事”，具体数字我记不清了，但这无关紧要，不妨碍我 们讨论处理案件的方法和思路。
案子之所以棘手，是因为双方各执一词，且都没有证据，成了疑案。疑案也不难办，谁主张，谁举证，“狮子”承担举证责任，如果他拿不出任何证据证明质押物的价值，法官就只能按 “蚂蚁”认可的价值判决赔偿的数额。也就是说，法院只能推定质押物的价值是1万元。实际上， 即使“蚂蚁”认可的价值是1000元或100元，法院也只能按这个数额判。法院不能取个中间值吗？当然不能。判决不能搞神秘主义，如果“狮子”事先知道法院会取中间值的话，他的口就会张得更大。
同样的理由，可以排除法院采取任何求差折比的计算方法。但法院若按“蚂蚁”认可的价值做出判决，就会让很多人感觉不公平，法官自己心里也很不爽（否则她就不觉得这个案件棘手了）。大家会觉得，“蚂蚁”很可能是耍赖了，也可能是他看准了 “狮子”没留下证据而恶意隐藏了质押物。当然，狮子也可能耍赖了，质押物未必就像他说的那么值钱。双方或其中任何一方都可能有机会主义行为，双方或其中任何一方都可能有认识错误。但即使这些猜测可能为真，甚至大概率为真，又能怎样呢？猜测毕竟是猜测，法院的判决还是必须按法律来。
可是在这个案子中，“依法判决”的措辞，既说服不了当事人，也说服不了案外人，甚至说服不了法官。这不奇怪，法律总有冲撞公众道德直觉的时候。一旦遇到这种情况，要么为法律做辩护，要么去修改法律。无论怎样做，都需要讲出一番道理来。至于怎样讲道理，就涉及法理学/ 法学理论的姿态或道路问题了。
讲道理是我们的专长。至于怎样讲道理，我们的意见就不一致了。好像其实迄今为止也没有过一致的意见，也因此出现了多种理论竞争法律指导权的局面，还因此形成了不同的学派。但至少，我们对于理论的要求是可以达成一致的：
第一，理论必须有解释力，要能够解释一个法律制度为什么要如此制定；不能仅止于描述法律本身，重要的是揭示法律背后的逻辑，并且解释本身还要有一定的深度。这才具有理论的力量。
第二，理论应该具有批判力。如果法律规定错了或法院判决错了，能根据这套道理指出它为什么错了，错在哪里，应该怎样改正。真正有解释力的理论能揭示法律背后的逻辑，根据这个逻辑来判断是非对错。 所以，解释力和批判力可能是一个硬币的两面。
第三，理论本身应该尽可能清晰、简洁。理论只是一种认知工具，既然是工具，就得考虑性价比。和那些云山雾罩的理论相比，清晰简洁的理论学习成本更低，因而性价比更高。这也是“奥康姆剃刀”的要求，按照这个要求，如果两种理论具有同样的解释力，那么相对简洁的理论仅仅因为其简洁就可以胜出。
如果大家对这三个要求没有异议，那么我就要叫板了，什么样的理论才能满足这三个要求？不妨以刚才我讲过的那个“狮子、蚂蚁和石头的故事”当靶子，让不同的理论来各显身手，看看哪种理论能射中靶心。
“权利话语”行不行？据说，这套话语体系的灵魂就是“权利义务相一致”。“公平正义论” 行不行？这套说辞最顶用的一句话大概是“平衡当事人利益”。大家可以做个思想实验，来个沙盘推演，看看这两种“理论”究竟行不行。“法律解释学”和“法律论证理论”呢？这个陈景辉老师最有发言权，交给他了。估计每一种理论取向都能说出个一二三四来，哪怕避重就轻、闪烁其词呢。但有个很好的衡量标准是，讲一套道理至少应该让法官满意，应该让法官觉得可以用这套道理来说服他自己和当事人。
大家不要以为说到这里我就有点沾沾自喜了，其实我没有，因为一个月以前我就已经沾沾自喜过了。当那位浙江法官把案情说完之后，我不假思索就给出了答案：出质人对质押物的价值承担举证责任，如果他拿不出任何证据，法院就 按质权人认可的价值推定质押物的价值。当然，只给出答案还不够，我必须解释为什么要让出质人承担举证责任，这就需要讲道理了。
我讲的道理很简单。
之所以让出质人而不是让质权人承担举证责任。
首先是因为通常情况下出质人对质押物更了解，因此能以更低的成本固定、保存证据，换言之，能以更低的成本避免发生疑案。
其次，只要发生疑案，就难免出现错判，而一旦出现错判，其中一方当事人就会成为“倒霉蛋”，而相比之下，让出质人做“倒霉蛋”要比让质权人做“倒霉蛋”更容易控制错判的规模。冤枉出质人，质押物的全部价值就是错判规模的 最大值；而冤枉质权人，错判规模就不可控了， 因为他完全可能“狮子大张口”说玉石的价值是 100万元、1000万元、甚至1亿元。
最后，我总结说，法律决策者必须考虑决策的后果，判决要创造一种对社会有益的激励。尽管让出质人承担举证责任，可能会让出质人成为“倒霉蛋”并让质权人投机得逞，但法院有时就是要通过制造“倒霉蛋”来减少未来“倒霉蛋”的数量。如果越来越多的出质人懂得事先固定、保存质押物价值的足够证据，那么法官在审理这类案件时遇到的麻烦就会越来越少，疑案和错判的数量也会越来越少。
我还说，法院是个“是非之地”，而法律是法官最好的保护伞，法官的职业个性就包含着某 种程度的超然和冷酷云云。
不管大家怎样想，反正我讲的这套道理当时是被法官们欣然接受了，下课之后我一如既往地收获了一片热烈的掌声。不管黑猫白猫，捉住老鼠就是好猫。我也不介意你给我讲的这套道理贴上什么样的标签：社科法学？法律经济学？效率至上主义？后果主义？功利主义？实用主义？都可以。只要你舍得给，我照单全收。
也许有人说，你这套道理只是纸上谈兵，现实世界要复杂得多，你冤枉了出质人，人家会来闹的。可问题是，我若是冤枉了质权人，质权人不也会来闹嘛。和稀泥？这个案子我想和稀泥都和不成，只要质权人不接受调解，我就没法用和稀泥的思路来制作判决书。
也许有人说，你这套道理只是恰好能解释这 一个案子，算是“瞎猫逮住死老鼠”了。我可不这么认为，稍微做一下联想，你会发现，这套道理可以解释所有合法占有他人不动产（包括租赁、仓储、保管等）且标的物毁损灭失情况下的举证责任分配问题；进一步联想，你还会发现，这套道理其实揭示了“谁主张，谁举证”这个证据法规则背后的经济学逻辑；再回头追根溯源，你会发现，这套道理其实是从侵权法那里借来的，因为我们分析问题的思路实际上是把疑案导致的真伪不明看作一种审判过程中发生的事故，而证明事实真相的目的是防止事故的发生。也就是说，证据法和侵权法共同分享了事故经济学的责任分配逻辑。
说到这里，问题变得很清楚了。这套道理可大可小，能粗能细，宜深宜浅，且可以纵横穿插于不同领域、不同部门法。请问，如果这套道理不代表一种顶用的法理学，还有什么样的法理学更顶用？如果中山大学的丁力教授在，他可能会提出一个更具雄心的理论取向，就是要用博弈论来重构法理学。
我之所以不能接受他的建议，不是因为他错了，我承认，倘若把法学理论深化到博弈论的层面，解释问题就会更微观、更细致。但我前面说过，理论要看性价比，更精确的理论也意味着更高昂的成本，以牺牲理论本身的精确性来降低理论本身的知识门槛未必不是一笔划算的交易。所以，在功能意义上，理论的精确性不是一个奋不顾身的追求，而是一个在各种约束条件下的选择。
也许有人说，你讲的这个案例恰好合乎你的胃口，还有大量案例是适合于被其他理论来解释的，以己之长攻人之短的竞赛是不公平的。这个质疑提得好，因为可以逼我在发言结束的时候再来一次叫板：我欢迎挑战，如果有人提出一个用其他法学理论可以完美解释而用法律经济学解释不了的问题，我会欣喜若狂。但是，按照我刚才讲的那套道理，提出反证的责任就应该由挑战者来承担了。我就讲这些，谢谢大家。
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