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《外国投资法(草案)》中的三个关键词 | 中法评

2017-03-30 任清 中国法律评论 中国法律评论


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任清

作者简介

北京市环球律师事务所合伙人、律师,北京仲裁委员会仲裁员、上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、重庆仲裁委员会仲裁员,中国法学会WTO法研究会常务理事。


目次

一、外资法的统一与统一外资法的边界

二、负面清单模式的舶来、试验和确立

三、控制的认定及其影响


《外国投资法(草案)》明确了对于协议控制结构的态度,即将其作为外国投资进行管理,同时对于本法生效前既存的协议控制结构可能采取适当变通措施。应当看到,《外国投资法》对于协议控制结构究竟产生多大影响,必须结合届时制定的特别管理措施目录来分析。如果目前列入禁止或限制领域的某些行业不再列入目录,则对这些行业的协议控制结构不会产生影响。


本文发表于《中国法律评论》2015年第1期立法栏目,当期知网下载量排名第二,现推送全文,以飨读者。如需引用,请参阅原文。



《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《外国投资法(草案)》)试图全面重构现行外资法律体系,并对现行外资管理制度做出根本性变革,具有很高的雄心水平。该《外国投资法(草案)》内容丰富,亮点很多,本文拟通过三个关键词“统一”、“负面清单”和“控制”来评述其有关规定。



外资法的统一

与统一外资法的边界


起草单位将《外国投资法(草案)》定位于“统一的管理和促进外国投资的基础性法律”。《外国投资法(草案)》中直接出现“统一”一词的就有5处,分别是第5条、第7条、第20条、第23条、第48条。这些条款主要体现了外资法内部的统一需求。除此之外,《外国投资法(草案)》采取“统一内外资法律法规”的思路,不再规定企业法的内容,确立了统一外资法的外部边界。


(一)“三法合一”并以此为纲重构外资法律体系


中国现行外资立法是“摸着石头过河”的产物,具有渐进性和分散性的特点。1979年、1986年和1988年,全国人大或其常委会先后颁布《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》(合称“外资三法”)。此后,适应实践的需要,国务院和有关部门陆续发布大量行政法规、部门规章和规范性文件,一些地方也制定了不少涉及外资的地方性法规、规章和规范性文件。庞大、繁杂的外资法律体系不可避免地存在重复和冲突之处,给法律适用造成困难。


《外国投资法(草案)》第170条规定,新法施行之日,“外资三法”将同时废止。换言之,《外国投资法》将完全取代“外资三法”,结束目前按照企业形式“分而治之”的格局。不仅如此,新法生效前后,料将开展全面的法规清理,修改或废止与新法不一致的下位法或规范性文件,其范围之广、工程量之大或将比肩“入世”前后的法律清理。


(二)各类外国投资统一适用《外国投资法》


“外资三法”以新设外商投资企业为规范对象,基本上只涉及绿地投资。并购类外国投资主要通过商务部等部门发布的规章进行规范,如《外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等。


在股权投资之外还存在其他形式的外国投资,如依据《对外合作开采陆上石油资源条例》和《对外合作开采海洋石油资源条例》,外国企业可以与中方石油公司合作进行陆上和海上石油资源的勘探、开发和生产。


《外国投资法(草案)》第 2条规定:“外国投资者在中国境内投资适用本法。”因此,符合本法定义的外国投资都将统一适用《外国投资法》。第5条规定:“国家实行统一的外国投资管理制度。”该条既是针对“条条”而言,即全国范围内实行统一制度;也是针对“块块”而言,即对各类投资活动实行统一制度。进一步地,第20条和第48条分别规定,国家“实行统一的外国投资准入制度”,并“建立统一的外国投资国家安全审查制度”。


依照《外国投资法(草案)》第15条的定义,外国投资首先包括新设和并购企业两类投资,其次还包括中长期融资、取得特许权、取得不动产权利、协议控制、境外交易等情形。这些投资均统一适用《外国投资法》确立的外资管理制度。


关于外国投资者对其持有股权等权益的境内企业的一年期以上融资(中长期融资),现行法律已经将其视为外国投资的一部分,与注册资本相对应的“投资总额”概念集中体现了这一点。


需要探讨的是,此类融资是否构成与新设和并购投资相并列的独立投资类型。如果将其视为独立的投资类型,那么在新设或并购境内企业时已经取得准入许可(和/或通过安全审查)的外国投资者,在向该境内企业提供融资时可能需要再次申请准入许可甚至安全审查,似乎不合常理。


事实上,信息报告制度可以实现对中长期融资这一类投资的监管。我们注意到,《外国投资法(草案)》第29条要求将中长期融资数额计入投资数额,似乎也未将其作为独立的投资类型。


关于取得特许权,现行法律已经将取得勘探开发石油资源的特许权规定为一种利用外资形式,《外国投资法(草案)》在此基础上扩大范围至其他自然资源,同时增加建设、运营基础设施的特许权。扩大特许权的范围并非表明这些领域必然会开放,特定领域是否及在多大程度上开放将取决于负面清单,具体项目还可能需要接受安全审查。将这些特许权纳入定义,正是为了适用《外国投资法》设立的这些管理制度。


关于外商投资房地产,美国、澳大利亚 等国的外资法均将其作为投资进行管理,《外国投资法(草案)》或许在一定程度上借鉴了这些国家的立法例。


我国目前的做法是按照是否自用为标准对外商投资房地产实行分类管理:(1)境外机构和个人购买非自用房地产,应当申请设立外商投资企业;(2)境外机构在华设立的分支、代表机构和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房,由土地和房地产主管部门办理相应的土地使用权及房屋产权登记手续;(3)其他境外机构和个人不得购买商品房。


《外国投资法(草案)》所指的取得不动产权利应为外国投资者以自身名义直接取得不动产权利(外国投资者新设或收购境内企业,以后者名义取得不动产权利的,按照新设和并购境内企业进行管理)。未来是否允许上述第(2)类情形中的境外机构和个人以自身名义购买非自用房地产,是否允许其他境外机构和个人直接购买自用商品房(甚至非自用房地产),属于制定负面清单时需要考虑的问题。


不论进一步放开还是维持现行政策,外国投资者在办理土地使用权、房屋所有权登记手续之外,还需遵守《外国投资法(草案)》关于信息报告(出于外资统计等目的)和国家安全审查(如在军事基地周边取得土地使用权或购买房屋,可能造成国家安全风险)的规定。


根据《外国投资法(草案)》的规定,通过合同、信托等方式控制境内企业也构成投资。换言之,本法将把长期处于灰色地带的协议控制结构( VIE)纳入管理,对于增强法律严肃性和确定性,维护国家利益和相关市场主体合法权益具有重要意义。详见本文第三部分。


最后,境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资转移的,构成该外国投资者在中国境内投资。纯内资企业难以通过境外交易而发生控制权转移(其股东向外国投资者转移股权等权益构成境内交易),此处所指的境内企业似乎只能是外国投资企业,即已经部分或全部由外国投资者(包括受中国投资者控制的外国投资者,设为 A)投资。


对于原外国投资者而言,可能业已取得准入许可(如果属于限制实施目录)。本规定的意义在于, A的实际控制人发生变化,其他外国投资者(设为 B)取得 A的控制权进而取得境内企业实际控制权的,将被视作 B在中国境内投资, B可能需要申请准入许可(甚至接受国家安全审查)。《外国投资法(草案)》第 89条(变更报告)、第90条(触发新的准入许可)对此作出了进一步规定。


科学的投资定义将划定《外国投资法》的边界(划定边界的另一个重要因素是外国投资者的定义,见本文第三部分)。


笔者认为,在定义投资时应当考虑几方面因素:第一,体现投资的基本特征,不具备投资特征(如外国自然人购买1套自住商品房)的不纳入定义或以适当形式加以排除。第二,与本法确立的主要制度尤其是准入管理制度相匹配。如果某类投资仅适用某项或某几项制度,应明确说明。第三,与现有法律制度和管理体制相衔接,以实现本法尽早颁布、顺利实施。


(三)将涉及外国投资的基础性制度统一纳入《外国投资法》


外资法的统一还表现在将涉及外国投资的基础性制度统一规定在《外国投资法》中。为此,《外国投资法(草案)》第三章至第九章依次规定了准入管理、国家安全审查(安审)、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理和监督检查七项制度。


将《外国投资法》制定成体系完备、内容全面的外国投资基本法,其好处显而易见,无疑值得努力追求。但也有一些意见认为,个别制度纳入法律之中的条件不很成熟。例如,安审问题复杂、敏感,我国实践经验不多,本法可以不规定或者仅作原则性规定,另行制定单行法律或行政法规。


笔者认为,《外国投资法》的核心是准入管理制度,往外一层是与之密切相关的信息报告制度、监督检查制度,这三项制度对于本法来说必不可少;其次是投资保护和投资促进制度,对于《外国投资法》的完整性也很重要。至于存在争议的安审制度,焦点不在于是否应当立法,而在于目前立法条件是否成熟,或者说纳入安审制度会不会影响《外国投资法》尽早颁布实施。


总之,合理确定《外国投资法》纳入哪些制度,将从另一个维度划定这部基础性法律的边界。


如果说对于《外国投资法》规范哪些投资、纳入哪些制度存在争议,对于《外国投资法》不再规定“企业法”的内容,则基本达成共识。正如商务部在起草说明中所指出:“外资三法中关于企业组织形式、经营活动等规定和《公司法》等有关法律存在重复甚至冲突。” 在《公司法》等法律历经多次修改、臻于完善之后,外国投资企业一体适用《公司法》等法律的条件已经成熟。“统一内外资法律法规”甚至写入了十八届三中全会的决定。


《外国投资法(草案)》中没有规定任何涉及企业组织形式、组织机构、合并、分立、清算等方面的内容,同时在第170条规定,《外国投资法》生效后,“外资三法”包括其中涉及“企业法”的规定将同时废止。


因此,新法生效后,外国投资者在华新设或并购境内企业的,应依照《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律办理设立或变更手续。值得注意的是,现行《个人独资企业法》第 47条规定:“外商独资企业不适用本法。”在本法通过时,需要同时对《个人独资企业法》做出修改。此外,第 157条对新法生效前存续企业规定了三年过渡期,要求这些企业依照《公司法》等变更企业组织形式和组织机构。



负面清单模式的

舶来、试验和确立


《外国投资法(草案)》全篇并未出现一处“负面清单”(其使用的是“特别管理措施目录”一语),但负面清单模式无疑是这部法律的最大亮点之一。下文先将《外国投资法(草案)》中的负面清单模式与三个近似概念进行比较,随后评述负面清单准入模式的要点。


(一)国际投资协定与《外国投资法(草案)》比较


负面清单模式源起于美式投资协定,目前已被七十多个国家采用。该概念于2013年前后经由中美投资协定谈判进入中国,并迅速扩散至其他领域。在投资协定的语境中,负面清单指的是缔约方在承担若干义务(通常包括国民待遇、最惠国待遇等)的同时,以列表形式将与这些义务不符的特定措施列入其中(“措施列表”),从而可以维持这些不符措施,或者以列表形式列出某些行业(“行业列表”),保留在将来采取不符措施的权利。


进言之,此处的负面清单是国际法概念,因载于协定附件中而成为一国对他国和 /或他国投资者承担的有约束力的国际义务;缔约方不违反该国际义务即可,通常并不要求在国内颁布一部名为负面清单或类似名称的法律、法规或者规章。


由上可知,即使中国与美国、欧盟等缔结了负面清单模式的投资协定,中国并无义务在国内法律体系中制定一部专门的负面清单或特别管理措施目录。《外国投资法(草案)》规定由国务院统一制定并发布特别管理措施目录,是中方的自主选择,是为了实现外资政策稳定、透明、可预期的重要举措。


另外,从《外国投资法(草案)》第 22条的规定看,特别管理措施目录虽然以准入管理为主,但似又不限于此,可能还包括与准入后国民待遇有关的内容,以及与最惠国待遇等其他义务有关的“其他限制”,因此其所对应的义务范围与投资协定中的负面清单基本相当。


同时,为了遵守国际义务,目录中列明的禁止或限制不能超出投资协定负面清单的范围。重要区别在于,投资协定中的负面清单通常既包含“措施列表”也包含“行业列表”;而根据《外国投资法(草案)》第 22条、第23条和第24条的规定,特别管理措施目录应该只是“措施列表”,即所列明的都是法律、行政法规或国务院决定中的禁止性规定和“限制条件”,投资协定中负面清单中的“行业列表”需要经过法律法规转化为“措施”之后才能纳入目录。


(二)《外商投资产业指导目录》与《外国投资法(草案)》比较


1995年,国务院颁布《指导外商投资方向暂行规定》(后于2002年修订)。同年第一次发布《外商投资产业指导目录》,明确列出鼓励类、限制类和禁止类产业条目,未列入的为允许类。该目录颁行以来历经五次修订(目前正在进行第六次修订),成为我国外资准入管理的主要依据。


与《外商投资产业指导目录》相比,《外国投资法(草案)》规定的特别管理措施目录具有以下特点:


第一,从列表方式看,前者采取了“正面列表 +负面列表”的列表方式,禁止类和限制类属于负面列表,而鼓励类则比较纠结,其本身属于正面列表但其中关于企业形式和股比限制的内容又属于负面列表;后者只含有禁止类和限制类条目,完全是负面列表。


第二,从法律效果看,前者的鼓励类和允许类项目也需要经过项目核准和企业审批;后者则只对限制类项目实行准入许可。


第三,前者仅规定外资准入,涉及准入前国民待遇问题;后者既列明国民待遇的例外,同时还会列入规定了与“最惠国待遇”等其他义务不符的措施。


第四,前者的“限制类”很多只列出了产业名称,并未列明限制条件,更接近“行业列表”;后者所列均为“措施”。


第五,前者系由其自身规定对外资准入的禁止或限制,而后者仅仅是“汇总”,禁止或限制性措施均来源于法律、行政法规或国务院的决定。


(三)上海自贸区与《外国投资法(草案)》


2013年9月中国(上海)自由贸易试验区设立。上海市政府制定的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第11条规定,自贸区实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式,对负面清单之外的领域,将项目核准制改为备案制,将合同章程审批改为备案管理。此后,上海市政府先后公布了2013年版和2014年版的负面清单,为全国范围内推行负面清单模式积累了经验。


上海自贸区的试验存在一定局限性,《外国投资法(草案)》将在更高层面、更大力度上实行负面清单模式。


第一,自贸区负面清单的法律依据是全国人大常委会暂停实施“外资三法”有关规定的决定,缺乏稳定性;而《外国投资法(草案)》将废止“外资三法”,并在国家基本法律层面明确规定负面清单模式。


第二,作为地方政府,上海市的事权有限,2013年版和2014年版负面清单均被认为开放力度不够;而《外国投资法(草案)》将授权国务院统一制定负面清单,拥有足够权威制定宽严适度的负面清单。


第三,自贸区的负面清单具有《外商投资产业指导目录》的残留痕迹,如由负面清单自身规定外资准入政策,所列多为“行业”而非“措施”等。第四,对于负面清单以外的领域,自贸区同时保留了项目备案和合同、章程备案,而《外国投资法(草案)》则采用报告制。


(四)《外国投资法(草案)》负面清单模式的要点


《外国投资法(草案)》关于负面清单模式的规定主要见于第三章“准入管理”,同时还反映在第一章第 6条、第五章“信息报告”和第九章“监督检查”之中。该负面清单模式的要点包括:


1.负面清单模式的出发点是将国民待遇确立为原则,所有不符合国民待遇的措施均须在特别管理措施目录中列明,该目录将成为外资准入管理的统一(或唯一)依据。


2.特别管理措施目录中列明的不符措施必须来源于法律、行政法规或者国务院的决定,而不能由该目录自身径行规定。之所以将“国务院的决定”规定为特别管理措施的来源,可能是为了保留增减措施的适度灵活性。《行政许可法》第 14条第 2款也采取了这一模式。根据该款规定,国务院发布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》,与《行政许可法》同步实施。


3.特别管理措施目录分为禁止实施目录和限制实施目录。限制实施目录中所列明的应为“措施”而非仅仅是“行业”,将“详细列明”对外国投资的限制条件。根据第 26条规定,限制实施目录分为领域限制和金额限制两类。对于领域限制项目列明限制条件通常较为容易,而金额限制项目涉及各行各业,“详细列明”限制条件可能存在难度。


4.对目录内投资的管理措施。对于禁止实施目录列明的领域,外国投资者不得投资。涉及限制实施目录规定的领域限制或金额限制的,外国投资者应当申请准入许可。该准入许可是对现行投资项目核准和开办企业审批的统一,而且其审查对象是外国投资者及其投资行为,不再审查合同和章程。各方当事人可以根据商业需要设计更灵活的协议安排,为交易结构的创新创造更大空间。


需要探讨的是,第32条规定的审查因素,除了是否符合目录规定的条件之外,还包括对能源资源、技术创新、就业、环保、竞争以及行业发展的影响等。如果某项目符合目录规定的条件,但主管部门因为其他因素不予批准,是否相当于在目录“详细列明”的限制条件之外增加了其他限制?类似地,第37条规定审查决定可以附加条件。附加条件是否以外国投资不完全符合目录列明的限制条件为前提,对于符合目录列明条件的投资是否可以附加其他条件?


5.对目录外投资的管理措施。外国投资者在目录列明的领域外投资的,无需申请准入许可,直接依据相关法律法规办理工商登记、不动产登记、外汇、税务等手续。《外国投资法(草案)》同时要求外国投资者或外国投资企业在投资实施前或投资实施之日起 30日内提交信息报告。


该报告并非审批或变相审查,也明显不同于上海自贸区的备案制。在上海自贸区,外国投资者只有在获得“项目备案意见”后才能办理规划、用地、环评、建设等审批手续,只有在获得“备案证明”之后才能办理工商、外汇等手续。相比之下,《外国投资法(草案)》的报告制不具有任何审批或变相审批色彩。


6.监督检查。《外国投资法(草案)》所规定的监督检查系对是否遵守《外国投资法》的监督检查,而不是要取代其他法律下的监督检查。第131条具体规定了检查内容,前三项均为遵守准入管理制度的情况。依法加强监督检查,将保障负面清单管理模式的有效运行。



控制的认定及其影响


“控制”在《外国投资法(草案)》中共出现了32次,是出现频率最高的动词之一。控制的认定,对于投资的认定、外国投资者的认定、准入许可和安全审查制度的适用等具有重要影响,是《外国投资法》最重要的概念之一。


(一)控制的定义


中国现行法律中出现“控制”或其相关概念的主要有《公司法》和《反垄断法》。《公司法》第216条分别对“控股股东”和“实际控制人”下了定义:前者是指其出资额或所持股份占公司资本总额或股本总额50%以上的股东,或者虽然出资额或者持有股份的比例不足50%,但依其所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东;后者是指“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”。


《反垄断法》在规制经营者集中时使用了“控制权”和“决定性影响”两个概念,但并未做出界定。商务部于2014年6月发布的《关于经营者集中申报的指导意见》尝试对“控制权”进行界定,强调控制权的认定要综合考虑多种法律和事实因素,包括但不限于股权结构、股东会表决机制、董事会组成及表决机制、高管人员任免等。


此外,《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》将外国投资者取得实际控制权界定为:


(1)外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在 50%以上;


(2)数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上;


(3)外国投资者在并购后所持有的股份总额不足 50%,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响;


(4)其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。


《外国投资法(草案)》第18条似乎综合了以上规定,规定对某个企业存在“控制”的情形:


1.直接或者间接持有该企业50%以上的股权或者类似权益。 


2.直接或者间接持有以上权益虽然不足50%,但具有以下情形之一:(1)有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员;(2)有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位;(3)所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。 


3.通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响。



(二)控制对于《外国投资法》适用的重要影响


对于《外国投资法》的适用而言,控制的认定将在五个方面产生重要影响:


一是影响投资的认定。如前所述,《外国投资法(草案)》将“通过合同、信托等方式控制境内企业”规定为外国投资的形式,并将外国投资者因境外交易取得境内企业“实际控制权”视作该投资者在境内投资。与其他投资形式尤其是新设或并购企业相比,这两种形式的外国投资都以取得控制权为必要条件。


二是影响外国投资者和中国投资者的认定。《外国投资法(草案)》在界定投资者时采取了“国籍 /注册地 +实际控制”的双重标准。第11条第1款规定,外国投资者是指外国自然人、外国企业、外国政府和国际组织;第2款规定,受这四类主体控制的境内企业,视同外国投资者。第12条相应地规定,中国投资者是指中国自然人、中国政府以及前两项主体所控制的境内企业。


据此,基于控制权的不同,境内企业可能具有不同性质:


(1)全部由中国自然人、中国政府直接或间接投资的境内企业,系纯内资企业,属于中国投资者,不适用本法;


(2)中国自然人、中国政府直接或间接控制的境内企业,由外国投资者部分投资的,属于外国投资企业,该外国投资者的投资行为适用本法,该外国投资企业则需适用本法的信息报告、监督检查等制度;


(3)中国自然人、中国政府直接或间接投资的境内企业,但是受到外国投资者直接或间接控制的,不但该外国投资者的投资行为适用本法,而且该境内企业本身将具有外国投资企业和外国投资者的双重身份,在境内再投资时也应适用本法;


(4)全部由外国投资者直接或间接投资的境内企业,也兼具外国投资企业和外国投资者的双重身份。


由于第 18条在列举控制的 5种情形时并未说明两种以上情形并存时如何处理,可能产生的疑问是:对于既被中国投资者控制(如持有 50%以上的股权)又同时被外国投资者控制(如有权任命董事会等决策机构的半数以上成员)的境内企业,应认定为受中国投资者控制还是受外国投资者控制,在再投资时应被视为中国投资者还是外国投资者?从规范外资管理的立法目的来看,似应认定受外国投资者控制。


如果说在外国投资者控制境内企业方面,《外国投资法(草案)》全面贯彻了“实际控制”原则,那么在中国投资者控制外国企业方面,则只是有限度地贯彻“实际控制”原则,详见下文。


三是影响准入许可的审查决定。虽然《外国投资法(草案)》并未明文说明,但限制实施目录中列明的对外国投资的限制条件可能包括:外国投资者不得取得控制权,或者取得控制权须符合特定条件。《外国投资法(草案)》第32条规定的某些审查因素(如对行业的影响等)也佐证了这一点。此外,按照《外国投资法(草案)》规定,主管部门在准入审查时将考虑其实际控制人情况。


四是对国家安全审查的启动或结果具有影响。依照《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》,国家安全审查的并购交易包括两类:其一,涉及国防安全的并购;其二,涉及重要农产品、重要能源资源等领域的并购交易。


对于后一类交易,以外资取得实际控制权为审查门槛,未取得实际控制权的不进行审查。《外国投资法(草案)》后续修改完善过程中也可能纳入该门槛。同时,依照其第 57条的规定,外国投资者的实际控制人是安审考虑的因素之一,尤其是“外国投资事项是否受外国政府控制”。


五是信息报告制度也涉及控制的认定。首先,初始报告、变更报告和年度报告中均要求外国投资者和外国投资企业报告其实际控制人情况。其次,由外国投资者控制的重点外国投资企业需提交季度报告。


(三)中国投资者控制的外国投资者


如上文所述,对于中国投资者控制下的外国投资者,《外国投资法(草案)》有限度地贯彻了“实际控制”原则。第45条规定,受中国投资者控制的外国企业在申请外资准入许可时,可以申请主管部门将其投资认定为中国投资者的投资。


对本条可以作如下理解:


(1)本条仅适用于受中国投资者控制的外国企业。


(2)该外国企业的性质仍然是外国投资者,只是可以个案地将其在中国境内的投资视作中国投资者的投资。


(3)该投资并非自动被认定为中国投资者的投资,外资主管部门经过审查,可能拒绝外国企业的申请,即使认定为内资仍然需要进行准入审查。


(4)对于禁止投资领域不存在个案申请和认定的机会,对于目录之外的投资也不能申请个案认定。


需要进一步探讨的问题是:


1.“视作中国投资者的投资”的法律后果,或者说该投资是否属于本法涵盖的“外国投资”?具体而言,外国投资者就该投资是否应当履行信息报告义务,是否需要接受国家安全审查和监督检查,以及是否享有“投资保护”章下的权利等(如征收时获得补偿的权利,以及诉诸投资者—东道国争端解决机制的权利)?


如果该投资涉及企业的变更或设立,所设立的企业是否构成外国投资企业,该外国投资企业是否应当履行信息报告等义务?该企业如果被该外国投资者控制,其是否依照第 11条第 2款而被视作外国投资者?如果视作外国投资者,其在境内再投资时将继续适用准入管理和国家安全审查;反之则不适用。


2.本条的适用范围是否可以扩大到中国投资者实际控制的外国企业所控制的境内企业,即该境内企业再投资限制实施目录范围列明的领域时,是否有权申请将再投资认定为中国投资者的投资?这涉及两种情形。


第一种情形是外国企业设立或并购该境内企业时已经将该投资申请认定为中国投资者的投资,此类境内企业的待遇应取决于“视作中国投资者的投资”的法律后果,已如上文所述。


第二种情形是该境内企业所涉及领域在特别管理措施目录范围之外,因此不存在被认定为中国投资者的投资的机会,或者虽然属于限制实施目录内但外国投资者在申请准入许可时并未申请认定为中国投资者的投资。在第二种情形下,该境内企业依照第 11条第 2款被视作外国投资者,其是否也可以申请将其境内再投资认定为中国投资者的投资?


(四)协议控制结构的审慎处理


《外国投资法(草案)》如何处理协议控制结构(VIE)受到很多企业尤其是互联网企业的密切关注。据报道,从2000年至今共有 84家公司采用了 VIE海外上市模式,其中包括百度、阿里巴巴、腾讯、京东等著名互联网企业,市值达数千亿美元。由于现行法律法规的态度不明确,市场主体面临较大风险。


通过《外国投资法》对 VIE架构给一个明确说法,应该说是比较适当的。一方面, VIE问题不能久拖不决,法律确定性对于新老投资者等各方主体都很重要;另一方面,中国政府下决心扩大开放、放宽外资准入,禁止和限制投资领域有望明显缩窄,这将为VIE问题的解决创造比较好的外部条件。


《外国投资法(草案)》以生效日作为界点,将协议控制结构分类处理。


1.生效日之后新实施的协议控制


该法生效之后,外国投资者通过协议来控制境内企业的,依照《外国投资法(草案)》第 15条构成外国投资,应当遵守该法尤其是准入管理方面的规定。


换言之,如果某个领域落入禁止实施目录,外国投资者不得对该领域的境内企业实施协议控制;如果某个领域落入限制实施目录,外国投资者必须取得准入许可后才能对境内企业实施协议控制。同时,依照第 11条的规定,外国投资者控制的境内企业视同为外国投资者,因此这些境内企业对境内其他企业实施协议控制也应遵守准入管理措施。


第 45条规定,中国投资者控制的外国企业可以在申请准入许可的同时申请将其投资认定为中国投资者的投资。该规定也适用于协议控制形式的外国投资。


但需要注意的是:(1)对于禁止实施目录列明的领域,不能申请认定为中国投资者的投资。换言之,受中国投资者控制的外国投资者也不能通过协议控制投资禁止投资领域。(2)第45条直接适用的是外国企业实施的协议控制,而实践中外国企业通常在中国境内设立外商独资企业( WOFE),并由后者对内资运营公司实施协议控制。如上文所述,后者是否适用第 45条,还需要明确。


2.生效日之前既存的协议控制


对于本法生效前既存的以协议控制方式实施的投资,由于存量大、影响面广,起草单位采取了慎重态度,并未在《外国投资法(草案)》正文中做出任何规定,而是在起草说明中列举了理论界和实务界的三种观点,并表示将在广泛听取社会公众意见的基础上提出处理建议。


起草说明中列出的三种观点可以分别概括为申报制、认定制和准入许可制。认定制比申报制严格。根据申报制,只需申报受中国投资者实际控制,就可以保留现有架构,相当于自动授予许可;根据认定制,必须经过主管部门认定确实受到中国投资者实际控制,才可以保留现有结构。


但两者也有共同点:


(1)均是向国务院外资主管部门申报或申请,省级及以下主管部门无权决定,体现了对此问题的慎重态度;


(2)均仅适用于受到中国投资者控制的情形,这与《外国投资法(草案)》处理生效日之后新实施的协议控制结构的思路相一致;


(3)均只涉及是否受中国投资者控制这一事实问题,不需要申请准入许可(还会审查其他考虑因素)。


准入许可制最严。外国投资企业必须申请准入许可,提交的材料更多,主管部门审查时所考虑的因素也更多(实际控制人只是六个因素之一)。另外,与申请制和认定制不同,准入许可制似乎并不要求实际控制人必须为中国投资者,对于实际控制人为外国投资者的协议控制结构留有空间。


综上,《外国投资法(草案)》明确了对于协议控制结构的态度,即将其作为外国投资进行管理,同时对于本法生效前既存的协议控制结构可能采取适当变通措施。应当看到,《外国投资法》对于协议控制结构究竟产生多大影响,必须结合届时制定的特别管理措施目录来分析。如果目前列入禁止或限制领域的某些行业不再列入目录,则对这些行业的协议控制结构不会产生影响。


《外国投资法》的制定是中国改革开放和依法治国进程中的一件大事。《外国投资法(草案)》的公布是重要的第一步,还有不少问题需要实务部门、学术界以及市场主体深入研究和充分讨论。



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