蔡琳：“依法裁判” · 一种强主张的论证丨中法评 · 专论

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

刊号：CN10-1210/D.

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蔡琳

南京大学法学院副教授

裁判不是机械适用制定法的活动，法律概念的不确定性与法律目标的变迁，使法律适用中的解释和论证向各种价值目标开放。但是，不论在疑难案件还是在价值分歧与冲突的领域，法官依然可能做出“依法裁判”，而且也应该“依法裁判”。“依法裁判”所蕴含的法的安定性、可预测性、公开而无偏私的法治是其基本的价值。法官考量司法政策时，需要秉持“依法裁判”的诫命。

目次一、问题的提出二、“依法裁判”的可能性三、“依法裁判”的规范性四、“依法裁判”与司法政策五、结语

本文刊于《中国法律评论》2020年第2期专论栏目（第52—62页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。

• 本文为国家社科基金一般项目“司法实践中法律与政治关系研究”（项目编号：16BFX003）阶段性成果。

问题的提出

通常来说，法官“依法裁判”是一个不言自明的诫命，即便是判例法国家，也同样承认制定法对于法官的拘束力。对于简单案件来说，法官遵守法律作出裁判是理所当然之事，关于“依法裁判”的争议大多出现在疑难案件之中。裁判活动因纠纷、争议而来，在救济权利之时，并不是完全受限于制定法是否有相关的权利救济条款；而且，司法裁判不是机械适用制定法，法律概念的不确定性与法律目标的变迁，使法律适用中的解释与论证变得不可避免，个案中法官所认为的“正确之事”与遵守规则可能产生冲突，如“无锡冷冻胚胎案”“泸州遗赠案”“北雁云依姓名权案”等兼有人情考量与价值判断的个案。

那么，我们是否可以认为：在特定的情形下，法官可以并且应该超越法律之范畴，去弥补“规范之裂缝”？如果回答是肯定的，那么“依法裁判”就只能是一个弱主张，它只有推定的或者是初显意义上的规范性。法官可以不“依法裁判”，而交付于理性的决断。

但是，本文的回答是否定的。在我看来，即便在疑难案件中，法官不仅可能“依法裁判”，而且也应该“依法裁判”。为了论证这个观点，本文第二部分将集中讨论为何在疑难案件中“依法裁判”依然是可能的；第三部分论证为何在价值分歧与冲突的领域，法官还是应该坚持“依法裁判”的强主张；第四部分则讨论在中国主张“依法裁判”的现实意义，这一点与我们如何看待司法、看待法治密切相关。

开始讨论之前，必须首先预设，法官的裁判活动应该被视为一种理性的判断活动，而且在一定程度上也是可以被理性所理解的活动。具体的裁判情境可能多种多样，法官的性格、智性也千差万别，但如若必须在多种可能的行动之中进行选择，我们必须预设理性的行动通常总应该优先于不理性的行动。

“依法裁判”的可能性

如果在疑难案件中，法官不可能做到“依法裁判”，那么，我们就无须进一步论证是否应该坚持“依法裁判”的规范性主张。这里可能存在一个质疑：法官是具有理性的个体，他完全有可能基于自己的理性判断或其他考量而超越法律的范畴。从经验的意义上来说，的确如此。

但是，他是否仍然有可能在法律体系之内协调“依法裁判”和理性判断？如果回答是肯定的，那么依然存在“依法裁判”的可能性。从另一个方面来说，这样的质疑也揭示出了一个常见的误解：将法官视为单子化的理性个体。不管法官的独立判断在规范性上有多强，司法裁判总是一种制度化的事业，而不是单一而孤立的道德个体在作出自主选择。

为什么说“依法裁判”还是可能的？我们必须回到问题的起点，即究竟是什么样的情况可能会导致我们不能“依法裁判”。虽然个案的情形多种多样，但从逻辑上来说只有两种可能性：一种是没有规则，即存在制定法规则的空白；另一种则是有规则，但适用规则的结果并不是我们所欲求的。对于这两种情形，分别讨论之。

1.规则空白

必须得再次强调，司法是一种制度化的事业，而一国司法制度中不同法院的裁判活动存在高度差异，不仅如此，规则也存在多种情形。例如，《民法总则》第10条就是一种关于法源的司法规则，而不是一个实体性规则；从行为指引功能的角度来说，除了强制性规则之外，尚有调整性规则、指示性规则等；不同法领域的制定法、不同诉讼程序的规则也具有不同的意义。

《民法总则》第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，因此，我们很容易发现当民事案件中出现制定法所没有规定的情形时，法官也会适用一些不违反公序良俗的习惯作出裁判，但这并不是意味着法官不受法律的拘束。法官裁判的合法性，建立在《民法总则》第10条关于制定法以外对习惯法源地位的认可之上，这种法源范围的扩大，在民事案件中是相当常见的事情。如果法官依据某种法体系之外的政策目标去作出裁判，那才是超越了制定法所许可的法源范围。

对于刑事审判而言，《刑法》第3条就明确规定了罪刑法定原则，《刑事诉讼法》第52条、第56条也明确规定证据的合法性要求，因此，在法源的范围上，刑事裁判远远窄于民事案件，刑事案件对于“依法裁判”要求的强度也更高，也往往与“严守证明标准”“罪刑法定”相提并论，以避免枉法裁判。

真正的争议并不在于常见的刑民诉讼，当我们想象法官具有道德自主性因此不能“依法裁判”的情形时，通常想的是这样两类案件：一类是宪法性争议；另一类则是因为经济、社会、科技等发展而出现的新型案件。

（1）宪法性争议。宪法与制定法有着巨大差异，其不仅在于宪法条款相对比较抽象，而且也在于对宪法内容的理解充满分歧。在这些关涉安身立命的基本权利或基本正义观念上，分歧与多元是一种常态。但是，也正是因为分歧的普遍性，才更需要制度性的法律依据来加以证成。在制度结构上，因为宪法性争议的特殊性，其往往由专门的司法机构来判断，典型的如德国的联邦宪法法院、美国的联邦最高法院；宪法性争议的裁判有别于一般性的裁判活动，通过“审议并表决”而形成裁判意见，这不完全是一种法律性的活动，而是兼具政治性判断的特殊司法性实践。

但即便如此，也不能认为宪法性争议就不是“依法裁判”。从理论上来说，法律是最低限度的自然法，其内容并非一定是非道德的。我们可以根据一个道德理由主张“不能杀人”，也可以根据一个法律理由去主张“不能杀人”；我们可以根据宪法的条款去主张某种宪法性权利，也可以根据某种道德理由去主张某种宪法性权利。发现法律条文中的道德性并不意味着用法律条文去禁止或允许某种行为就仅仅是一种道德裁判。就具体实践而言，例如美国联邦最高法院中有过能动主义的沃伦（Warren），同样也有执着于原旨主义的斯卡利亚（Scalia）。

从宪法条文与既有判例出发，并非不可能论证其所主张的结果。1989年Texas v.  Johnson“焚烧国旗案”中，肯尼迪（Kennedy）大法官的单独附随意见中这样说道：“困难的事实在于，有时候我们必须作出我们并不喜欢的裁决。我们作出这些裁决，是因为它们是正确的，在那种意义上，即法律和宪法——正如我们所理解的那样——迫使这种结果成为必要。”

德国宪法法院的法官也曾言：“在审理庭的评议当中，只能以法学的方式进行论证。以道德的、政治的、美学的或者甚至宗教的理由进行论证，违反了行为准则……每一个人当然都会有政治确信以及不同形态的政治结果责任。但是论证的进行仅能是法学的，就如同一般在法院的情形。不然就是违规。”当然，在我国目前的司法体制中，法院并不需要考虑宪法性争议的问题，这里就此打住。

（2）新型案件。我们通常会说，随着时代变迁和社会、经济、科技的发展，会产生越来越多的新型案件。这是很宽泛的说法，所谓的新型案件也有不同种类。

有一类新型案件与是否“依法裁判”无关。通常来说，规则内容往往是一般性的指示，而具体的个案现实则纷繁多样。肖尔（Schauer）曾以餐厅“禁止一切狗”为例来说明规则指示上的一般化。“狗”可以是警犬、可以是女王的柯基犬、可以是导盲犬，甚至可能是斗牛犬标本。

因此有些情形下的新型案件，其实不过是“狗”这个一般性概念在个案中有特定内容而已。例如，我国最高人民法院指导性案例第105号和第106号都与《刑法》第303条第2款相关，《刑法》第303条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

从这个条文来看，第1款和第2款的差异就是区分“开设赌场”和“聚众赌博”。从裁判要点来看，指导性案例第105号与第106号所描述的都是采用微信群控制管理的方式，两个指导性案例的差别仅仅在于用什么方式进行赌博，第105号是用“竞猜游戏网站开奖结果”，第106号是用“抢红包”的方式。这两个指导性案例都呈现了一种新的赌博内容，但在一家赌场里用“轮盘赌”还是用“老虎机”对于认定“是否是赌场”其实并不具有识别上的意义。与此相似，指导性案例第102号、第103号、第104号有关“破坏计算机信息系统的情形”：DNS劫持、GPS干扰器、干扰环境质量监测系统，也不过就是一般性概念的具体化而已。

当然，“斗牛犬标本”与“导盲犬”的问题并不相同。如果我们认为之所以有“禁止一切狗入内”的规则形成，其正当性理由是为了餐厅客人所希望获得的宁静与安全。那么带一只“斗牛犬标本”可能会让用餐的客人很不愉快，但从原先规则产生时所欲求的宁静与安全来说，“斗牛犬标本”不被允许入内，正当性理由却并不相同。餐厅管理人员拒绝客人带“斗牛犬标本”进入餐厅时有两种行为选择：一种是说明带“斗牛犬标本”可能会造成其他客人的不适——这可能是真实的理由；但更简单的方式是不去讨论规则背后的正当化理由，因为规则很清楚地规定了“禁止一切狗入内”，从逻辑上来说，“斗牛犬标本”可以被归摄于“狗”这个概念。

真正的问题是“导盲犬”，只有在客人需要带导盲犬进入餐厅时，餐厅的管理人员才需要回溯到原先规则的正当性理由来决定是否应该让这只导盲犬进入。所以，真正发生争议的新型案件只是意味着在出现新的案件事实时，对于应该获得什么样的法律后果在评价上存在分歧，也就是第二类情形：有规则，但适用规则的结果并不是我们所欲求的。

2.“后果”的不可欲

试想，如果一个盲人牵着导盲犬试图去餐厅用餐，却被餐厅管理人员以“禁止一切狗入内”为由拒之门外，这会让我们深感违反人道主义的荒谬。关于“荒谬的结果”有两种不同的理解角度。

（1）“后果”考量。例如，考量法官在裁判过程中需要考虑到后果是否可欲。但正如雷磊教授所言，有个别的后果，也有一般的后果；有法律体系内的后果，也有法律体系外的后果；有积极的也有消极的后果。其中，最为关键的要点在于区分为法律所认可的后果和法律之外的后果，法官可以将法律所承认的后果作为法律的客观目的，并进而依此解释法律条文，但应否定法律之外的后果。

这种思维方式一定程度上保证了法官的裁判依然在法体系之内，不至于走向后果主义的司法裁量方式，但“后果”考量本身也有两种不利的倾向：一方面，“后果”本身是一个开放性的概念，区分法律内的后果与法律外的后果界限不明。法官并非是一个孤零零的个体，他们深深地嵌在这个制度之中，他们需要考虑司法解释、类似案件，也可能考虑到司法政策和其他非法律的政策目标。在这种情形之下，法官坚持法律之内的后果以区分于非法律的后果的难度与论证负担就会更高。

另一方面，虽然我们可以强调法律人在法律之内去寻求社会效果，但正因为“后果”本身带有高度预测性的特征，法官去预测“后果”的能力先天不足，不具有任何知识上的比较优势。按照波斯纳（Posner）的看法：“法官尽可能用法条主义技巧尽多地决定案件。不仅因为这些技巧是法官最了解的，他们最得心应手的；而且，由于决策过程中排除了大量难处理的材料（诸如立法史、公共政策以及其决定之后果）。”

（2）客观目的论证。相较而言，主张“后果”考量，不如回到“客观目的论证”。从裁判思维来说，回到规范本身的客观目的可能是更为便捷的思考途径。当法官认为可能发生荒谬结果时，通常法官对于适用哪一条制定法本身并无疑义，而只是像肖尔所说的那样，是规则所适用的结果与适用规则的正当性理由产生了背离。

从理论上来说，后果论证与客观目的论证之间的关系并非非此即彼，甚至后果论证也可以被视为客观目的论证的一部分。例如2018年方林富炒货店案，广告法之所以规范广告的表达，是因为虚假的、引人误解的内容会欺骗和误导消费者，而且也不应以贬低其他业者的方式虚假宣传而危及公平竞争。二审判决认为方林富炒货店推销炒货，人们不需要借助专业知识便可作出判断，对消费者的误导程度有限，而且采用店铺内外展示的方式不良影响也有限。从这段内容来看，其后果考量基本上与法律条文的目的保持了高度一致。

或许有人会质疑，如何确认这些客观目的，难道它们不会是法官虚构的主张？之所以会出现这样的质疑，一方面是忽略了不同制定法有不同的客观目的，而且这些不同的部门法经由教义学的发展而保持了相对稳定的理解，确认法律的客观目的并非那么困难。例如，诸多权益保障法在总则性条款中都揭示了非常明显的法律之客观目的。

这些总则中，有一些可以作为国家目标，这意味着国家机关有义务去规定实现国家目标的方式或是在法律上有义务追求一种确定的目标，例如，《老年人权益保障法》第3条、第4条、第5条的规定就非常典型。另一些则可以作为法律所确认的客观目的。客观目的往往以原则的形式在裁判中指出论证方向的理由，但并不必然影响或者直接得出法律结论。作为原则，也意味着这种规范要求某事物在法律上和事实上的可能范围内应尽可能高程度地实现。

例如，《老年人权益保障法》第13条原则性规定：“老年人养老以居家为基础，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。”这条规定中“尊重”“关心”“照料”分别可以用来解释《老年人权益保障法》第21条老年人婚姻自由、第18条精神赡养以及第15条的经济支持与生活照顾。总之，基本的法体系知识与法教义学可以提供法官认识法条之客观目的的可靠理由，尽管我们可以区分不同的“后果”，但语言是思考的媒介，选择恰当的概念可能免于法官承担更多的论证负担。

3.“依法裁判”并不否定“解释”与“裁量”

到这里，聪明的读者可能会提出这样的质疑：所谓“依法裁判”的可能性都是建立在承认法官进行法律解释和裁量的基础之上，那么，法官的这些解释、裁量的“创造性活动”难道还能算是一种“依法裁判”？这里有一个简单的回应。通常来说，语言具有开放的结构，这与我们关于世界的不完美知识相关。而法律规则只能使用这样的语言，给出一般化的指示，并抑制差异性。在特定的情形下，这些差异性就必然会呈现出来。在规则的语义上，存在“包含过度”与“包含不足”两种情形，在适用这些规则之时，不可避免需要关联规则的语义与具体的案件事实，并将其内容具体化，这是裁判活动中所不可避免的。

不仅如此，从概念上来说，“依法裁判”并不等同于严格的、机械的“形式主义”推理，而是说法官的裁判必须要有法律上的理由或依据。甚至于“形式主义”这样的提法是否准确也值得存疑。在肖尔看来，如果说法律形式主义就是严格遵照文义，那么因为法律的语词包含了很多价值判断，所以并不可能真正遵循严格的文义。形式主义这种理解是不成立的，是否定了法官在不同解释方案中的选择可能性，有时候，形式主义与非形式主义的差别仅仅在于他们理解的文义内容不同。因此，“依法裁判”并不否定在法律的理解上可能会存在分歧，也不否认法律解释和裁量的必要性。

但这个简单的回应还是无法彻底回答挑战。拉兹（Raz）表达过类似的见解，“适用一项既存之法与适用一项新法，往往被看作是一种程度而非类型的区别”。审判实践中，在发生评价分歧的情形之时，也很难确定法官在特定个案中究竟是创造了新法还是适用了旧法。而且，在那些充满价值分歧与冲突的领域，如果法官很有信心地认为法律是不公正的或是道德上错误的，那又如何？因此，我们必须对裁判活动有更为深入的认识，并在此基础上主张“依法裁判”的规范性。

“依法裁判”的规范性

通常来说，支持法官不“依法裁判”的正当理由是作为道德主体的法官具有一定自主选择空间，因此，法官可以主张做“正确之事”而非“依法裁判”。那么，在权衡各种价值、各种理由之时，作为道德主体的法官是否还应该坚持“依法裁判”？

回答这个问题有三个要点：第一，裁判是一种什么样的活动；第二，裁判能否理解为解决价值分歧的公共理性平台；第三，法官的理性自主判断如何区分于个人性的价值选择。以下分述之。

1.裁判活动的特性

通常来说，立法和司法分属不同的部门。按照卢埃林（Llewellyn）的看法：“制定法在整体上是创制出来的，涵盖了较为宽泛的领域，并且是向前看的（looking forward）。制定法也是一种公认的重新调整法律的机制。制定法不仅反映单个的纠纷，而且还反映整体上不同类型的纠纷。从本质上讲，制定法是政治性的，而不是司法性的；制定法是根据权力制衡原理重新调整纠纷；制定法不是通过规则的细微变化来裁决单个案件，而是重新安排大量相互冲突的利益。”

换句话说，立法秉持分配正义观念，是一种政治过程，而司法则秉持矫正正义观念，是一种法律过程；而且，立法者颁布一般性的规范，由于规范的一般性及其未来适用的不确定性，为了避免法官受到其他人的影响，法官应该受到法律的约束。

那么，如果认可法官解释、裁量作为“依法裁判”的一部分，法的范围就有可能扩展至充斥了诸多原则、价值、边界模糊的“法秩序”，“法”可能是一种“弹性秩序”，抑或是“程序制度”，这种扩张了的“法律渊源”观可能会遭受卢曼（Luhmann）的批评。在他看来，在受立法与司法的等级图式影响而形成的立法与司法之间的不对称关系中，法院借助于支持这种安排的术语（比如法律渊源理论）去回避其自身“创造”了它所“适用”的法律这样的质疑和批评。裁判中承认解释和裁量是一种回避真正现实的方式，以这种方式解决的问题在某种程度上涉及的只是问题转移，即把它们转换成裁判理由是什么和如何发现这种理由的问题。

需要注意的是，卢曼并非否定这样的裁判活动，甚至于他也认可这种自我指涉的循环是法律系统运作的固有特征。但对于裁判活动，他给出了一个新的解释，即否定原先立法、司法的“等级图式”，而将司法作为法律系统的核心。在他看来，裁判总是涉及选择，在疑难案件中，并不存在既存的、确定有效的法律规范与逻辑正确的演绎方法，也不存在“无可争议的知识”和充满争议的裁判规则，因此法院“找不到法律根据，就必须创造法律根据”。

这种自我循环的方式有两个特点：一是裁判运作于它自己的建构之中，法院以手头处理的案件为语境重构过去，将当下建构成“未来之当下的过去”，从而重新连接过去和未来。在这个过程中，法院和制定法之间产生了沟通，法院判决与法律教义也在这样的活动中被重新整合起来。二是作为法律系统的核心，法院相对于立法独立存在，法院可以自由决定那些政治或经济的理由是否与法律相关，法官只需要也只能根据法律理由去裁决。

就上述讨论而言，裁判中的解释等创造性的活动，不仅是因为上文所论之“语言的开放结构”，而且也是裁判活动的本质特征。裁判通过特定的法律程序，评估裁判实践参与者所提出的不同理由与主张；法律系统在认知上开放，但在规范性上，何者能为法律之理由，则交由法官判断；而当司法成为法律系统的核心时，也意味着司法可以限定自己的裁判活动，而不必回应所有的政治见解和价值判断，以避免系统负荷过重。

2.裁判与公共理性

面对价值分歧与冲突，有一种回应思路，即把裁判视为一种“公共理性平台”来化解价值冲突。当然，这种观点与法律系统论理解的裁判活动完全不同，但即便不考虑法律系统论的主张，将裁判视为“公共理性平台”也是对罗尔斯（Rawls）“公共理性”理论的一种误解。所谓公共理性是指面对宪政核心争议与基本正义问题时，公民具有公共讨论与公共审议的能力，其目标在于证成政治共识与正当性。

所以，公共理性具有三个有别于法律裁判活动的特点。

首先，公共理性适用于根本性政治问题，其内容由一系列合理的政治性正义观所给定。公共理性不处理根本政治问题之外的公共议题，也不处理环境保护、控制污染、保护野生动物等相关法律法规的问题，因为公共理性只关心根本的政治问题：人民基本权利与政府组织。

其次，公共理性平台参与者的基本立场是从公民的角度出发，将自己设想为根本政治制度的立法者，公民在思考最为根本的政治问题时需要考虑到司法责任；而在具体的裁判活动中，人们很难把自己想象为一种理想状态下的公民，他们有自己的利益指向，有不同的价值诉求。公民在使用公共理性时，设想自己为立法者来进行公共思考。即便是最高法院法官，罗尔斯认为也不得援引任何整全性学说，只能诉诸政治价值，同时参考宪法判例、实务、传统、历史上重要的宪法文献来论理。

最后，公共理性有别于大众理性或大众观念，大众理性往往是为博取多数人的赞同而提出的媚俗、肤浅的理由。因此，如果承认使用公共理性是一种审慎的、广泛的、根本性的讨论，那么一般的裁判过程无疑是不适合的，裁判有时间的局限，有议题的限制，通常来说，裁判也不涉及那些根本性的议题。法律有不同的语言体系，道德上的一般性主张在法律上往往有相对明确的规定性，例如“孝道”在法律上可能就是“保障老年人的合法权益”，现在的“孝道”不能理解为家长“教养扑责”之权力，这充分说明了道德议题和法律议题之间的差异性。我们或许可以通过基于论证某种“共同善”来支持某种权利主张的正当性，但是法律权利本质上却并不等同于“共同善”与基本正义。

因此，我们可以承认法官解释，并拥有裁判上的选择权，但如果使用法律来实现立法式的分配正义理念——例如“公共理性平台”，试图去分配权利或价值取向，司法便不可避免地被拖进了政治事务的争议之中。那么，就如同任冀平教授所质疑的那样，“若政治乃是‘为社会从事权威性的价值分配’，那么为何在责任政治下，法院可以司法为名，参与政治决策，从事权威性的价值分配，而不负政治的责任”。

而且从制度上来说，如果将裁判视为公共理性的商讨，那么，除处理宪法性争议的最高法院之外，并没有其他恰当的制度建构。普通的裁判活动预设的是中立的法官和持有相互冲突利益的当事人，这样的情形无法被想象为一种公共理性讨论平台。相反，如沃尔德伦（Waldron）所言，立法中的多数主义反而是一种承认分歧的、符合平等尊重的决策程序，尽管内涵贫瘠，但至少多数主义预设了各人平等主张的地位。因此，遵守制定法而不是宣布某种正确的理由，可能更为明智。

3.“依法裁判”与法官理性

从制度的意义上来说，法律在法官作出判断时具有理由上的特殊性是法治原则所要求的“制度化事实”，一个法官遵守法律的要求，这本身是“法官”这个职业所蕴含的基本要求与行为方式。哈特（Hart）所言之法律的“内在接受”观点，也可以视为对法律规范性最为接近的一种描述：法律广泛地为法律人所接受。

但从理论上来说，义务感并不仅仅来自外在的制度，人们通常还需要衡量各种规范性理由。因此，即便作为内在观点接受了从理性决定者而来的法律规范性，也并不意味着理性行动者不能思考“什么才是真正应该做的事”。同样，强调“依法裁判”也并不否定法官的自主判断与评价，只不过这种自主的判断与评价并不会也不应取决于个人的价值偏好。

我们可以通过内在理由和外在理由的区分来说明这个问题。通常来说，基于内在理由的陈述可以表述为，“A有一个理由做某件事情”，这意味着A具有某个动机，通过做某件事情，那个动机就会得到实现。而基于外在理由的陈述则可以表述为，“存在一个要A做某件事情的理由”，这个理由可能是外在的，不管A是否存在一个与此相应的动机，这个外在的理由也不会因此而被证伪。

从第一人称的角度来说，内在理由才是激发动机产生行为的原因，这个内在理由可能是多样的，也完全可以是虚假的信念。以服用维生素为例，我有“服用维生素有利于我健康”这样的信念，这自然很可能导致我去服用维生素，但这个信念有可能正好是一个虚假的信念。

但是，服用维生素是一种私人性的行为，是日常生活中的一种个人选择，这与裁判不同。裁判行为是在公共领域发生的事情，法官作出判断，其行为并不仅仅指向其自身，更重要的是指向了承担法律后果的“他人”。因此法官的内在理由在一定程度上需要外化，这是裁判行为的特质所决定的，因为裁判活动必须有表明此裁判行为合理性的一面。

所以，当法官作出裁判时，往往是：“法官A相信‘存在一个要A做φ的理由R’”，而不仅仅是“法官A有一个做φ的动机M”。M可能等同于R，也可能并不相关。无论两者是否等同，R是被陈述的理由，也是可以被辩护的理由。从司法制度的构造来说，裁判行为要求法官一定程度上将裁判理由外化，法官需要写判决书，也需要和其他法官进行讨论。

在讨论时，基于真诚性的原则或者不考虑策略行为的前提下，法官A至少会提出他认为为真的信念——“存在一个要A做φ的理由R”。当然，这个信念完全可能因为法官认知能力的限制而是错误的，甚至于也可能因为其他人的反对而被修正或改变，但当A提出这样一个表述时，至少他认为R可以支持他的行为φ。这种“信念”可能来自制度的塑造或是作为事实的社会惯习，也可能是来自慎思的结果。

这个行为是理性的。从帕菲特（Parfit）的观点来看，我们能理性地想要或去做的事情取决于我们的信念。信念的合理性依赖于：我们具有这些信念时是否很好地回应了“要具有这些信念”的认知理由。而行动的合理性依赖于这一点：我们具有这些行动时是否很好地回应了“要具有这些行动”的实践理由。

因此，如果我基于自己的信念而行动，那我也就具有实践合理性。如果我的信念为真时，那我具有认知合理性。那么，如果建立在认知合理性意义上的R为真，哪怕仅仅是A有可能认识到R的存在并且能够知道R可以在一定程度上被接受为客观的或是理性可辩护的理由；同时，基于对于R的信念和一般实践倾向性而做φ，那么，这个行动就是一种理性的行动。

关于这一点，波斯纳为我们揭示了一个非常有趣的故事。众所周知，将法律形式主义归根于童年时期的威权人格的弗兰克（Frank）不仅是“狂轰滥炸的法律现实主义者”，他也是美国联邦“第二巡回区法院法官”。而且更重要的是，他当了法官后尽管没有放弃法律现实主义，但“他的司法决定全都属于主流”。换句话说，弗兰克很清楚地知道，作为法官，什么样的理由可以成为辩护的理由，而且他也身体力行地践行。

从另外一个角度来说，指引法官行为的、可以被公开辩护的理由R，如果说是法律的，那么它事实上也是基于法律的制度性实践而产生。并不是法律本身必然构成法官行为的规范性理由，而是整个司法制度的运转保证了理由R与法律的关联性，从而使法律成为行动的规范性理由。法官之所以“依法裁判”，往往来自司法体制的要求与法官群体对于法律共享的认知。根据洛克林（Luoghlin）的研究，直到20世纪60年代，英国高等法院在共同文化背景之下显现出高度的同一性，这种“一致性不是因为对法律语言实施了科学的适用方法，而是因为法律精神的文化营养作用”。

因此，在这个价值多元的社会中，并没有一个绝对命令的价值规范能够为裁判作最后的合理性证立，法官必须是以一种具有正常思维的人的判断力去解释法律规范，而排除那些个人化与政治化的东西，一条规则稳定的理解在于其所共享的司法文化与共同理解。这种共同理解并不是公共理性的重叠共识，而是在不间断的法律实践过程中经由立法和一个个判决而形成的职业性认知。

“依法裁判”与司法政策

就上文的讨论来说，虽然一直强调司法是一项制度化的事业，但还是将讨论焦点集中于单个的法官，就好像他们能够在制度中拥有高度的自主选择权一样，但事实并非如此。1956年，彭真同志在第三届全国司法工作会议上提出“以事实为根据，以法律为准绳”，法官可以主张“依法裁判”，避免其他社会团体或其他权力的干涉与影响。但司法毕竟是一项制度化的事业，反观当下司法制度，对于法官来说，最大的问题可能是如何看待这个制度化事业中的司法政策。

司法政策往往与特定历史时期所亟待解决的一些社会问题相关，直接指向司法活动所欲实现的价值或目标，并进而在一定程度上改变了一般诉讼法所规定的基本原则与具体制度。就方式而言，根据宋亚辉教授的观察，最高人民法院借由“社会效果”概念构建了政策的司法转介机制。最高法院作为公共政策法院，借助于一个宽泛的弹性概念，传递其在不同时期、不同案件和不同社会情境中的政策指示，并在必要时通过这一概念指挥地方法院在个案中加强政策权衡，确保司法裁判兼顾法治与“服务大局”的双重要求。

除了抽象的一般性概念“社会效果”之外，最高人民法院还通过会议纪要、通知、方案，甚至指导性案例等发布司法政策。王绍喜教授研究发现，司法政策的倾向性体现在案件裁决要点的归纳上。例如在消费者权益诉讼中，指导性案例23号显示最高人民法院认为在处理食品安全领域的民事纠纷时，确定责任的事实重点不是消费者是否明知食品不符合安全标准，而是其购买的食品事实上是否符合安全标准。而在指导性案例1号中，最高人民法院在中介公司与其客户的利益权衡中，更多向客户利益倾斜。

当然，还不仅如此。可能有人认为，现代司法并不仅仅是法律的适用，在很多专业审判领域，越来越多的非法律知识进入裁判领域，因此传统的“依法裁判”应该让位于功能性的考量。但是，这并不是非法律知识改变了法律裁判的结构和内容，而是裁判的功能性取向和治理的司法观导致非法律知识在裁判中的地位发生变化。例如，当下中国社会老龄化问题越来越明显，家庭的稳定性对于养老和抚养孩子的意义更趋重大。

2018年最高人民法院《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见》(试行)中“总体要求”之第2条规定，“对当事人的保护要从身份利益、财产利益延伸到人格利益、安全利益和情感利益”，要“充分发挥家事审判对婚姻关系的诊断、修复和治疗作用”，在此影响下，需要“强化法官的职权探知、自由裁量和对当事人处分权的适当干预”。

因此，在家事法领域，其司法活动也转向定分止争与社会服务的综合性角色。这时候，一些行为科学上的要求、心理评估等就会成为家事审判中的一部分。又如，生态环境的恶化也导致相关诉讼的政策性变迁。2017年《生态环境损害赔偿制度改革方案》中提及确定赔偿义务人时，“各地区可根据需要扩大生态环境损害赔偿义务人范围”。

从这些内容来看，所谓“生态环境修复”“替代性修复”“生态环境服务功能损失赔偿”等已超出传统民事责任范畴。民事诉讼本应救济个人而公法机制救济抽象公益，前者侧重填补而后者侧重惩罚，但生态环境损害赔偿制度则混同了民事诉讼与其他公法性公益保护机制。

在这种司法政策的影响下，作为中立的、被动的审判者可能会积极主动扩展管辖范围以实现更多的政策性目标。例如在生态环境损害赔偿诉讼中，就出现了裁判脱离法定、法院成为准立法者，深入介入诉讼过程、法院成为“准原告”，直接处理专业问题、法院成为“准监管者”等审判者的角色和定位不明的现象。

我们很难说这种功能取向的司法是一种“依法裁判”。就“司法政策”与“依法裁判”的关系而言，至少可以提出三点质疑：

首先，司法政策有可能与“依法裁判”相违，虽然最高法院并非不能作出司法政策，但政策的即时性特征或是对于社会效果功能的过多强调，都会影响法官依据法律作出裁判。就这一点来说，李大勇教授的观察颇为准确（虽然笔者并不赞同他的评价）。在他看来，“司法在我国是以一种整体形象出现的，法官所谓的个人意志被司法机关所吸纳”。“各级法院是按照科层制的模式来进行设计的。司法政策也是力图用集体理性来代替个人理性……司法政策作为一种司法管理权，体现一种浓厚的父爱主义、家长主义。”如果这样的描述正确，对于这个制度化事业中的法官来说，遵循这些司法政策不过是因为屈服于制度体系中更高的力量而已。

其次，从系统论的角度来说，法律系统在认知上并不封闭，由于系统环境的改变与刺激，也会促进法律系统的演化和生长，但这并不等于可以混同法律系统与其他系统的目标。混同不同的社会系统不但会影响法律系统的分化与自主，而且这种在法律系统规范性上不够封闭的状态，也模糊了“裁判”的本来样貌，不仅可能会诱导或促使以非法律途径解决法律问题的倾向，还可能会造成司法的其他多重风险，例如司法裁判内部运行的不确定性、司法程序的失灵、司法整体运行的失序，等等。

最后，“依法裁判”并不否认法官的解释与裁量，这说明“依法裁判”并不主张在裁判中只有唯一正确的答案。道德、价值的分歧是现代社会的一种基本事实，或许一种特定功能取向、结果取向的司法政策可以有助于实现某种社会功能，但这种社会功能也可能导致部分群体既有权利的克减，甚至于无法实现制度的目标，产生各种意想不到的副作用。相反，承认利益的分化与价值的分歧，借助于一个个“依法裁判”中的理性判断与法律发展，可能更趋向于形成合理的制度、达致社会正义。

结语

综上，不论是在一般的疑难案件中，还是在充满价值与分歧的问题域，法官不但可能“依法裁判”，而且也应该“依法裁判”。尽管裁判是法官的一种创造性活动，但这种创造性活动必须受到法律的制约，在一个个具体的裁判中，法律慢慢地生长，而我们也就逐渐趋向于一个理性的、法治的秩序。

“依法裁判”之所以重要，并不是“法律”一定是正确的，也不是说“依法裁判”就一定能获得裁判结果的最优解。个案裁判的正当与否永远是具体的事情。司法活动，固然是一种法律变迁中的创造性因素，但重要的是在变迁中，司法系统依然能够提供给人们一种无偏私的正义，而这一点正是我们为之珍视的法治。中

主持人按

主持人：陈景辉 中国人民大学法学院教授

• 依法裁判：理想还是幻想？

经过了几十年的发展，中国的法学研究，已经开始由“口号宣导”进入“学科自省”的阶段。无论是部门法学还是法理学，都在通过反省本学科的基本性质，来试图或正在重建本学科的知识体系。学科自省可能带来的一个问题是：各个学科的研究基本以平行线的方式各自推进，学科交流大幅减少，关于法学和法律的共识逐渐缺失。

此时，就需要以某种方式重建交流机制，例如宪法学就试图从“宪法之最高法”的地位出发，来扮演这个中介角色；而针对一般性问题的法理学，试图透过对一般前提的反省和讨论，来完成这个任务。依法裁判，就是法学之一般前提当中的某一个。于是，就有了这样的专题讨论。

依法裁判，同时涉及两个方面：作为特定理想的与作为实践要求的。它们是虽有联系但大致还能独立的不同主张。其中，作为特定理想的依法裁判，如果能成立，就成了评价法律实践的价值准则，透过对与错这样的价值判断，引导法律实践向依法裁判的方向前进，因为那个方向被视为一个价值上更好的状态。

但问题是：凭什么说那是个更好的状态呢？作为法律实践要求的依法裁判，如果能成立，那么就需要完善各式各样的法律武器，关于法学方法论（法律方法）就不再是盲目飞行的无头苍蝇。但问题是：完善法律武器的过程，经常与实在法上的要求并不完全一致，这个过程不是正好违反了依法裁判的要求吗？

如果再将这两个方面联系起来，更复杂的四种情况就会出现：不值得尊重且做不到，值得尊重但做不到，值得尊重且做得到，值得尊重且无论是否做得到。

本栏目中的文章，基本全面展现了以上态度。泮伟江的文章在光谱的最左边，他虽然语带保留，但态度坚定地认为，依法裁判其实只是个幻想。王云清和陈林林的合著论文，处在泮伟江最近的右边，他们大致认为这是个已经接近了幻想的理想。孙海波处在最中间的位置，理想和幻想参半。蔡琳的论文貌似立场最强，她认为这具备充分的实践可能性，但理想的色彩其实已经淡化。沈宏彬的论文在最右边，他认为那是个高度值得尊重的理想，并且法律实践的体系应该照此重新理解。

至于哪种看法成立，就留待读者诸君自行判断。但这个判断，最好不是因为跟你想的一致而做出，而是你被她／他的理由所说服。如果你对所有的理由都不满意，并试图提出更好的理由，这辑文章的最终目的就达到了，因为讨论的目的并不只是让你相信什么，而是让你怀疑什么。

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