车浩：引入德日教义学知识，会丧失中国刑法主体性吗？ | 中法评

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2017年12月27日，刘仁文老师在《法学院》发表了《再返弗莱堡》（点此阅读）一文，引起了学界和实务界的广泛关注。刘老师强调我国刑法学引介域外学说，特别是德日刑法理论时，要有中国刑法学自己的主体意识，且需关注对我国司法实践的影响。

本期推送节选自车浩老师《刑法教义的本土形塑》一书中导言部分（点此入手）。虽然本书的出版早于《再返弗莱堡》一文刊出，但节选部分是这类批评较有针对性的回应。“古今中西之争”是思考中国问题的学人必须面对的问题。此次讨论希望能够推进学界对于相关问题的思考。

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车浩

北京大学法学院副教授

三、批评与回应

法教义学的概念在中国的引入和使用，为陈旧的刑法理论注入活力的同时，也遭遇了很多质疑。

这些质疑，大体上可以分为五类：

第一类是认为主张法教义学就意味着崇洋媚外，丧失主体性，完全追随外国理论。

第二类认为，目前中国刑法理论有点走火入魔，钻在所谓的法教义学里出不来，过度精细以至于有封闭和僵化的危险，脱离了实践，欠缺应有的社会关怀。

第三类是认为法教义学与社科法学之间存在对立和竞争的关系，特别是在个案领域，社科法学有更出色的表现。

第四类是认为，法教义学只能处理常规案件，而无法应对疑难案件；真正疑难的问题必须通过非教义学的方式，借助社会科学的理论资源才能解决。

第五类是认为法教义学很难与其他学科知识沟通，如果真的吸纳融汇了，也已经名存实亡，不再是真正的法教义学了。

应当说，这些学术批评有助于推进学术繁荣，促进法教义学的发展与反思。

至少，笔者本人的教义学研究，就从这些批评中受益良多。接下来笔者尝试对此一一作出回应，也欢迎更多的学术批评。

（一）学术主体性的丧失？

在第一类批评者眼中，法教义学是一个纯粹的舶来品，属于从德国或日本法学进口的概念， 对中国刑法理论来说，不能唯外国马首是瞻，而应该发展创造自己的理论。

但是，法教义学这个说法，至少包括方法和知识两重含义。通常所说的法教义学知识，是指运用教义学的方法创造出来的理论和概念。上述批评，是由于对法教义学概念本身有所误解，未能区分法教义学知识与法教义学方法。

一方面，就教义学知识而言，的确，目前国内刑法理论中的大多数概念，基本上都原产于德日，是德日刑法学者运用法教义学的方法，在德日语境下创造的产品，它们漂洋过海被中国学者运送到国内，直接或者经过一些局部改装后投入使用。

对于这部分可称之为“法教义学产品”的理论，需要仔细考察的是，它们在德日原产地出生和适用的语境，是否与中国刑法的语境大致相当。换言之，外来的教义学概念是否与中国刑法语境相契合，它们之间的兼容性，需要认真对待而不能想当然地忽略。

如果不存在兼容性障碍——特别是在人身犯罪和财产犯罪等核心刑法领域，往往是各国刑法有相同规定和共同问题——那么，无论是哪一国的理论，只要能够更好、更有说服力地回答和解决中国刑法解释以及司法实践中的疑难问题，就应当大胆地使用。

至于这个理论的创作者是德国人、日本人还是中国人，当然可以由学者基于学术自尊心而躬身自省，但是对于整个中国刑法学的发展和刑事法治建设来说，则在所非问。概言之，是否采纳理论的标准，是理论的说服力和实际效用，而不应当是理论发明者的国籍。

但是，如果存在不兼容的情形，自不能盲目地使用，更不宜削足适履。这就是法教义学知识的国界性。

在如何对待域外传入的法教义学知识这个问题上，的确存在着一些如陈瑞华教授批评的现象，“在很多场合，就连论证和支持某一理论的例子都来 42 38087 42 16129 0 0 12327 0 0:00:03 0:00:01 0:00:02 12321欧陆学者的著述。这种唯大陆法马首是瞻的研究状况，甚至跟随在日本法学后面亦步亦趋的局面，迫使我们不得不进行深思：难道这就是中国法学界孜孜以求的‘法学研究’？”

对此，还应该进一步追问的是，这些从域外传入的知识，是否与国内刑法语境相契合。各国案例往往有特定社会的生活事实的细节和背景，在作为论证资源时必须格外小心。这不仅仅是影响到学者学术创造的热情和自尊心，而且有可能会带来反教义学的后果。

丁胜明博士认为，“无视他国的法律背景，不加区分地引进国外的教义学知识，并进一步将其直接当作中国的教义学知识的做法，实际上是视中国法律的具体规定为无物，而这恰恰违背了法教义学最核心的精神——法教义学正是要特别重视和尊重法条，把法条视为不可置疑的前提。无视国与国之间法律规定的差异，而不加区别地把对他国法条的解释结论嫁接到中国，这无异于以教义学之名行反教义学之事。”

应当说，上述批评对于目前国内学界的教义学研究不啻一针清醒剂。教义学知识的国别性，是在引入和学习过程中始终不能掉以轻心的问题。

另一方面，需要明确的是，与法教义学产品不同，法教义学方法不存在国界的问题。它是一种基于人所共有的普遍理性能力的逻辑方法，因而无所谓德国或中国的方法之说。

如上文所述，处在所要解决的问题点上，如果存在相应的法律条文的明确规定，则以该法条为对象，通过文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释等方法，使其适用于具体问题；更有难度一点的方法是，如果所处问题点上没有明确法条可直接适用，则通过与其他法条之间构建逻辑关联，形成有约束力和说服力的理论规则，再将该规则适用于具体问题。

显然，就这种构建逻辑关联，与法条形成共生关系的方法而言，并不存在所谓中国方法或德国方法的地方性知识。

只不过，经过上百年的学术传承和逻辑试错，德国刑法学者在教义学方法上运用得更加娴熟、精湛和复杂，由此创造出来的教义学产品，也更加成熟，具有强大的解释力，因而像德国汽车一样，成为公认的质量过硬的产品，被输出到世界各国。

相比之下，中国刑法学在这方面起步较晚，因此不仅要直接引进那些可以无语境障碍地解决中国问题的教义学知识，而且还要虚心涵泳，沉潜其中，体味国外学者是如何创造出那些教义学知识，如何在教义学方法上“运用之妙，存乎一心”，从而逐渐掌握这套方法，最终在国外的教义学知识因语境障碍而无法适用或知识匮乏的地方，创造出围绕着中国刑法规定构建起来的新的教义学产品。

（二）走向封闭僵化？

针对法教义学的第二类批评认为，目前中国刑法理论围绕着刑法条文展开了过分精细的解释，追求体系化却脱离了实践，这种所谓的法教义学会导致刑法学研究走向封闭和僵化。

这个批评，对于中国刑法理论研究的历史和现状来说，缺乏深切同情和理解，但对未来的法教义学的可能走向和趋势的担忧，也有积极的建言的意义。

一方面，中国刑法理论是1979年之后在一片废墟之上重建，迄今为止，真正的发展也不过三十多年。1979年旧刑法颁布之后，刑法理论一直停留在较为浅显的注释法学的层次上。在97年刑法修订之前，学界的主要精力又投入到立法论中。即使在97年新刑法施行之后，由于惯性，刑法理论仍然没有出现大幅度的质的提升，始终徘徊在较低的学术层次上。

张翔教授曾经这样描述过中国法学发展的教义学水平：

“在中国，法教义学并非如某些批评者说的那样已经是法学的主流，相反，自觉的法教义学反思只是正在发生，距离概念清晰、逻辑谨严、体系完整的目标还甚为遥远，其与法律实践的良好互动也未形成。尚未形成的体系，还远未到被批评为封闭僵化的程度。事实是，法学家们并不习惯于‘援法而言’，各种政治话语、伦理话语的泛滥，使得法学研究很难聚焦于现行有效法律的解释与适用，而经常要回到价值前提上的辩论。”

刑法学的发展状况整体上也是如此。正如邹兵建博士指出的，“上个世纪末、本世纪初，具有强烈意识形态色彩的、泛道德化的中国传统刑法学已经严重滞后于时代的发展，无力解决日新月异的社会对刑法学提出的新问题。”

在全国范围内来看，整个刑法学界的学术研究的教义学化程度较低，而且立法论与解释论相混淆、超规范与反逻辑的非教义学化情形也屡见不鲜。不进入这一历史现场，就无法对变革刑法理论的强烈驱动有真切的理解和同情。

直到晚近十余年来，随着学术开放，德日刑法知识涌入，刑法学的体系化水平和精细化程度才发生了显著改善，同时也能够对一些疑难案件给出有说服力的解决方案。但是，整体上仍然是处在起步阶段，很大程度上还是依靠“理论外援”。与德日等国的刑法教义学程度相比，还有很大的差距，而距离批评者所说的“过分精细的解释”以及“走向封闭”的场景，更还有相当遥远的距离。

既然如此，为什么还会出现这种不接地气的批评呢？

一种原因可能是部分批评者对于“刑法学的国情”有些隔膜。“对部门法的整体研究状况存在基本的误判。” 穿越时空错位思考，把法教义学刚刚起步的中国刑法学，错误地想象成法教义学已经相当发达以至于需要纠弊的德日刑法学，于是，那些针对德日法教义学过度化的各种反思，也被移植过来，简单地套用在法教义学化尚且远远不足的中国刑法学身上（或者是将美国现实主义法学对形式主义法学的批判套用过来）。

打个比喻，这就相当于是把对一个过度社会化甚至成熟到油腻的中年人的批评，用来指责一个尚未成年的、缺乏足够社会经验和人生阅历的青涩少年。相比于构建性话语资源的移植，这种批评性话语资源的简单移植，更会让人产生“没搞清本土状况”、“缺乏同情的理解”之类的感叹。

还有一种可能的原因，那就是部分批评者，是在传统刑法学的教育和灌输中成长起来的一代人，他们对刑法理论应然状态的理解，尚未能跳出自己上学时接触到的那种较为浅显的教科书层次的窠臼。

面对晚近十余年来刑法教义学的飞速发展，突然发现原本可以轻易掌握和理解的、没有什么专业门槛的刑法学，似乎变得越来越复杂和精细，陌生的概念越来越多，门槛越来越高，学习成本越来越大，以至于无法轻易踏足或置喙。这种变化可能会让没有同步成长的学者感到非常不适，反过来认为是刑法理论走上了曲高和寡、自我封闭的邪路。

此外，部分批评者对于法教义学本身的实践导向也存在误解。事实上，法教义学有着强烈的实践品格。“作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学，在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。”

与法哲学、法史学和比较法学的研究不同，法教义学本身就是围绕着现行的实定法展开和构建起来的，它诞生的使命就是增进对法律的理解，指导司法实践。“如果应遵守法官受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。”

作为法教义学发展的重镇，德国的法教义学对司法能够施加重要的影响。“在德国，联邦法院的判决不仅经常考虑学界的观点，而且会因为法学批评的影响而改变。学界通过编撰评注书和教科书的方式，提供对法律的系统解释，并在各种法律专业杂志上对当前的法院的判决进行持续的讨论。“这种法学与司法之间的深入的对话，只有以阐释性的法律教义学为基础才为可能，法律教义学为所有的法律问题提供了有关的论证模型。”

任何教义学上的概念和规则，如果不能落在一个个具体的判例中显示出其后果，不能依附于一个个具体的判例之上得到延续，就不可能有长久的生命力。而且，形成教义的营养资源往往就是来自于司法实践，并由此进一步指导司法实践。“判例的一大意义在于渐进地、稳妥地、有理由地、有说服力地演进法律，为法教义学体系输入新问题和新素材”。

事实上，从刑法教义学理论的发展轨迹来看，很多关键概念和重大理论的发明和出现，常常是被一些有代表性的判例导引出来的。刑法学者从判例中寻找灵感，构建理论，反过来这些理论又推动新判例的发展。

在此过程中，法官在适用法教义学规则的同时，也将自己的实践智慧和经验总结纳入既存的教义学规则中，促进规则的丰富与发展。 许德风教授甚至认为，“应淡化权力制衡的观念，承认法官造法的权力。不放手允许法官裁量，法教义学无从壮大发展。”

尽管如此，从另一个角度来看，即使一些批评不符合中国现况，也对法教义学存在误解，但是，如果将其作为针对未来的中国刑法学可能状况的提醒，还是具有积极的意义，甚至不乏真知灼见的成分。法教义学方法的充分运用，最终引向的必然是一个高度体系化的刑法理论。

虽然体系化对于法治国的实践具有重要意义，但就像人们批评的“概念的自我繁殖”，在极端情况下，也可能会自我膨胀地走向为实践服务的反面，即让实践服从于体系安排，即使根据体系得出的结论明显有悖于事理。在这种时刻，体系显示出一种自身即为目的的自我证明，为此，甚至会不惜出现对法律材料的扭曲。

通过体系性的推导关系来寻找解决问题的办法，有时候会让个案中的正义性，为了服从体系本身的逻辑自洽也不得不被牺牲掉了。还有些时候，体系性的方法在简化问题解决思路的同时，也减少了问题解决的可能性。 离开了体系的观点，就如同失去了依赖成性的手杖而不知如何走路。

上述对体系化的反思，主要是出现在刑法教义学理论高度甚至过度体系化的德国刑法学中。但是，在某种程度上，可能也是未来中国刑法学发展到高级阶段之后，不得不面对的问题。

梁根林教授在讨论责任主义原则时曾经指出，如果将“刑法视为与变动不居的社会现实或者国家治理的客观需要无涉的自给自足的规范体系，沉湎于由古典犯罪阶层体系所发展起来的体系性、逻辑性思考，虽然其合体系性与合教义性的逻辑演绎结论可能无懈可击，但这种唯美主义的体系性思考，无视刑法生活于其中的现实世界解决问题的客观需要”，可能反而会使得理论丧失生命力，因缺乏实践解释力而被不恰当地否定。

因此，在研究视野上，不能排他性地陷入到一种“法教义学拜物教”，要让法教义学的发展不至于盲目地飞行，这就需要在注重理论的精细化、体系化和自洽性的同时，保持与社会生活的沟通，重视刑法的社会任务的实现。

就此而言，针对法教义学的一些批评，诸如陈瑞华教授所说的，“坚持一种过于自负的理性主义立场，将某种原则和价值套到各种经验事实之上，而不是根据经验和事实来提出和发展法律概念和理论。这很容易出现法律理念的意识形态化，甚至走向危险的教条主义之路”， 虽然说这实际上是一个针对未来的批评，但是与德国刑法学者的自我反思一样，也能够对当下法教义学研究起到警醒的作用，帮助中国刑法学者以一种未雨绸缪的心态保持足够的清醒，有助于法教义学保持优点的同时克服弊端，以实现更好的发展。

本文节选自《刑法教义的本土形塑》，法律出版社2017年版，第15—24页。

作者简介

车浩，北京大学法学院副教授，博士生导师。研究方向为刑法学。教育部首批青年长江学者。国家“万人计划”青年拔尖人才。北京大学博雅青年学者。

《刑法教义的本土形塑》（印章版）

法律家微店现货包邮首发

开本：32开

ISBN：978-7-5197-1590-8

定价：68.00元

“

《刑法教义的本土形塑》是车浩的第二本学术论著，其第一本学术论著是《阶层犯罪论的构造》。从这两部论著的书名来看，第一本书侧重于对犯罪论体系的探讨，而第二本书则侧重于对刑法教义的阐述。

在此，车浩涉及了当前我国刑法学界的两个热点话题，这就是犯罪论体系和刑法教义学。其实，这两者之间又是存在密切联系的。其中，刑法教义学是指整个刑法知识的属性，而犯罪论体系则是以犯罪成立条件为核心的知识内容。

就此而言，犯罪论体系只是刑法教义学的总论而已。但刑法教义学绝不止于知识论，而且是一种方法论。对刑罚论进行刑法教义学的研究，形成刑罚论的教义学；而对刑法分则进行刑法教义学的研究，形成个罪的教义学。

因此，教义学才是这两本书的关键词，也是贯穿这两本书的逻辑线索。

——陈兴良教授

摘自《刑法教义的本土形塑》序言