【独家】徐爱国：孟德斯鸠论中华帝国法律之白描｜中法评
法律史学由盛转衰，是法学发展中的一般趋势。法律实践理性的兴起，预告着法律纯史学研究的式微。但是，作为一门学科，法学不能没有史论。缺少了法律的理论，法学研究的立意不能高远，缺少了法律的历史，法学研究的丰度不能厚实。
《中国法律评论》2017年第5期思想栏目“外国学者论中国法律传统”，由北京大学法学院徐爱国教授主持，邀请华东政法大学法律学院李秀清教授、中国社会科学院法学所吴玉章研究员、上海交通大学凯原法学院讲席教授高全喜老师、华东政法大学科学研究院助理研究员王婧老师就“如何融合法律制度史和思想史，如何弥合中外法律史的沟壑”这个难题，分别从不同角度进行初步的尝试。
西方学者如何以西学审视中国法律传统？我们如何评论西方学者的中国法律传统？中西法律与法律观念的冲突，我们如何破解中西法律的冲突？是本选题的问题原点。
徐爱国
北京大学法学院教授
康熙大帝与法国太阳王路易十四的神交，开启了中法两个帝国的交流史。传教士带回法国关于中国的资讯，欧洲的“中国风”成为时尚。孟德斯鸠读过传教士的文字，中华帝国的政治、法律、风俗就被纳入其法律精神的体系。
孟德斯鸠以理性主义的态度和比较社会学的方法解析了中华帝国的法律精神：中华帝国是一个专制的国家，但是崇尚礼仪道德又使中华帝国带有贵族制和共和制的色彩；地广、炎热、平原、人口众多，按照孟德斯鸠的地理环境论，中华帝国适宜专制制度。
严复翻译了《论法的精神》，命名为《法意》，梁启超则专文介绍孟德斯鸠。从那个时候开始，孟德斯鸠的理论成为中国近代启蒙主义的一个组成部分，直到今天。
目次
一、孟德斯鸠与中国法
二、中华帝国的政体特质
三、中华帝国的自由与奴役
四、中华帝国的法与自然地理环境
五、中华帝国的礼与法
六、孟德斯鸠论中国法的现代意义
首发于《中国法律评论》2017年第5期思想栏目（点此购刊），原文字数约为12000余字，为阅读方便，略去脚注，与需引用，请参阅原文，敬请关注！
孟德斯鸠与中国法
本文的主题就是以“中国法”为焦点，重新审视孟德斯鸠的理论，客观认识他对中华帝国法律的观点和评论。孟德斯鸠（Charles Louis Montesquieu,1689—1755)，是法国18世纪的杰出思想家，他的理论既属于欧洲17—18世纪法律理性主义一部分，又开启了19世纪的法律社会学和比较法学。
从他的理性主义，我们可以考察一个西方启蒙主义者如何评判中国古代的法律传统；从他的法律比较社会学，我们可以将中国传统法律纳入世界法律范围内予以横向的比对。
孟德斯鸠对于“中华帝国”的理解，与我们今天的“中国”含义不完全相同。
在孟德斯鸠那里，帝国似指多民族的合称。在他的书中，中华帝国有时与鞑靼人并列，中华帝国是指汉人的帝国，鞑靼人指汉人北面的游牧民族。有时既包括西汉时代的匈奴人，又包括元代的蒙古人，还包括清代的满族人。偶尔，孟德斯鸠还把台湾单独列举出来。
从时间上推算，孟德斯鸠出生在清代康熙年间，生活在雍正和乾隆年间。孟德斯鸠生卒年为1689—1755年，比照中国历史年表，他生活在中国清代康熙、雍正与乾隆年间。康熙在位于1662—1723年，雍正在位于1723—1736年，乾隆在位于1736—1796年。《波斯人信札》发表于1720年，《罗马盛衰原因论》发表于1734年，《论法的精神》发表于1748年。
Charles Louis Montesquieu
没有资料表明孟德斯鸠到过中国。据学者考证，孟德斯鸠认识一个中国人并有过交往，对中国及中国法的认识，多来源于到过中国的传教士和商人。在《论法的精神》中，他引用的是杜亚尔德（J.-B.Du Halde)的《中华帝国志》，偶尔引用德麦兰(Monsieurde Mairan)和巴多明神父（Dominique Parrenin)的书简和记述。
从左至右为《波斯人信札》《罗马盛衰原因论》《论法的精神》
如果我们把视阈扩展到孟德斯鸠所处的法国时代，那么孟德斯鸠与中国法的关联性则趋向于清晰。孟德斯鸠时代的法国处于路易十五国王治下，此国王在位期间为1715—1774年，孟德斯鸠三部政治法律著作都完成于这段时间。
法国史上，路易十五的地位没有路易十四和路易十六那么显赫。路易十五的政治遗产来自他的祖父路易十四。路易十四是法国封建专制的顶峰，在位于1638—1715年。消除封建贵族的权力，加强中央集权的管理，是他终身追求的目标，那句“朕即国家”的名言，就是出自这位国王之口。路易十六于1774—1792年在位，是法国大革命时期的国王，也就是那个在第三等级攻占巴士底监狱那天日记里写今日“无事”、三年后被罗伯斯比尔绞死的国王。
康熙大帝与太阳王路易十四的传奇故事，乃是孟德斯鸠论中国的历史背景。路易十四治下，政治强势、经济繁荣，开启了法国奢侈消费的时代。为了扩展帝国的影响，派遣耶稣会组建传教团来华，携带大量西洋物品赠送给康熙大帝。
与康熙交往并留下记录文字的传教士，有白晋（Joachim Boutvet,1656—1730)、南怀仁（Ferdinand Verbiest,1623—1688)、徐日升(Thomas Pereira，4645—1708)、张诚(Joannes Franciscus Gerbillon,1654—1707) 和巴多明（Dominique Parrenin, 1665—1741)等。
反观康熙皇帝，对西学及科技产品达到痴迷的程度。南怀仁、徐日升和闵明我三位神父轮流进讲，每日二三小时。康熙皇帝对格致穷理之学，及天文地理测算音律各科均能通晓大义。
学人考证，1693年，白晋回法国招募耶稣会成员来华，专门写信给路易十四报告中国之行及所获得的成果，后成书《康熙大帝》。路易十四大喜，托白晋带精致画集赠送康熙皇帝。传教士根据在中国的经历和观察，写下大量的书信寄回欧洲，这些成为欧洲人了解中国的窗口。书信内容广泛涉及政治制度、社会风俗、自然地理、天文仪像、工艺技术，最后形成了历史上欧洲18世纪的“中国趣味”或“中国风”。
孟德斯鸠读了来华传教士的书籍信札，将中国问题纳入他的法的精神体系，于是，就有了孟德斯鸠论中国法的主题。
中华帝国的政体特质
孟德斯鸠以政体的构成、性质和原则区分了不同的政治类型。君主政治和专制政治都是一个人的统治，前者是依法的统治，后者是主观任性的统治。贵族政治和民主政治都是多个人的政治，前者是少数人的统治，后者是多数人的统治。在孟德斯鸠那里，后两者统称为共和政治。
民主政治以“品德”为原则，爱共和国和爱平等构成了民主政治的基本精神。贵族政治以“节制”为原则，宽和、节俭和有限的不平等是贵族政治的基本精神。君主政治以“荣誉”为原则。对专制政治，孟德斯鸠称，“路易斯安纳的野蛮人要果子的时候，便把树从根柢砍倒，采摘果实。这就是专制政体”。“专制政体的原则是恐怖；恐怖的目的是平静。但是这种平静不是太平。它只是敌人就要占领城市的缄默而已。”
在孟德斯鸠眼里，雅典、拉栖代孟、罗马共和国、迦太基是典型的共和国，英格兰外表是君主国，实际上为共和政体，而在亚洲，包括俄罗斯，“世界上专制主义可说已经生了根”。共和国多见于欧洲，亚洲与非洲“一直在专制暴政的重压之下喘息”。对于古代中国的政体，孟德斯鸠认定中国是一个专制的国家，“它用自己的锁链武装了自己，而变得更为凶暴。因此，中国是一个专制的国家，它的原则是恐怖”。在风俗与法律的理论部分，他又说，中华帝国是一个带有君主政体和共和政体性质的专制国家。
首先，他分析了中国古代的“子罪坐父”制度。他说，“在中国，子女犯罪，父亲是受处罚的”，“这个习惯是从专制思想产生出来的”。大自然在中国确立了父权，父亲没有使用他的父权阻止子女犯罪，他就要受到惩罚。在西方国家，亲属犯罪本身就足以使西方人感到羞辱，而在中国，唯有刑罚才可达到这样的效果。因此，“子罪坐父这一事实说明‘荣誉’在中国是不存在的”。
其次，共和国提倡节俭，而君主国和专制国必须奢侈。君主国的奢侈是享受自由的成果，而专制国是在滥用奴役谋取好处。孟德斯鸠引用建文帝的话说：“我们很是奢华，连老百姓不得不出卖的儿女的鞋子也要绣上花”。
中国的奢华导致了革命，孟德斯鸠说，中国历史经过了22个朝代，每个朝代的开始是好的，开国皇帝们经过了战争的艰苦，他们崇尚品德，害怕淫逸，他们保持了品德、谨慎和警惕。但是经过了三四个君主之后，后继的君主成为“腐化、奢侈、懒惰、逸乐的俘虏”，他们把自己关在深宫，精神颓废寿命短促，皇室由此衰落。权贵兴起，宦官得宠，帝国灭亡，周而复始，中国“经历了二十二次一般性的革命”。
中国经常发生饥荒，由此盗贼多有。当有一个盗贼的军事团体壮大进驻京城的时候，帝国就会消亡。对西方的皇帝而言，如果他在世的时候统治不好，那么他来世的幸福、今世的权力和财富就会减少；而中国的皇帝而言，如果他统治不好，他就会丧失他的帝国和生命。
最后，孟德斯鸠说，中国特殊的自然环境和社会风俗使中国的政治带有自己的独特性。
其一，共和国需要监察制度，而专制国家并不需要监察官，但是，中国例外，它有自己的监察制度。
其二，在中国，刑罚越增加，他们就越临近革命。这一点类似于共和国和君主国。
其三，中国既不同于完全专制的俄罗斯，也不同于共和的英格兰，因为俄罗斯抢劫经常杀人，英国抢劫从来不杀人，而中国抢劫不常杀人。
其四，专制国家是需要奢侈的，但是中国人口众多。人口和饥荒遏制了奢侈，中国的皇帝为了维持帝国的存在，就鼓励勤劳和节俭。这使中华帝国带有共和国的特点。他举例说，唐高祖所谓“一男不耕，一女不织，帝国内便有人受饥寒”，明朝永乐皇帝禁止挖宝石关闭矿山，都是皇帝提倡节俭的表现。
但是，孟德斯鸠设问：“一个国家只有使用棍棒才能够让人民做些事情，还能有什么荣誉可说呢？”在他看来，秦朝和隋朝灭亡的原因，就在于君主们不愿意行使一般性的监督，而是事事都自己来管理。
西方早期的传教士赞美中国的政治，也许是他们被中国政治的外表所迷惑，也许是来自气候的物理原因，中国政府没有达到专制政治应有的腐败程度。
中华帝国的自由与奴役
在孟德斯鸠那里，自由是一个人可以做他应该做的事情，而不被强迫去做他应该做的事情。自由的界限是他人自由的边界，因为一个人不得为了自己的自由而去侵犯他人同样的自由。按照孟德斯鸠的区分，政治自由涉及两个方面的法律，其一是与“政制”相关的法律，其二是与“公民”相关的法律。前者引申出他著名的权力分立理论，后者引申出他的现代刑法理论。
孟德斯鸠权力分立理论的实践根据，源于英格兰政治，因此，在这个问题上，他基本上没有涉及中国。不过，在政治自由与公民关系问题上，他从自由的否定方面，也就是政治的奴役方面，较多地评论了中国的法律性质。
孟德斯鸠说，公民的自由主要依靠良好的刑法。如果刑法的每一种刑罚都是由犯罪的特殊性质去规定，都是源于事物的本性，而非立法者的一时意念，那么刑法就是自由的胜利，刑罚就不是对人类的暴行。为此，他把邪术和异端罪、男色罪、大逆罪、亵渎神圣罪、思想和文字犯罪当作一种政治的奴役。在这里，孟德斯鸠比较了东方与西方，并特别地提到了中国。
首先，大逆罪。中国法律规定，任何人对皇帝不敬就要处死刑。但是，“不敬”却没有明确的规定，所以任何事情都可以此为借口去剥夺任何人的生命，去灭绝任何家族。报纸报道失实，是对皇帝的不敬；在皇帝朱批的上谕上记字，也是不敬，孟德斯鸠统称为一种专制主义，因为“凡是不能够加上其他罪名的人都可被控以大逆罪，因而任何人也就都可以被加上这样的罪名了”。
其次，思想犯、不慎言辞犯和讽刺文字犯。孟德斯鸠旗帜鲜明地反对以思想入罪，认为法律只能够惩罚外部的行为，只有在准备犯罪行为，伴随犯罪行为或者追从犯罪行为时，言语才构成犯罪。文字比言语有恒久性，但是不为大逆罪作准备而写的话，不能够构成犯罪。民主国家不禁止讽刺文字，君主制禁止讽刺，贵族制对讽刺文字禁止最严。
在此，孟德斯鸠没有提到中国，但事实上，中国古代的腹诽罪一直存在，在他所处的那个时代，文字狱在中国达到顶峰。不过，他说，“亚洲人把君主的侮辱当作是一种家长式的恩惠的施与。这是亚洲人的成见。”“中国人夸耀他们的一个皇帝，说他像天一样地统治着，也就是说，以天为典范。”
最后，连坐和拷问。孟德斯鸠严厉地批评了中国的连坐制度，称“父亲获罪要连坐儿女妻室。这是出自专制狂暴的一项法条”。连坐是专制君主光耀他的裁判、平息他的愤怒的一种表现。在孟德斯鸠看来，拷问、罚金、肉刑及报复刑都是专制社会所特有的现象。
民事奴隶可以分为家奴、太监和妇女。家奴地位、主奴关系和奴隶的解放方面的法律，历史上屡见不鲜。太监制度是专制制度下独特的制度，他们的地位却在一般的自由人之上。“在中国的历史上，我们看到许多剥夺太监一切文武官职的法律；但是太监们却老是又再回到这些职位上去”，太监是贪婪的，还可以有自己的女人和家庭，“东方的太监，似乎是一种不可避免的祸患”。
不同政体之下，妇女的角色和地位各不相同。因此，共和国要求妇女德性、庄重、贞洁和质朴，摈弃风流情场的交际。希腊各城市有职官监督妇女，罗马家庭法庭审判妇女违背风俗的行为。在君主国，妇女在宫廷里自由出入、无拘束有风度；在专制国，妇女是“奢侈的对象”，“绝对地是奴隶”，君主幽闭了众多的妇女。
妇女的地位总是从属的，因为妇女的“理性”与“容色”总不能够同时存在。容色独霸天下时，她们没有理性；理性取得霸权时，容色却不复存在。因此，妇女只好处于依赖的地位。
由于气候、男女人口和风俗的原因，欧洲实行一夫一妻制，亚洲实行多偶制。在亚洲，家庭奴役与专制统治相辅而行，多偶制导致对妇女的幽闭。幽闭的目的是造就妇女“廉耻、贞操、端庄、恬静、和平、服从、尊敬、爱情”，以及“对家庭的依恋”。妇女幽闭越严，风俗越纯洁。土耳其、波斯、莫卧儿、中国和日本的妻子品行令人惊叹，以至于在中国，“一个男人在偏僻冷落房间屋内遇到了单身的妇女而不对他呈暴行的话，便是了不起的德行”。
中华帝国的法与自然地理环境
地理环境决定政治制度和法律制度的性质，也是孟德斯鸠理论的独特之处。在他看来，一个国家的领土与面积的大小、地势和气候因素，都决定着一个国家的政治制度与法律制度。
领土小的国家适合共和国，大小适中的国家适宜君主制，领土大的国家适合专制政治。与此关联，中华帝国“幅员广漠”，因此是个专制的国家。在最初的朝代，中国的疆域并不辽阔，专制的特点也并不突出，而到了孟德斯鸠时代，中国的疆域可称为辽阔，专制主义因此不可避免。专制政体下，就有专制主义的法律与之匹配。
孟德斯鸠对气候的迷信，达到了一种前所未有的地步。他的口号是：“不同气候的不同需要产生了不同的生活方式，不同的生活方式产生不同类的法律。”寒冷的气候让北方人精力充沛、自信、勇气、优越感、少复仇、有安全感、直爽、少猜忌、少策略和诡计；炎热的气候让南方人精神懒惰、心神萎靡、感觉敏锐。因此，北方人邪恶少、品德多、诚恳坦白，像青年人一样勇敢；南方人远离道德边缘，易于情欲犯罪，像老头儿一样怯弱。
在孟德斯鸠眼里，印度和中国都属于炎热地区。炎热的气候导致了器官组织上的纤弱和精神上的懒惰，因此，心灵一旦接受某种印象，就不再改变，“所以，东方今天的法律、风俗、习惯，甚至那些看来无关紧要的习惯，如衣服的样式，和一千年前的相同”。
中国的“无为”哲学格言是：“我们有自己的眼睛和耳朵，但是完善的境界不在于看也不在于听；我们有嘴、手等等，但是完善的状态要求四肢五官都不动。”
炎热的气候导致多妻制。炎热的气候使女子容易容颜变老，男人会遗弃发妻而另觅新欢；炎热的地方，人们需要较少，赡养妻子和子女的费用较少，因此，男子能娶多妻。孟德斯鸠的结论是：中国的气候让人们倾向于奴隶性的服从，幅员辽阔的领土加剧了帝国的专制性恐怖。
不过，孟德斯鸠也说，中国的立法者是明智的，他们并不完全受到气候因素的控制，要把道德从物理的决定性因素解放出来。物理的因素使人倾向于静止，而道德的因素使人远离物理的因素。这样，中国立法者的目的是便于履行生活的义务，使宗教、哲学和法律全都合乎实际。炎热的气候使人懒惰，但是中国的皇帝则鼓励臣民勤劳。“中国的皇帝每年有一次亲耕的仪式”，鼓励人民从事耕耘，给最优秀的农民“八品官做”。“中国汉朝的第三个皇帝文帝亲自耕种土地，又让皇后和嫔妃们在皇宫里从事蚕织。”
中国的气候和面积使中国政治适于专制，但中国的江南和浙江虽然美丽而富饶，却也是经过辛勤的劳动才得以维持的，这就使中国的政治必须遏制专制、倾向于宽和。中国的帝王“平治了洪水，帝国版图上出现了这两个美丽的省份。这两个省份土地肥沃异常”，“要使帝国这样的一块土地不至受到毁坏，就要不断地用人力加以必要的防护与保持。这种防护和保持所需要的是一个智慧的民族的风俗，而不是一个淫佚的民族的风俗，是一个君主的合法权力，而不是一个暴君的专制统治”。
中华帝国的礼与法
孟德斯鸠的说法是：“在不违反政体的限度内，遵从民族精神是立法者的职责”，甚至提出，“在一国中，风俗总比法律更能造成优秀的公民”。法律是制定的，风俗是出于人们的感悟；风俗以人民的一般精神为渊源，法律却来自特殊的制度。法律规定公民的行为，而风俗则体现为人的行为。不过，风俗固定了，就可以成为法律。法律可以用法律来改变，习惯只能够用习惯来改变，如果用法律来改变习惯，则是“悲惨”的。
每个民族的性格各不相同，西班牙人以信实著称，宁死不愿泄露秘密，但是天生懒惰，使得它的贸易都为其他欧洲人所经营。中国人与西班牙正相反，“中国人生活的不稳定使他们具有一种不可想象的活动力和异乎寻常的贪得欲，所以没有一个经营贸易的国家敢于信任他们”。这里，孟德斯鸠提到了中国的礼仪，在他看来，风俗与礼仪的区别，在于风俗涉及人的内心动作，而礼仪则涉及人的外表动作。
孟德斯鸠说，中国的立法者把宗教、法律、风俗和礼仪都混在一起，混合成一个法典。所有这些都是道德，都是品德，“这四者的箴规，就是所谓礼教”。中国的礼仪是不可毁灭的，立法者的目标就是使人民过平静的生活，“要人人互相尊重，要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务：要每个公民在某个方面都依赖其他公民。因此，他们制定了最广泛的‘礼’的规则”。
在这里，孟德斯鸠并没有“礼不下庶人，刑不上大夫”的概念，在他看来，中国乡村之人与高地位之人所遵循的礼节是相同的，以此达到宽仁温厚和和平秩序，消灭暴戾和邪恶。
礼仪如同风俗一样，是人生与政治教育的重要内容。他说，从容自若一旦经过严厉的教师当箴规施教后，就成为固定的东西，像道德原则一样永远不变。中国人的整个青年时代都用于学习礼教，整个一生都在实践礼教。
孟德斯鸠总结了铭刻在中国人心灵和精神中礼教的原因：
其一，中国文字复杂，学文字就要读书，而书里面全是礼教的内容；
其二，礼教里没有精神性的东西，只有生活的规则，所以不需要智力上的理解，容易打动人心。
孟德斯鸠评论了中国礼法之间的关联性，近似地描述了中国古代社会亲亲尊尊和家本位制度。为了帝国的太平，人民就要孝敬父母，恪守孝道。尊重父母，扩展到尊重像父亲那样的人，比如老人、师傅、官吏和皇帝。反过来，作为回报，老人、官吏和皇帝要以爱还报卑幼。“这个帝国的构成，是以治家的思想为基础的”，“所有这些都构成了礼教，而礼教构成了国家的一般精神”。
不过，孟德斯鸠并不认为中国人因为礼而值得信赖，他认定中国人“是地球上最会骗人的民族”。在贸易实践中，中国人是没有诚信的，“每个商人有三种秤，一种是买进用的重秤，一种是卖出用的轻秤，一种是准确的秤，这是和那些对他有戒备的人们交易时用的”。他结论是：在拉栖代孟，偷窃是准许的，而在中国，欺骗是准许的。
孟德斯鸠
论中国法的现代意义
孟德斯鸠与中国的连接点，在于中国近代启蒙运动的兴起。他的《论法的精神》，连同卢梭的《社会契约论》、密尔的《自由论》、斯密的《国富论》、斯宾塞的《社会学》和赫胥黎的《天演论》等，成为中国近代启蒙学者西学的原典。
孟德斯鸠与中国法律的实际连接点，起源于清末民初的翻译家和改良家。早先，1902年梁启超以“中国之新民”之名分别在《新民丛报》第四期和第五期上发表《法理学大家孟德斯鸠之学说》，1905年严复在《政艺通报》上发文《孟德斯鸠列传》，1917年冰如在《旅欧杂志》第14期发表《感孟德斯鸠之战论》。
孟德斯鸠的思想对中国的影响，还是通过中国近代启蒙学者的传播发生的。梁启超称法国18世纪最伟大的学者有三：一为卢梭；二为伏尔泰；三为孟德斯鸠。“三君子者，轩轾颇难。而用力之多结果之良，以孟氏为最”，因为三权分立制度的建立、奴役制度的废除和人道主义刑法的确立，都与孟德斯鸠相关。
尤为突出的是，严复翻译并评论了《法意》。虽然有时候称“孟氏之言，直百解而无一可通者”，但是他更多时候则发出这样的感叹：“吾翻译此节之文，不觉首俯至地，而叹孟德斯鸠之精神为不可及也”，“吾译是书，至于此章，未尝不流涕也”。
对孟德斯鸠的认可甚至崇拜，加上对中国问题的体会和认识，严复广泛地比较了中西法律和法律的精神。他说，欧美强大，中国愚弱，在于中国固有的自满。日本与中国相比，日本勃然而兴，中国痿然，同样在于中国的自满。清末新政，没有起色，则在于重制度之“形质”，而轻政治之“精神”。有形质而无精神，则类似于“巨人之无脑”。
严复道，“西方之君民，真君民也，君与民皆有权者也。东方之君民，世隆则为父子，世污则为主奴，君有权而民无权者也”，西方之伦理，先有义而后有仁，而东方之伦理，先有仁而后有义。“此东西治制之至异也”，西方法律的目的是“保民身家”，而中国刑律则是“毁人身家”，“法堂之上，吾民匍匍，而彼坐立焉。朝觐之际，彼族鞠躬，而吾泥首焉”。
此后民国时代，国人对孟德斯鸠的研究由启蒙转为学术探讨。
1917年，罗琢章在《楚宝》发文《孟德斯鸠三权分立之解释》，鲠生在《太平洋》第1卷第12期发表《孟德斯鸠分权说》。1933年，浦薛凤在《民族》三卷（第1卷第10期一第12期）连载《自柏拉图至孟德斯鸠——西洋近代政治思潮之渊源》。1944年，叶青在《三民主义半月刊》第5卷第11期发表《国父的五权宪法与孟德斯鸠的三权分立》。孙中山的五权宪法与孟德斯鸠的三权分立理论发生了勾连。
孟德斯鸠距今已有300年的历史，他在人类法律史上的贡献，在不同时空下有着不同的特色。
孟德斯鸠所处的时代，正是法国旧制度到大革命的关键时刻。法国封建专制制度达到顶峰，伏尔泰、孟德斯鸠和卢梭主导了反封建的思想主流。自然权利、自然法、人类理性、社会契约、分权与自由、共和与民主，这些启蒙思想下的理性主义，是颠覆旧制度、建立新国家的思想武器。
我们常说，人类历史从封建主义走向资本主义，通过了三种社会变革的方式，一是英国式的不流血的光荣革命，二是法国式的暴力革命，三是德国式自上而下的宫廷革命。
法国与英国不同，法律不是民族传统习惯的自然发展；与德国不同，法律不是贵族自上而下的自我革命。不同于英国的“法治”与德国的“法治国”，法国新制度的建立，充分体现了大陆法系现代化的激进模式：政治家采取强有力的方式推翻一个旧制度，建立一个新制度。政治决定了法律，法律通过强权得以建立。法国式的暴力革命，与伏尔泰与卢梭的激进理论直接相关。
比较而言，孟德斯鸠则要温和得多。在他的《波斯人信札》和《论法的精神》中，专制的典型，他并没有直指法国当时的政府，而是拿波斯、俄罗斯、土耳其说事。即使如此，孟德斯鸠倡导的共和主义、分权学说和对自由的向往，是法国18世纪理性主义和启蒙主义的一部分。
孟德斯鸠的温和，是因为除了他的理性主义之外，还有他的历史主义。
历史主义的冷静中和了理性主义的激情。历史主义趋向于心平气和，理性主义倾向于热情高涨。19世纪英国法律历史学家梅因在论述自然法学对世界影响的时候，专门讨论了孟德斯鸠。梅因说，人类法律的历史，早期经过了判例、习惯和法典三个阶段。
此后，东方与西方社会的发展出现了分野。
西方社会的法律继续富有活力的向前发展，法律发展的技巧在于法律的拟制、衡平和立法。在衡平阶段，自然法功不可没。孟德斯鸠的贡献是将自然法建立在历史主义的基础上，这不仅得到了大众的欢迎，而且在思想上也发生了重大的影响。如果说法国新制度的建立是基于伏尔泰和卢梭的理论，那么美国新制度的建立，则更多来自孟德斯鸠的理论。
具体而言，杰弗逊的民主主义来自洛克的理论，《独立宣言》所宣扬的“生命、自由和追求幸福”的天赋人权，与洛克倡导的“生命、自由和财产”的自然权利如出一辙。比照而言，汉密尔顿的联邦主义则更多汲取了孟德斯鸠理论的精华：立法权、行政权与司法权的分立与制衡，大国适宜建立统一的联邦而非松散的邦联，联邦政府、州政府与地方政府的分立，都带有浓厚的孟德斯鸠色彩。不仅如此，欧洲人的法律现代化自19世纪后风靡全世界，现代化内含的自然法理论传遍了全人类。
当西方殖民主义兴起的时候，东方社会面临着法律的转向。如何面对西方的冲击，改变自身的传统保持与西方的同步，是当时东方国家急需解决的问题。在此背景下，东方学者开始阅读西方最新的思想，包括孟德斯鸠在内的自然法学和理性主义，是东方学者的首选。严复和梁启超等人热衷于孟德斯鸠的理论，也是历史的必然。
孟德斯鸠传入中国也有了百年的历史，分权制衡和自由共和也是我们津津乐道的口号。孟德斯鸠与卢梭以及伏尔泰，我们并没有做详细地区分。这是我们研究孟德斯鸠的不足。
如果我们重新审视孟德斯鸠的理论，特别是他对中华帝国政治与法律的分析，挖掘出孟德斯鸠对中国法治建设的启迪，那么我们有必要重新阅读孟德斯鸠，仔细区分他的法律理性主义和他的法律历史主义。以他的理性主义看待中国封建法律传统，中国传统法律是东方专制主义。人类历史的发展，势必要以文明来取代野蛮。
孟德斯鸠时代，是大清帝国与法兰西帝国的蜜月期，当时，西方对中国的看法是美好的和心存向往的。等到乾隆时代，英国外交使团访问中国时的失败和悲剧，彻底改变了西方人对中华帝国的看法。西方人彻底否定了东方，他们开始视中华帝国为专制、野蛮和落后。
这是法律理性主义的必然结果。
但是，以孟德斯鸠的历史主义看待中华法律传统，中华法律传统不再仅仅是专制和野蛮，道德礼教、民本体恤，以及疆域、气候、人口、地势等自然环境，弱化了专制主义，中华帝国专制主义之下依然存在共和主义与贵族精神。
如何调和孟德斯鸠的理性主义和历史主义，其实也是当下中国法治建设面临的理论和现实难题：一方面，我们要建立合乎人类文明的现代法治；另一方面，我们如何将自由民主和法治与中国民族性有机结合起来。
这个难题，孟德斯鸠没有解决，我们需要找到适宜的道路。这，大概是我们今天阅读孟德斯鸠的理由所在。
“外国学者论中国法律传统”
徐爱国作品
— 机会难得 · 大家亲炙 —
本文开通作者与读者互动环节
如您对文章所论问题有任何疑问
可在文末处留言
点赞数排名前三的问题将转交作者回复
所有问答将择日专文推送，敬请关注