刑法学史上最牛的一场对话（3）: 中国刑法学术二十年｜陈兴良 · 张明楷 · 车浩
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值此现行刑法颁行二十周年之际，《中国法律评论》特别邀请我国两位著名刑法学家清华大学法学院张明楷教授与北京大学法学院陈兴良教授展开深度对话，邀请北京大学法学院车浩副教授设问主持。
三位做客“中法评·会客厅”，对话中国刑法，就中国刑事立法、刑事司法以及刑法理论的发展与变迁进行回顾、总结和展望。对话内容以《立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望》为题，首发于《中国法律评论》2017年第5期对话栏目（预览全文，点此购刊）！
这是中国刑法学界一次难得的思想盛会，对话时长近六个小时。三位刑法学者学术经历有别，各自学有专长，观点既有共识，也有交锋，这将是载入史册的一次学术对话！
学术篇
陈兴良
1997年之前的20年，就是1977年。我是1977年考上大学，真正入学是在1978年2月，1979年刑法于1979年7月6日颁布，生效是在1980年1月1日。我是在1979年9月开始上刑法这门课，所以我开始学刑法的时候，1979年刑法刚颁布两个月，还没有生效。
在这样一个很特殊的背景下，我开始了刑法的学习。我们的刑法课持续一年的时间，到1979年年底是一个学期，第二学期是1980年上半年，所以我们学习刑法是经历了从刑法没有生效到生效，跨了一年的时间。
因此，正如车浩刚才所讲的，我们对于1979年刑法来说是一个被动的接受者，1979年刑法的创制过程，我们是没有参与的。老一辈的刑法学者参与了这项工作，像高铭暄老师。我后来到中国人民大学读刑法专业的研究生，后来成为一名博士生。这期间我做学生就十年，这在1997年之前的20年时间里就占据了一半的时间。
后来，我从刑法学习者慢慢成为刑法的研究者。1979年刑法条文只有182条，是一部简单的刑法典，当我刚接触到这部刑法的时候，并没有体会到刑法理论的博大精深。当时读硕士，就想这182条要学习三年，感觉难以想象。但后来入门之后感觉刑法理论博大精深，需要不断地研究。
1979年刑法颁布后，一开始是普法，然后是司法适用，在适用当中出现了一些疑难问题。1983年的严打冲击了1979年刑法的实施，这说明刑事政策和刑法适用二者之间存在一定的矛盾。到80年代后期开始以立法论为中心进行研究，当时提出了对刑法进行修改，需要对刑法的有关问题进行研究。可以说在1997年刑法之前的20年，对我来说是开始入门接触刑法，并且对1979年刑法进行初步研究的这样一个过程。
当然，在那个阶段由于刑法刚刚颁布，刑法适用的司法活动刚展开，我国刑法理论总体上来看还是比较浅显，我们可借鉴的资料主要是20世纪30年代的一些资料，以及50年代初从苏联翻译引进的一些刑法理论资料。因此，规范刑法学对我的吸引力不是特别大。在这种情况下，事实上我对刑法做了一种超法规的研究，就是刑法哲学的研究。
从1992年出版《刑法哲学》，1996年出版《刑法人性基础》，到1998年出版《刑法价值构造》，《刑法价值构造》是在1997年刑法出台之前就写完了，所以这三本书都是在1997年刑法修订之前就完成了。这样一个研究的经历是非常独特的。对于我来说主要的动因，是所谓的刑法解释学的研究缺乏必要的参考资料，而刑法适用的司法实践又刚刚开始，所以感觉这方面的研究很难深入下去。
在此之前，我看了很多人文社会科学的书籍，同时由于对法理的喜爱，在这种情况下我所做的研究在我看来是一个刑法的法理学研究，把刑法作为一种价值、一种抽象的法理念进行研究，而不是去研究具体的法律适用，所以就完成了刑法哲学研究的三部曲。
这个研究是我研究生涯中的一个重要组成部分，现在回过头来看，这部分研究虽然不能说走了弯路，却是在一种很偶然的背景下走上了这条路，也就成为1997年刑法之前20年里面我所做的比较重要的学术工作。事实上，以1997年刑法修订开始作为一个起点，我的学术兴趣又转移到刑法规范上，所以才有了后来20年的研究。
张明楷
1997年之前的刑法学，从整体来看，基本上就是刑事立法学。当然也有注释，但是那时候的注释像刚才陈老师讲的，因为我们参考的资料太少，基本是一种文字性的解释。实际上很多内容我们都没有定义，比如说“暴力”“毁坏”，我们的教科书是没有定义的，都是举举例而已，即使有定义，很多定义也经不起推敲，这是没办法的事情，因为没有积累。
另外，刑法典虽然是1979年通过，但实际上草案基本上是在60年代初已经形成，改革开放之后变化那么快，我觉得当时大量讨论在刑法典里面增加一些犯罪是可以理解的。
总的来讲，那20年的刑法学主体是刑事立法学，而不是刑法解释学。正因如此，1997年刑法的分则比较庞大，因为各种建议都是关于要增加这个罪或者那个罪的。但是对基本理论的研究，在那20年里的确比较少，或者是不够深入的。此外，比如像罪刑法定，尤其是到1997年之前那一段时间，对罪刑法定的研究还是比较多的，这对1997年刑法肯定罪刑法定原则还是起了很大的作用。
如果讲有哪些理论准备不足或者说有遗憾的，比如关于刑法体例，究竟是制定一部完备的刑法典，还是像国外那样，刑法典、单行刑法和附属刑法并列，在当时就没有提供一个很好的理论基础。再如，对犯罪论也没有提供一个很好的理论基础，导致1997年刑法在犯罪论方面没有什么变化。
陈兴良
1997年新的刑法通过，为了解释这个新刑法，我出版了《刑法疏议》。《刑法疏议》本身我觉得是缺乏学术含量的，也没有教义学的成分，可以说就是一个单纯的对法条进行文字性解释的书。但是这本著作，对我的意义而言，是我的学术关注力发生转移的标志，从过去的所谓刑法哲学，好像是悬在空中，非常虚幻缥渺，形而上的，回到法条、关注法条，就像从天上回到人间。
这本书的写作使我对刑法条文本身产生了兴趣。原来我非常排斥刑法条文，现在我的兴趣回到刑法条文，在对条文进行解释的情况下写作了《刑法疏议》这本书。
之所以取“疏议”主要是模仿《唐律疏议》。这个书是“急就章”，在刑法修订公布的时候已经写完，很快出版了，它对于宣传、解释、理解1997年刑法发挥了一定的作用。但事实上它本身并不具有很高的学术价值，因为完全是对法律的法条解释，而且这种解释当时未必是很准确的。所以，随着时间推移，这种解释本身就过时了。
这本书在我所有的著作当中是唯一一本没有再版的书，也没有必要再版，这本书对我仅有象征意义，而不是学术代表性的著作。
车浩
是一个拐点。
陈兴良
一个拐点，学术转向的一个标志。
车浩
那么您怎么评价自己在1997年这本书出版之后的学术发展轨迹？
陈兴良
我之后就开始关注规范刑法学，就是以刑法规范为研究对象。1999年，我开始写《本体刑法学》一书，2000年商务印书馆出版。这次我没有单纯解释法律条文，而是想把法律条文背后的理论阐释出来，但是这种理论和前面所研究的形而上的理论又显然是不一样的，转到法条背后的一些基本原理上来。《本体刑法学》是原理性的、知识性的东西，背后有我的理论假设，把法分为法规范现象和支配法规范现象、处于法规范背后的法理。康德有本体和现象两分法，我是模仿康德，将法规范和法本体进行二元区分。
我觉得这本书也很难说有什么学术上的创新性，它带有一种综述性、知识梳理性，对当时从国外流传到我国的各种知识，经过学者研究后，做了一个彻底的清理。就我自己来说，那时学术创造能力还不是那么强。我的擅长是做学术性的综述、学术的归纳总结，通过一本书把当时的刑法理论研究现状都能够反映出来，所以这本书对我来说很有意义。
在这个书之后，我在2003年出版了《规范刑法学》。这本书类似教科书，是把刑法的原理和刑法总则、分则的规定结合起来，对刑法做了一个系统的阐述。当时我 33 45754 33 15290 0 0 3839 0 0:00:11 0:00:03 0:00:08 3838它叫作“规范刑法学”’而没有用现在的“刑法教义学”这些概念和理论。一直到2007年以后，德国一些刑法教科书、刑法著作慢慢翻译进来，我才逐渐接受了刑法教义学这样一些概念，来概括这样一种理论。
当然在这一点上，我和张老师有不同的理解，张老师受日本影响，日本是用“刑法解释学”。我还是比较倾向于采用刑法教义学的概念，但是就内容而言，它们基本是指同一种知识形态。
所以回顾这段理论研究经历，我觉得是以法规范为中心，逐渐向前推进的一种理论研究，也就形成了近二十年来我自身的一个理论研究过程。
车浩
您刚才提到1997年之前的“刑法哲学三部曲”，是您的成名作。那么，1997年之后到今天为止，您自己觉得比较满意的代表性作品是哪些？
陈兴良
1997年刑法以后，我出的书比较多的是以刑法学命名的，像本体刑法学、规范刑法学、教义刑法学、判例刑法学、口授刑法学等，这些书都是体系性的研究，并不是严格意义上的专著。
我个人比较满意的可能还是《刑法的知识转型（学术史）》和《刑法的知识转型（方法论）》这两本。尤其《学术史》这一本，之前我们国家还没有其他人做学术史研究，我以专题的方式对某一个学术演变过程进行了梳理。《方法论》则是对以往的刑法理论进行反思性、批判性的研究。所以这两本书实际上是对过去的回顾、总结和归纳。
我觉得我们这一代刑法学者的主要使命可能是要“清理地基”，将刑法的研究方向做某种程度上的调整，以便为后人继续从事刑法理论研究打开一条道路。真正的刑法学研究，尤其是提出具有中国特色的刑法学术观点，可能还有待于后一代人，所以我始终认为我们这一代人还是发挥一个承前启后的作用。
车浩
张老师1997年出版《刑法学》，当时是第一版教科书，这本书是我们最熟悉的您的作品，而且我感觉，您这二十多年来不管是论文，还是其他的著作，里面很多重要观点，最后都会被吸纳到您的这本教科书里，您在序言里面提到希望这本书成为您的“得意之作”，现在它已经出版到第五版了。
张明楷
1997年《刑法学》的出版对我的意义是很大的。首先是它逼着我对刑法学所有的问题都要做研究，当然有的地方研究多一点、有的地方研究少一点。其次，促使我以后要不停地研究。
《刑法学》教材是我的一个精神乐园。以前，几乎很难见到一个人写教材，我1989年到日本发现那里教材都是一个人写，所以我一个人写教材基本是受国外的研究方法和现状的影响。
1997年《刑法学》在当时来讲自己还算是满意的，现在来看当然问题是很多的。二十年以来，我一直想到《刑法学》肯定要再版。说实话，以前四版我都是走到那儿带到那儿的，有点什么想法立马记在书上，改起来很顺手。
我的想法是，这个教材不只是供学生学习用，还希望能够对司法实践起到比较好的作用。从第一版到第五版，我都是一步一步地推进它，因为我不认为刑法学存在所谓的真理，都是一种价值判断。任何一种理论都有其合理性，否则也不可能提出来。我在每一版都会考虑改到什么样的程度，可以被尽可能多的刑法学者接受，可以尽可能多地被司法机关采纳。
比如像第一版的时候，我不主张四要件，但还是按四要件写的，但是有些地方我提出疑问，我不赞成。第二版是三个要件，删掉了一个，但这也不是自己真正想做的，主要是想慢慢地去改。说实话，教材写了之后每过一段时间就觉得不满意的地方有很多，尤其是第二版。
再比如像犯罪论体系，我现在觉得三阶层是最合理的，我说的三阶层和二阶层没有什么实质区别，当然我的二阶层与所谓消极的构成要件要素理论不太一样，我只是把前面两个阶层合在一起，变成“不法”。再比如说共同犯罪的“共同”含义，因为当初司法实践采取完全犯罪共同说，我就在中间提出来部分犯罪共同说，主要是考虑司法机关接受的一种程度，现在则采取了行为共同说。
“学无止境”，我自己觉得刑法越学越难、越研究越难，需要研究的问题太多，难以解决的问题太多。一方面，始终要知道我们的立法现状，我们的刑法是怎么规定的，我们的司法现状，我们普通国民的价值观。另一方面，国外的东西需要借鉴。怎么样把它们很好地融合起来，这也是我这些年来一直在做的事情。
我不喜欢说国外的理论都是对的，或者因为国外哪个学者很权威，就按照人家的解释完全搬到我们刑法中来，我觉得这是不可取的。反之，一概拒绝借鉴国外的理论也不可取。
刚才你问到陈老师写的最满意的书，我认为满意只能是相对而言的。我觉得《刑法学》（第五版）还可以吧，《刑法分则的解释原理》也还算是我比较满意的。就分则来讲，《诈骗罪与金融诈骗罪研究》这本书我觉得还是写得比较具体，各种方面都考虑到了，当然里面还有一些问题。
陈兴良
学者对立法有没有引导和批判的功能，以及如何来实现这个功能？这个问题是值得思考的。
这里涉及前段时间比较热门的一个讨论话题，就是所谓的社科法学和法教义学之间的关系问题，当然这个讨论是在法理学界展开讨论的，而且意义限于法理学。
在法理学中，是重点研究法价值、法的社会意义、对法律进行批判，还是重点研究法的教义学的方法？这二者是存在立场上的对峙。社科法学的学术传统主要来自美国，而法教义学的渊源来自德国，因此，有些学者评论说，社科法学和法教义学在我国的争论是美国的法律理论和德国的法律理论在中国代理人之间的争论，上升到这样一个高度。
我个人认为，法学的研究有不同的维度，刑法学研究也是这样的。北大的储怀植教授曾经提到在法律之上研究法律、在法律之外研究法律、在法律之中研究法律。像在法律之上研究法律就是类似法哲学；在法律之外研究法律就相当于社科法学、法社会学、法经济学、法心理学，等等；还有在法律之中研究法律就是法教义学。
刑法也可以分为不同的知识形态，但都是法学不可或缺的组成部分。社科法学和法教义学只是研究重点不同，学者的偏好不同，而不能认为二者之间存在互不两立的关系，所以这场争论本身我觉得意义不是特别大，不是说互相立场的不同，而只是兴趣点不同。
法学知识的主体部分，永远是法教义学，刑法也是如此，部门法更是如此。因为部门法当中，像刑法哲学或者是刑法社会学的研究是比较边缘的，主体部分还是法教义学。研究目的是通过对法律条文作解释，为司法人员正确适用刑法提供一种理论的引导，这是法教义学的一个基本功用。所以，我从刑法哲学的研究转向以刑法规范为中心的刑法教义学的研究，这是我对刑法知识形态的一个重新认识。
这里顺便要谈到一个问题，教义学和解释学(解释论），二者到底有没有区分？
我认为二者立场是一样的，都是以现行的法规范为前提，对其进行解释，从中引申一些规范，以便为司法人员适用法律提供一种理论上的指导。但我觉得二者还是存在区分的。法教义学不仅仅是一种研究法律的方法，而且是一种话语体系，因为刑法教义学中的“教义”是宗教的概念，王世洲教授翻译成“信条”，是来自宗教。我们知道，宗教不仅是一种信仰，而且是一种话语体系，宗教内部有不同的教派，不同的宗教之间又有不同的话语体系。宗教的教义自成一体，要接受这套东西就要完整地接受下来。
法教义学的概念具有神圣性、逻辑性、话语体系性，我觉得这种特征、特色体现得更为明显。而解释学（解释论）强调对法律作解释，但是采用什么方法来进行解释，采用什么立场来解释，它并没有限定，所以解释学、解释论或阐释学这些概念相对是比较中性的，没有特殊的背后的知识、话语体系的支撑。所以，二者还是有点不同，我更多地采用刑法教义学的用语。
刚才车浩提到把刑法解释学、教义学推到极致，是不是就丧失对立法的引领和批判功能？
对于这个问题要进行具体的讨论，因为刑法教义学是把现行的法规范作为一个逻辑起点进行演绎推理，由此推导出一些教义规则，而不是对法律进行指责、批判，所以它的批判性显然是不存在的。像宗教，教义是信仰对象，而不是批判对象，但这并不是说在刑法教义学研究当中，就不存在解释者或者是研究者个人的价值判断。
个人价值判断也可以通过解释方法的运用体现出来，但是它确实又受到法规范的局限，所以有一句很形象的话形容——“戴着脚镣跳舞”。首先要戴上脚镣，法条就是脚镣、是限制，要在法规范范围内进行研究，但是跳舞又能表现舞者的自主性、精神的创造性。中国古代的律诗、绝句，有押韵的要求，对诗人来说是一种限制，诗人要掌握这个游戏规则，然后把这种情感放到里面去进行游戏，而不是像现在的现代诗完全不要韵律，自由、奔放。
但这里面还是不能否定主体的价值判断、喜好，这一点上我同意张老师说的，可以规定不好，但是可以解释得好。解释得好不能违背罪刑法定，罪刑法定是刑法解释学或者是刑法教义学最大的公约数，这里面的余地还是很大的，可以有所作为。通过教义学的方法，可以对法律通过解释来进行某种程度的塑造，一种理论塑造，这种作用是非常大的。
除了教义学以外，刑法学者可以对刑法理念进行研究，对死刑进行研究，继而影响立法者、司法者，这或多或少对立法有一种引导、思想上的启蒙作用。这二者并不是矛盾的。
但是我的一个基本观点，我们学者不要试图去干预立法，不要试图影响立法或者是控制立法，如果学者有这种想法是自不量力，学者要做自己的事情，能做到什么就做到什么，而不要追求自己做不到的事情。学者的使命、立法者的使命、司法者的使命之间有区隔，不要把三者混淆在一起，学者就做学者，有自己的手艺、专业，这是他一个赖以生存的基础。
车浩
我的疑问是，学者、立法者、司法者各有其使命，那么，如果法律出现“恶法”，谁来批判它？不可能完全指望立法者自我纠正。学者如果把这个角色和功能让位出去的话，那么在社会分工当中，谁来负责纠正和避免社会最终走向恶法统治下的灾难？
陈兴良
学者之间有专业分工，有专业知识分子和公共知识分子的区别，大部分人只能当专业知识分子，只有少部分人能当公共知识分子，公共知识分子才是社会的良心，专业知识分子是一个手艺人，是凭手艺吃饭的，经过很深的研究有很深的造诣，大部分学者就是手艺人，而不是公共知识分子。
车浩
我理解一般的公共知识分子往往表现在对重大的公共事件的态度上，但是法律不是一个事件，而是一种制度，要想要对恶法作出批判，一定也需要专业基础。
陈兴良
在这一点上可以谈一下我个人思想的转变和经历，大概在十年前我们提出依法治国、建设法治国家，有一阵子我对此非常热衷，搞了好多论坛、出了好多书，对一些案件也做了评论，那时往往愿意对国家的法治建设发表自己的见解。但是后来我慢慢转变了，发现那些工作是不可能达到你的愿望的，不可能有影响的，是不是搞法治不是我们说了算，而是当权者说了算，我们没办法影响当权者。要干那个事情就荒废了自己的学业，所以后来我就转过来。当然这也和一些特殊的事件、一些外在的刺激可能有关系。
我现在拒绝对公共事件发出任何有影响的回应，不接受采访，也不对案件发声，愿意多做一点专业的事情。当然我对那些做公共知识分子，承担社会良心角色的人，一直很尊重。他们承担很大的压力，也是很不容易的，我非常理解，同时我也觉得做专业知识分子更符合自己的角色和性格。
张明楷
还是从刑法学说起，刚才陈老师讲到教义学和解释学有一些区别。日本的学者都是把德国的刑法教义学翻译成刑法解释学。刑法教义学也好，刑法解释学也好，就是刑法学，刑法学的本体就是解释。解释学与对立法的批判不矛盾。对立法的批判实际上分两种：其中一种就是通过解释进行批判。比如说有时候这个条文是多余的，就通过解释把它解释掉。
比如说受贿罪的“为他人谋取利益”，现在就把它解释掉了，只要他人有请托事情，你国家工作人员收受财物就是“为他人谋取利益”了。而如果内容不够的话，也可以通过解释添加。从技巧上来讲，扩大解释、缩小解释等，在某种意义上也是一种批判。意思就是说，这个词用得不好，我们要把它扩大，或者是哪个词不好，要缩小。
我不认为教义学、解释学只能对立法完全肯定，它实际上包含了太多的批判，只不过这个批判是隐性的，在不需要修改刑法的时候，我们也可以按照我们的解释去适用它。
1995年之前的《日本刑法》第109条里面用了“或者”这个词，但是所有的理论都说这个“或者”应当解释成“并且”。1995年立法机关把这个“或者”改成了“并且”。可见，当一个法条规定有问题的时候就把它解释好，后面的立法就按照合理的解释再重新表述法条，我们再进行解释，再把个法条表述得更好。解释可以和立法形成一个良性互动的关系。
但是有时候我们做得不好，比如说《刑法》第237条。以前规定的是强制猥亵妇女、侮辱妇女，刑法理论通常都是强调猥亵和侮辱的区别，强调的结果是到了《刑法修正案（九）》出现了强制猥亵他人和侮辱妇女的并列规定。
这个规定很奇怪。如果刑法理论将猥亵与侮辱解释成一个意思，《刑法修正案（九）》完全可以只规定以暴力、胁迫或者是其他方法强制猥亵他人就够了。《刑法修正案（九）》对第237条的修改不理想，一个重要原因是理论上没有很好的解释“强制猥亵和侮辱妇女”，一定要说二者的区别。可见，有时候解释得不好就导致立法不能进行很好的改进，解释和立法就没有一个良性的互动关系。我觉得这一点还是很重要的。
陈兴良
我国的刑法理论确实有一个演变的过程。20世纪30年代，我们的立法从清末沈家本变法、制定大清新刑律开始，出现了中国近代的刑事立法，这在很大程度上是借鉴了日本和德国的这套大陆法系的体制。应该说选择大陆法系的法典化体制和中华法系的传统是具有一定的契合性的。因此，德国理论和日本理论在30年代就传入我国，当时处于刑法理论的草创时期，这种理论建构是初步的，没有形成完备的一套理论。
1949年中华人民共和国成立以后，以废除国民党“六法全书”为标志，否定旧法统，建立新中国的法制。在这个阶段引进了苏俄理论，也包括苏俄刑法知识，事实上当时整个刑法理论都是由苏联学者来传授的，不仅刑法，刑事诉讼法、法理、宪法、民法全部是用苏俄这一套。
1957年开始反右，后来政治斗争、“文化大革命”，一直到1976年“文化大革命”结束。因此，学习苏联的时间也很短暂，有一些基本的教科书、极个别的专著翻译过来。1978年恢复法制，1979年颁布刑法，我们开始恢复了刑法理论研究，这时候研究的基础还是50年代从苏俄引进的那些知识。这是我国新时期刑法学理论发展的一个起点。
通过对比可以发现一个有趣的现象，50年代我们各个部门法学都是引进苏俄的理论，但是经过一段时间各部门法中苏俄法的痕迹荡然无存，唯独刑法学至今仍有苏俄刑法学的深深烙印，主要是指四要件的犯罪论体系。我们讲刑法学，或者狭义刑法学，就是指犯罪论体系。现在四要件的犯罪论体系还是我们建构犯罪论的一个基础。所以说苏俄刑法学的深刻影响一直持续到现在。
过去十年来，随着德国、日本刑法学知识的传入，三阶层理论也传入我国。有些学者认识到德国、日本三阶层理论的有效性、科学性，开始提倡和宣传三阶层。这就和传统的四要件理论形成理论上的碰撞，四要件理论仍然具有持续性、稳定性，同时三阶层也逐渐被少数人接受，逐渐成为刑法理论研究一股有生力量。现在仍处于两种不同的刑法话语互相对峙、相互力量此消彼长的过程当中。
应该说，四要件理论，目前无论是在学术界，还是在司法实践当中还是有很大的影响力。绝大部分司法工作者在学校学的是四要件理论，所以他们还是用四要件的理论来思考、来办案，这一点是不可否认的。所以，我们要充分看到，知识转型是一个非常漫长的过程，不可能在短时间内完成。我们引入德国和日本的刑法知识，是作为一种分析工具来研究我国的刑法，由此提升我国的刑法学术水平。
如何看待引入德国、日本的刑法知识和刑法知识的本土化之间的矛盾？有些学者认为，不能言必称德日，中国应该有自己独创的一套刑法理论。刚才张老师也提到，我们在刑法研究当中是不能拒绝德国、日本的理论和分析工具的。
我们能不能独自创立一套刑法的话语系统？我认为是完全不可能的，也没有必要。
刑法知识是人类文明、文化的一个组成部分，本身是具有一种承继性的。我们看待它非常类似于我们看待科学技术。我们过去很长时间里面受到闭关锁国的思想影响，总是说要自力更生，自己发明创造，但事实上看来，成效甚微。后来改革开放，引进了外国的先进科学技术。尽管德国、日本的汽车特别好，但是不能引进，非要发明中国的汽车，这是极为愚蠢的，也完全没必要，我们可以引进先进国家的科学技术来发展中国的汽车工业。在刑法知识的问题上也如此，我们完全可以用德日的这套刑法教义学理论来研究中国的刑法。
关于这一点，我记得中国人民大学的宪法学教授张翔在谈到宪法教义学时说，不要一提教义学就是研究国外的法律，它就是一种方法和工具，我们研究的还是中国的法律。用外国的工具研究中国的法律，结果必然是中国的。所以，我有这样一个看法：中国是幅员辽阔的文明古国，中国人的本土化能力非常强。不像那些仅有几百万人口的小国家，对于那些国家，买汽车就行了，没必要造汽车，因为他的市场很小。
对于刑法知识也是一样，小国直接引用就够了，本土化、转化能力是非常低的。这些国家的刑法学教授可能就几十个，哪有那么多的学术创新？但是中国不一样，中国有这么广阔的学术市场，我们有这么多研究者，完全可以把外国的理论拿过来，结合中国的司法、刑法情况进行重新的构造，进行本土化，逐渐发展出一套适合中国的理论体系。在这一点上，我认为知识的转型是非常必要的，我们要推动它。
事实上，苏俄的四要件这套理论，只是在教科书里面还存活着，而在比较深入的理论研究当中，我们已经完全采用三阶层的理论分析工具和理论话语。一个硕士生写一篇硕士论文，如果仅根据四要件没办法完成论文，必须要用三阶层的理论话语完成分析。更不要说博士论文，博士论文的话语体系完全是用德国、日本的话语来解释中国的问题。所以，四要件的理论具有某种象征性，像是一个框架，实际我们已经突破这个框架，但是这个框架始终存在，对于理论的发展有一定的影响。所以，对于四要件和三阶层理论上的争论，我觉得这正是中国刑法理论向前发展的一个动力。
张明楷
如果从四要件到三阶层是一种知识转型，那么也只是部分人转了，并不是所有人都转了，因为并不是所有人都赞成三阶层理论。我觉得完全转变还需要很长一段时间，转不转也是要一直争论下去的。
理论就是一个技术、一个工具，你不放弃四要件的时候也可以把三阶层拿起来用，这个不矛盾。我在跟法官、检察官讲课的时候和他们说，如果遇到疑难案件，可以先用三阶层或者先用四要件分析一下，如果两者分析的结论一样那么你可以放心，如果不一样你就要思考了。
就我本人来看，四要件最突出的问题是不区分违法和责任，一旦不区分违法和责任，判断的顺序就可以任意改变，比如有的是从客体开始，有的是从主体开始。不区分违法和责任，就容易习惯于整体判断，社会危害性是不是达到了应受刑罚处罚的程度。整体判断就避免不了恣意性、随意性。为了使犯罪的认定安定化，你一定要一个一个地进行分析，而且要明确先分析什么、后分析什么。
三阶层在这一点上确实有它的优势，它区分违法和责任，一定是有了违法之后才讨论责任。即使将故意作为构成要件的要素，也是要从客观到主观。从客观到主观有一个好处，客观是好认定的，一个什么样的行为造成一个什么样的结果是好认定的。客观事实固定下来，再判断行为人在主观上对客观事实有没有认识。如果一旦从主观到客观，刑讯逼供就永远避免不了。
三阶层这个平台很大，比如说责任里面的问题，远远不只主观要件的问题。违法性层面完全是敞开的，有超法规的违法阻却事由。责任层面也有超法规的责任阻却事由。因为我们只要知道违法的实质是什么，责任的实质是什么，不具备这个实质的东西，即使是法律没有规定的，我们也可以承认违法阻却事由与责任阻却事由，从而把行为排除在犯罪之外。刑法理论所有的问题，都可以放到三阶层中去讨论，这个平台比四要件要宽广得多。
我在读研究生的时候，很无知地想以后提出一种中国特色刑法学体系。实际上关键不在于有没有中国特色，而在于在中国是否合适，能否解决中国的问题。各国刑法的共同点是很多的，后来接触了国外的学术，看的书越来越多，发现什么样的体系国外都有了，你再想提出一个国外没有的体系几乎不可能。
所以，既不要四要件也不要三阶层，来一个中国式的，至少在我看来是很困难的。如果说有人能提出更好的，当然太理想不过了，我也拭目以待，但是至少对我来讲这是一个太难的事情。我还是觉得，三阶层的引进让越来越多的人知道它、了解它、接受它，不管是对我们的刑法理论研究，还是对司法实务来讲都是很有好处的。
陈兴良
我觉得学术争论，乃至于学派之争，对一个学科的理论发展是非常重要的，能够起到一种推动作用。但是这种学术的争论并不是学者之间的混战，它的前提有一些学派之争，没有学派之争哪有学术之争呢。
从历史来看，有两种所谓的学术之争，一种是新旧学术的更替争论，像犯罪学体系从古典学派到后来的新古典学派，再到后来威尔茨尔的目的行为论，这些争论是伴随着理论的发展而展开的；另外一种学术争论，是在同一个时期站在不同的立场上来对某些理论展开互相的争论，类似于日本的行为无价值和结果无价值的争论，严格来讲，这是真正意义上的学派之争，是不同的学派站在不同的立场上对刑法进行讨论。
这里面一个很有意思的问题，就是学派之争是不是非要分出你对我错、你是我非、谁对谁错？能不能用这个衡量？
前几年我和高雄大学的陈子平教授有比较多的接触，我和他共同在北大开过一门课，比如他在讲课的时候说这个问题有几种观点，他的导师是早稻田大学的曾根威彦教授，他的导师是什么观点，他也同意导师的观点。他老是这样说。后来我就很纳闷，我想，你都同意你导师的观点，那么你自己的学术见解在哪里？如果导师是错的，你也就跟着错了。
后来我发现，其实行为无价值和结果无价值两种学派不存在对错之分，它们是两种刑法理论的演绎，逻辑起点不同，比如说对“不法”理解不一样，所以演绎出一套自成体系的刑法理论。在行为无价值和结果无价值内部保持逻辑一致性，自成一派。在这种情况下，没有哪一种观点是错的，但是这两种观点是不一样的。两个学派都提供了一个基本的思路、基本的理论脉络，每个研究者都要做一个选择、站队。
这种站队有一个最大的好处，就是从一开始接受的东西是逻辑一致的理论，从一个出发点逐渐演绎，能够自成一体，就避免了观点选择的困难。经过这样一套训练，基本方法就可以掌握得很好。
在我国，严格来说还没有学派，因此我们也很难说有学派之争。学派之争是理论充分发达、理论成熟的产物，但我们还达不到这个阶段。我们要提倡学派之争，要推动学派之争。刚才车浩也提到解释论等一些争论，只是观点的争论，这里面还有很多误解，等等，远远达不到学派之争的程度。至于车浩说会出现哪些重大的基本理论的争鸣，我觉得还没办法来预见。现在三阶层、四要件是最热闹的一个理论上的站队，是一个学术热点问题，其他方面可能只是不同观点的争论。
张明楷
我觉得刑法理论要向前发展一定离不开学术批判，但是学术批判不是单纯批判别人，也包括自己的反思和反省。一个理论有价值常常是因为具有被批判的价值，如果大家觉得它连被批判的价值都没有，那么这个理论是最失败的。我提出要有学派之争，并不是说我们学术没有批评，而是觉得在很长时间内我们的批评太杂乱。
你仔细观察一个学者，就会发现他在不同的文章，或者是在不同的场合说的内容本身就是自相矛盾的。原因就是背后缺乏一个理论根基，缺乏一个基本的立场。你要讲学派，就要讲你的基本立场是什么，你所有的观点都不能跟你的基本立场相矛盾。这样，你自己就从基本立场到具体观点很一致。学者和法官不一样，法官是重视个案的处理结论的妥当性，而学者要注意自己的理论体系性。
正因为如此，不可能一个学者提出了观点就被司法接受，不管它多么权威，因为照顾到体系性的时候，有些个案结论就可能难以被一般人接受。
观察国外的理论会发现，刑法理论要发展，除了批评之外，一定要有人把弱势理论做强大。如果只有一个理论老是处在最权威的位置，一直是通说，不动摇，就意味着这个学科没有发展。理论的发展是这样一个过程：通说原本很强大，但是有人把一个弱势理论做强，做到比通说还强大，把通说推翻，变弱势为强势，再过一段时间它又被别的理论推翻。所以在德国刑法理论上，一种通说的历史就是二十年、三十年，不可能再长了。把弱势理论做大去推翻强势理论，其中必然要有争论、要有批判。
现在至少我自己提倡，不能因为观点不同就导致人际关系恶化，我是最反对这一点的。我很欣赏的状态是，两个人的观点相反，但是两个人的关系非常密切。观点会有争论，也会有很多不同，但是不能因此就影响人与人之间的关系。我听说很多人在背后打听清华刑法老师之间的关系。
(陈兴良：还有很多人打听我们两个人之间的关系。）我们可以向外宣布，我们的关系很好。尽管观点不同，关系是很好的。
我也建议，自己的观点受到批评时要感到高兴，不要因为人家批判我了就不高兴，人家批判你一定是对你观点的尊重。我经常会问我的学生，哪些人对我提出了什么批评，我就找来看。如果确实觉得人家说的有道理，我肯定要改，如果觉得没有道理，也要分清楚什么时候需要反驳，什么时候不需要反驳。但是不可以说一个人什么都能拿得准，什么都是对的，况且也很难说谁对、谁错，本来就是价值判断。
我还经常跟我的学生讲，不要老是想把人家推倒，你站在那个地方，你一定要站在别人的肩膀上看问题。任何一种观点都可能有它合理的地方。看一篇文章、看一本书，首先要想到这篇文章、这本书有什么可取的地方，再看有哪些是我不同意的，不能说见到别人的观点都去反对。我觉得这一点很重要。
至于预测今后刑法学还会有什么很重大的争论，和陈老师一样，我感觉这个很难说。一方面是取决于社会发展的状况，另一方面是取决于学术发展的进程。三阶层、四要件究竟用哪一个，肯定会有争论。同时，我觉得刑罚正当化根据是一个很重大的问题，以及怎么把刑罚正当化的根据应用到具体的刑罚制度和量刑中去，这方面我们做得不够。另外，刑罚正当化根据对犯罪产生什么样的影响，我期待这方面能有更深入的研究。
从基本理论来讲，对责任论和超法规的违法阻却事由的研究相对比较薄弱一点，我觉得在这方面应该多有一些争论，进而使理论更加完善，对司法机关能够产生更积极的作用。至少这是我期待的。
陈兴良
过去有一句话，叫作“国家不幸诗家幸”，这句话就揭示了国家命运和从事某种特定职业人命运之间的反向关系。因为只有当一个国家处于一种战乱、动乱当中，才可能产生很伟大的诗人，像杜甫、李白，这确实是有道理的。
但是对于我们从事法学研究的人来说，却不是这样的。
因为我们从事刑法理论的研究，刑法理论的命运是与一个国家的刑事立法的命运和刑事司法的命运紧密相连。只有当一个国家的刑事立法发展、刑事司法发展，刑法理论才会有一个比较好的前景，它们的命运是息息相关的。过去二十年的发展充分证明了这一点。
所以，我们总是可以看到，非常伟大的刑法理论总是在那些刑事法律发达的国家生产。刑法理论成熟程度、发展程度往往是一个国家的刑事立法和刑事司法的发展、发达程度的一个“晴雨表”。因此，还是要寄希望于我们国家的刑事立法、刑事司法的顺利发展，只有这样才能为我们刑法理论发展提供更大的空间。
下一个二十年，我期望我们刑法的发展还是在法治的轨道上顺利地推进。我们的立法现在已经采取刑法修正案的方式，不断对刑法典进行修订，使刑法典适应社会生活的发展。我们的司法体制目前来看存在很多问题，现在正在进行司法体制改革，通过司法体制改革理顺很多关系，使我们司法机关能够正确适用法律，尤其是在人权保障方面作出更大的努力。
刑法理论也会伴随刑事立法和刑事司法的发展有很大的成长，希望后一代的刑法学家能够在学术研究道路上继续向前，相信后来学者一定会作出能够代表中国水平的学术成就。
张明楷
过去二十年，虽然在一般意义上讲是刑法立法规制着刑事司法，但是应当说更多的是司法解释在规制着刑事司法。刑法有些条文，如果没有司法解释，司法机关基本上不会适用。
过去这么多年来，尤其是1997年以后，我觉得刑法理论对刑事立法的影响不大。刑法理论对刑事司法的影响也不大，影响仅仅局限于没有司法解释的地方的一部分。凡是有了司法解释的地方，刑法理论都没办法产生影响。在这个意义上来讲，刑法学事实上面临着很深刻的危机。我们自娱自乐好像很开心，实际上对刑事立法、刑事司法的影响并不是很大。
未来，当然希望刑事立法能够更加合理化、理性化，但是我不太主张马上就诞生一部新的刑法典，我觉得时机并不成熟。是像国外那样刑法典、单行刑法和附属刑法并存，还是像现在这样由一部刑法典把所有的犯罪规定下来，我觉得还需要讨论。当然，在采取修正案修改刑法的时候，我希望立法机关多倾听刑法理论的不同声音，这样才能使立法更加合理。当然，我也希望刑法理论能够对刑事司法产生更好的积极影响。
在国外，讲到刑法学是一门控制司法的学问，刑法学应当是能够对司法产生一个很重大、很全面的积极影响的学科，但是我们在这方面做得还很不够，我们的刑法理论需要发展，还有很多需要研究的问题。不可以认为我们的刑法理论很完善、不需要往前走。虽然德国有一些人讲，他们的理论太细致、好像不太符合司法实践的需要，但那是在德国，千万不要认为我们的理论已经达到那种程度，不同的国家在不同的时代情况不一样。
我们应当知道我们刑法理论所处的水准，只有对我们的立法、司法和刑法理论有一个很清醒的认识，才能使立法、司法、理论不断向前发展。
车浩
谢谢两位老师内容丰富而且非常精彩的谈话。我今天下午近距离的聆听，受益匪浅。我们期待下一个二十年刑法理论、刑事立法和刑事司法的蓬勃发展。
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