桑本谦：法理学只有“道理自信” | 中法评 · 思想库府
几天前，中法评微信公号推送了我的演讲稿——“法理学如何讲道理”（点击阅读），文中涉及到一个关于质押物价值异议而引发的纠纷。债权数额是30万元，质押物是一块玉石；出质人“狮子大张口”，说这块玉石价值50万；而质权人则是“蚂蚁小开口”，只承认玉石值1万元。在双方均无证据证明其主张的条件下，质权人如何赔偿就成了难题。这起典型的疑案就被称作“狮子、蚂蚁和石头的故事”。
在那篇文章中，我首先从法律教义学的角度提供了判决的方案：“谁主张，谁举证”，在“狮子”无力举证的条件下，法院只能按“蚂蚁”承认的价值判决赔偿的数额。然后，我又按法律经济学的逻辑给出了判决的理由：
第二，只要发生疑案，就难免出现错判，而冤枉出质人要比冤枉质权人更容易控制错判的规模。
但我的分析还是遭到了很多读者的批评。这既在意料之中，又在意料之外。说在意料之中，是因为我提供的判决方案必定会冲撞人们（包括法官们）关于公平的道德直觉；说其在意料之外，是因为我确实没想到，人们（尤其是法官们）的道德直觉竟会如何顽固，以致于可以抵抗我提供的判决理由。
也许是由于我没能把这个案子分析得足够透彻（毕竟演讲稿受时间限制，况且我的目的也不只是分析这个案子），所以才引发了诸多质疑。但不管怎样，我都觉得有必要对这些质疑做出进一步的回应和澄清。
但在这之前，我要求大家接受一个可以继续讨论问题的前提：即法院的判决应该“向前看”，应该释放对社会有益的激励信号，并且，我们必须假设社会有能力对判决激励做出反应。如果你觉得司法的功能应该仅限于解决纠纷，因此只满足于一种短视的、低质（智）的、“和稀泥”式的、以“伪和谐”为目标的司法，就没必要继续读下去了，因为你会觉得下文的讨论都是书生意气。
其实，我并不一般性地反对司法“和稀泥”，也不绝对主张一律严格依法判决，因为我深知司法目前面临的各种压力。尽管严格依法判决可以抑制机会主义诉讼，并因此缓解“案多人少”的矛盾，但这个好处只在未来才会兑现；而“和稀泥”，作为一种的高效率的纠纷解决方式，却可以有效缓解眼下的司法困境。
然而，压力却不足以成为司法固守短视的借口。在我看来，目前的司法困境，比如“案多人少”，在一定程度上就是短期化的司法政策所致。因此，就致力于解决问题（而非致力于迎合某种司法理念或某种理想司法模式）而言，与改革司法制度相比，调整司法政策可能是性价比更高的举措。
但这并不是说，司法政策要彻底杜绝短视的司法行为（比如“调解”或“执行和解”），因为任何政策都要在长远目标和短期目标之间寻求妥协。只盯着未来，眼下坎儿就可能迈不过去。谁都知道登上珠峰会看到一片美景，但最需要警惕的，却是死在路上。这些道理我都明白，也在其他地方讨论过，这里就不多说了，我们还是回到“狮子、蚂蚁和石头的故事”。
从留言来看，不少读者赞同“八品法曹”和“Fortune Garages”提出的判决方案，即按债权数额来推定质押物的价值。理由有两条：
其二，按债权数额推定质押物的价值，既可以惩戒出质人没能保存好证据，也能令质权人因未尽到保管义务而付出代价。“双方都服气”。
但，这两条理由都不能成立。第二条理由甚至称不上一个“思维错误”，而只能算是个“视觉错误”。怎么可能“双方都服气”？除非双方恰好都发生了可以兼容的估值错误，或者，除非质押物的真实价值与债权数额恰好相等或恰好落在了双方估值错误的间隔带，否则非高即低，总会有一方是不服气的；倘若双方的估值错误不能兼容，则即使质押物的真实价值与债权数额恰好相等，也可能出现双方都不服气的情形。那位留言朋友预期的“既可以……也能够……”理想局面在逻辑上就是自相矛盾的。
然而，这种说法并不荒谬，更多属于表述不当，我其实能体会这位留言朋友内心的真实想法，恰当的表述应该是，“即使双方都不服气，不服气的程度也不会太大”。在下文中，我还会对此做进一步的探讨。
第一条理由错在对常识的误判，事实上，质押物价值低于债权数额是很常见的。受沉没成本、债权风险、债务利息以及担保能力等多种因素的制约，一个理性的债权人完全可能接受低于债权数额的任何形式的担保。正因为如此，“全额本息担保”只是担保的一种类型，而不是全部。
债权人接受担保的目的，有时只是降低、而不是消除债权风险。保留某种程度的债权风险未必不理性，因为债权风险是有对价的，最常见的对价就是利息。只要利息和风险对称，借贷合同完全可以在无担保的条件下签订。这才是交易常识。
假定我是债权人，我可以给你三个选项：
根据交易常识，难道我提供的第（3）个选项不理性吗？
《担保法》第71条第3款规定：“质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”这一规定显然表明，质押物价值低于债权额的情形，不仅常见，而且合法。
理论上，债权人不能接受的担保额底线，是因担保而发生的交易费用，而非债权数额。也就是说，如果交易费用是100元，那么在极端条件下，即使出质人所能提供的质押物价值只有101元，债权人也会接受，除非他不够理性。
说到这里，我无需（尽管我可以）继续抬杠，大家就能发现，法院根据债权额来推定质押物的价值是多么荒谬了。如果法院硬要自行估测质押物的价值，也至少应该考虑借贷合同的利率，而不应只以债权数额作为唯一依据。但，这样一来可就麻烦了，推定的口子一开，需要考虑的因素简直无穷无尽，那些决定债权人和债务人谈判地位的因素就应该被忽略吗？举个例子，债权人之所以接受一个价值不大的质押物，也许只是因为他过去欠下了债务人一个人情呢！
法院采用举证责任判决，看似武断，但却是以简单逻辑应对复杂世界的最佳策略。确有不少读者赞成法院采用举证责任判决，但却不同意将举证责任强加给出质人，他们给出的理由是：
第二，毕竟是质权人搞丢了玉石，因而只有强迫质权人举证，才能创造正确的激励，从而迫使潜在的质权人更加小心，以尽到妥善保管质押物的义务。
上述两条理由都是经济分析的思路，错误在于分析得不到位。关于第一条，质权人控制质押物只是暂时的，而出质人则是长期拥有质押物，并且通常还掌握购买获得质押物的交易经验以及现成的质押物价值信息。所以一般说来，出质人的举证成本更低。最容易理解这一点的办法是，只需想象一下，双方若是事先签订质押合同，在谈判过程中由谁负责说明质押物的价值，就足够了。
更何况，强迫质权人举证，既不能彻底避免纠纷，也不能杜绝质权人的机会主义行为。即使质权人拿出了证据，出质人仍可以质疑说证据是假的——或者玉石在鉴定之前就已经被质权人摔坏了，或者出质人和鉴定人合谋串通制造伪证。人心叵测，出质人的质疑未必就是胡搅蛮缠。但若是强迫出质人举证，这些麻烦就都不存在了，因为质权人接受质押物本身就是一道检验程序，哪怕检验失误，质权人也没话可说。
至于第二条，其错误在于混淆了合同法上的激励和证据法上的激励。督促质权人妥善保管质押物，是合同法（担保法）的使命；证据法负责鼓励当事人举证，以避免疑案的发生。两者是不同层面的问题，也是时间先后的问题，但两个问题之间存在因果关系。
这里的关键是，强迫出质人举证，不但可以避免疑案，而且只要出质人能够证明质押物的真实价值，足额赔偿就足以激励质权人妥善保管质押物，并防止其采取伪造质押物灭失等机会主义行为；但若强迫质权人举证，则既不能避免疑案，也不能杜绝其机会主义行为，原因如前所述，只要他拥有做伪证的条件和动机。
不仅如此，一律要求质权人在质押物灭失时就其价值举证，还可能致使质权人不愿意甚至拒绝接受保管成本较高的动产作为质押物，或在接受此类质押物时仍要求出质人支付较高的利息，而这将压缩信贷市场的规模。
之所以把举证责任强加给出质人，更重要的原因，是我在前一篇文章中已经讲述过的，只要发生疑案，就难免出现错判，但让出质人做冤大头要比让质权人做冤大头更容易控制错判的规模。冤枉出质人，质押物的全部价值就是错判规模的最大值；而冤枉质权人，错判规模就不可控了，因为他完全可能狮子大张口说玉石的价值是100万、1000万、甚至1个亿。考虑到这一点，如果没有其他制约因素，哪怕质权人耍赖的概率远高于出质人耍赖的概率，法律决策者也仍然应该让后者而非前者承担举证责任。
传统证据法学中之所以有一条叫做“抽象盖然性优于具体盖然性”的著名教义，原因就在于此。由于判决要释放对社会有益的激励信号（这也是汉斯·普维庭所说的实现立法目的），所以，为了阻止更大规模的机会主义行为，个案正义的偶然牺牲是非常合理的代价。这就是司法“向前看”的经济学逻辑——过去不重要，其所有成本已经沉没；现在也不那么重要，手头的案件即使再重要，和未来无数类似案件相比，在比例上的重要性也趋近于零。只有未来才是最重要的。
但这个理由似乎被提出质疑的读者们选择性地忽略了。
也许没有忽略，那些主张由质权人承担举证责任的读者之所以建议按债权数额来推定质押物的价值，很可能就是为了控制错判的规模，但这个建议实际上是主张双方共担举证责任——质权人负责证明质押物价值低于债权额，出质人负责证明质押物价值高于债权额。如果双方都拿不出证据，法院就以债权额推定质押物的价值。
我承认，倘若司法致力于追求实质正义，则如此判决并无不可。但需有个前提，即《担保法》必须事先规定：双方均无证据证明质押物真实价值的，法院有权按债权数额推定质押物的价值。但在法律尚无如此明确规定的情况下，法院擅自推定就难免滥用司法权之嫌，因为它违反了“谁主张，谁举证”这个一般性的证据法规则。
那么，《担保法》可否增加上述规定呢？答案是，不可以。按债权额推定质押物的价值，唯一勉强说得过去的理由，其实只是一种想象中“均值回归”，即认为质押物的价值会以债权数额为横轴上下波动且不会偏离太远。果真如此吗？似乎还没有统计数据来支持这种想象。
当然，这不是问题的关键。《担保法》之所以不能增列这条貌似接近实质正义的规则，更重要的原因，是这条规则增加了法律本身的复杂性，也破坏了整个法律体系的统一性。只要将自己的动产移交他人合法占有或使用，则无论是出租人、托运人，还是存货人、寄存人，都要对其标的物的价值承担举证责任，凭什么法律就要对出质人格外关照？
说到这里，我就要讲点“大道理”了。其实在上一篇文章中我已经提到了，法官要保持某种程度的超然和冷酷。这不仅因为法院是个“是非之地”，法官介入案件的“剧情”太深，就会把自己带进泥潭，而法律才是法官最好的保护伞。法律的底线一旦失守，后退一步就是悬崖。倘在追求案件真相和实质正义的道路上走得太远，结果往往是费力不讨好，司法公信力不升反降。如果需要在司法神秘主义和司法形式主义之间做出选择，答案自然是舍前而取后。
我讲的这个“大道理”，还有点社会生物学的基础。大家不妨从社会治理的宏观层面来重新审视这个案件的判决。首先，“可怜之人必有可恨之处”，假定在这个案子中，出质人因不能举证而成了冤大头，怪谁呢？首先怪他自己！其次，反过来，“可恨之人也常有可赞之功”，假定在这个案子里，质权人因耍赖得逞而成了卑鄙的赢家，在谴责之余，我们也要承认，他的耍赖其实也为社会做出了“贡献”，因为大量潜在的出质人以后会被迫更加谨慎，在转移自己的质押物之前，为保存好证据而采取行动。
社会的深层结构仍是一个丛林。如果“坏蛋”总是欺负粗心大意的“马大哈”，“马大哈”就只能变得谨慎起来。社会因此会变得更有秩序，法官的麻烦会逐渐减少，纳税人的负担也会随之减轻。
只要“马大哈”越来越少，“坏蛋”也会越来越少。正如西方人说过的一句话：“捕鲸业在最后一条鲸鱼被捕杀之前就已经先破产了”；同样，在最后一个粗心大意的出质人谨慎起来之后，居心叵测的质权人就会立刻消失。而一旦“坏蛋”消失了，人们就要放松警惕，“马大哈”和“坏蛋”也会再次相继重现江湖，于是出现又一个轮回。
这意味着，即使没有法律，“坏蛋”和“马大哈”的数量也不至于失控，因为前者是后者的天敌。社会类似于一个生态系统，它有一种神奇的自我调节能力，其实，从宏观上说，整个法律制度就会社会自我调节的产物。
这并不是说，粗心大意是一种法律本该无视的“原罪”，而只是说，法律无需为了保护“马大哈”们的利益而投入过多的资源。社会治理的一个巧妙思路，是针对某种危害社会的行为人寻找他们的天敌，而一旦天敌找到了，法律就有条件采取相对超然的态度，甚至可以袖手旁观。
实际上，在交付质押物之前既不签订质押合同也不保留证据的“马大哈”并不多见，而让为数不多的“马大哈”成为冤大头，可以为社会上更多的人们敲响警钟，“马大哈”是很好的反面教材。适度的危机感可以增强社会的活力，正所谓“生于忧患，死于安乐”。
我承认，上述“大道理”太玄幻了，太纸上谈兵了，太站着说话不害腰疼了。其实我很清楚，多数法官之所以倾向于按债权数额推定质押物价值的判决方案，表面上看，是被长期以来“和稀泥”式的司法风格污染了“法律思维”；但若再往深里看一层，就会发现，这还因为法官们骨子里存有某种恐惧。
倘若瞪起眼来严格依法判决，被冤枉的当事人哪会善罢甘休？人家会来闹的。而相比之下，“和稀泥”，“各打五十大板”，尽管被冤枉的当事人也可能会来闹，甚至双方都会来闹，但闹的程度可能有所减轻，不至于太狠。身负重荷且备受折腾的司法，已经挺不直腰杆儿，只能得过且过，佝偻前行。
别看我讲起道理来头头是道、振振有词，倘若由我来审理这起案子，多半还是会听从“八品法曹”们的建议。逃避正确不是因为我不想惹麻烦，而是因为我不敢惹大麻烦。司法“向前看”？扯淡！谁知道前方的司法和前方的我会是什么样子？
更何况，严格依法判决所产生的社会收益是由大家来共同分享的，而因此招惹的麻烦却是由我来独自承担。凭什么让大家都来搭我的便车？除非大家都挺起腰杆儿来迎接共同的挑战，否则让我一个人坚守法律底线岂不就是无谓的牺牲？
说到这里，我突然明白了，以“调解”和“执行和解”为标志的短视司法之所以泛滥，不只因为司法政策懵头转向了，还由于其背后原本就隐藏着“集体行动的逻辑”！倘若在缺乏充分正确激励的情况下，司法就会本能地趋向于短视，那么，如果激励本身就反向的，司法不迅速溃败才怪呢！
我讲的另一个“大道理”，涉及到近两年持续保持热度的一个老话题：教义法学和社科法学之争。
大家会发现，就“狮子、蚂蚁和石头的故事”而论，法律教义学和法律经济学给出的答案并无二致；但奇怪的是，那些法律教义学的拥护者们，却在至关重要的时刻放弃了教义，他们似乎对“谁主张、谁举证”以及“抽象盖然性优于具体盖然性”的证据法教义过早地丧失了信心，并且过早地求助于“公平原则”或“诚信原则”这些通常沉默的司法工具。
为什么会这样？答案是，法律教义学缺乏自我解释的能力。这是因为——尽管教义学的拥护者不愿意承认或无力看到——几乎每一条法律教义的背后，都隐藏着一个经济学的结构。
法理学的功能，就是为法律讲道理，就是揭示法律背后的逻辑，否则就不叫“法理”了。王顾左右而言他，是法理学研究的一种鸵鸟政策。
法理学的研究没有“道路自信”，只有“道理自信”。倘说此话仅用来自勉，就显得我太矫情了，还是用来共勉吧。
我真诚地感谢提出质疑的批评者，批评是免费的智力援助。如果没有这些批评，就不会迫使我进行更有深度的思考，也就不会有这篇文章。无疑，我欢迎大家对本文做进一步的批评。
最后要感谢的，是我的同事戴昕。这篇文章，以及上一篇文章，在定稿之前，都是由他来把关的。本文的正确有他的功劳，错误也有他的一份儿。（注：本想说“错误是我一个人的”，但觉得这么说太矫情了。）