彭诚信：宪法规范与理念在民法典中的体现 | 中法评 · 思想

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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彭诚信

上海交通大学凯原法学院教授

宪法是我国的根本法，其相关制度在民法典中的规范性转化与体现，是把基本权利转变为部门法中的具体权利与义务，不但为法官审理民事疑难案件提供法律依据、减少论证负担，而且还会为补充民法典规范漏洞提供辅助论证。民法典中的数据、个人信息保护等制度也会为宪法基本权利的丰富与未来发展提供新的素材与给养。

当然，宪法公私财产的区别保护等法律观念亦会对民法典中的物权制度与保护观念产生相应影响，民法典对宪法中集体所有权制度的贯彻，不但使长期存在的相关问题继续存在，而且可能会使其变得更为复杂。毋庸置疑，宪法与民法典都是共同致力于促进我国的法治建设以及提高人们的权益保护程度，那就是恒久尊重人的财产并认真对待人的自由与尊严。

目次一、宪法规范在民法典中的应然表达二、民法典贯彻宪法规定的价值与局限三、民法典与宪法的相互支撑与影响结语：宪法与民法关系的比喻

本文首发于《中国法律评论》2020年第3期思想栏目（第21-31页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。

• 本文系2018年国家哲学社会科学重大基金项目《大数据时代个人数据保护与数据权利体系研究》（18ZDA145）的阶段性研究成果。衷心感谢吉林大学法学院的李海平教授、上海大学法学院的李凤章教授、上海交通大学凯原法学院的郑成良教授、范进学教授对本文提出的宝贵意见；感谢博士生云晋升、向秦、史晓宇、赵诗文、王冉冉等同学为本文资料查询、修改完善所付出的辛劳！

我国《宪法》“序言”中规定：宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”；其第5条第3款又明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。宪法对部门法的影响至少体现在，其思想内容可为部门法的“立法和司法划定活动范围”。

由此可见，我国的任何一部立法都须依据宪法进行，且“不得同宪法相抵触”。民事立法当然也概莫能外。事实上，民法典不仅遵循了我国宪法的原则与精神，而且把宪法中的相关制度也落实到民法典之中。

然而，民法典如何落实宪法的相关规范与理念？宪法又如何影响了民法典的具体制度设计与立法精神？民法典的出台对宪法有无积极影响与贡献？对这些问题，本文尝试做出分析与回应。或许是由于尚未走出“民法典编纂”的思维惯性，本文仍带有较重的立法论色彩。

宪法规范在民法典中的应然表达

民法典与宪法在整个国家法律体系中所处地位、调整对象、法律功能的不同，决定了民法典与宪法的规范属性不同，表达方式也不同。当民法典试图通过具体制度设计来落实宪法的相关规定时，应注意其中规范含义的转换与表达方式的调整。

（一）宪法规范在民法典中的表达方式转换

宪法涉及的是对公民基本权利的保护，主要体现的是国家对公民的保护义务以及国家权力在面对公民权利时受到的特定限制；民法典涉及的是平等主体之间的权利义务关系，主要是针对私主体个人权利的保护，即对民事主体权利的赋予、变动、保护与救济等。宪法与民法典的规范表达应该既要相衔接，又要相区分。

以《宪法》第9条与第10条的规定为例，其中有关国家所有财产的规定对应的是《民法典》“物权编”第246条至第254条中的相关内容。民法典“物权编”试图从这些条款中抽象出一个有关国家所有权的概括性规定，即第246条——“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权。法律另有规定的，依照其规定”。

这种设想固然很好，但遗憾的是，其采用的仍然是宪法规范的表述，而非民法规范的表达方式。“国家所有即全民所有”即便在宪法中都难以被认定为一个规范性表达，因为“全民”并非明确的法律主体，其表达的无非是全民所有制这种经济体制，而非严格意义上的法律规范表达。反映到民法典中，由于民法为民事主体赋予具体权利、课以具体义务，因而应该采用更为严谨的法律规范表达方式。

基于这种考虑，尝试把“物权编”第246条调整如下：“法律规定属于全民所有的财产，即国家所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权。法律另有规定的，依照其规定。”如此表述的好处是，既实现了民法典跟宪法相应规范的衔接，又做到了两者的规范性质区分，使自然资源（含土地）所有权的逻辑思路得以清晰，即实现了从宪法上的国家所有权（全民所有）到民法上的国家所有权的过渡，从而也为具体民事主体就土地享有的用益物权在民法上找到了所有权依托。

（二）宪法规范在民法典中的规范属性转变

《民法典》“物权编”第249条的内容为：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”这条实际是对《宪法》第10条内容的复制与抽取。对于“城市的土地，属于国家所有”，两部法律的表述几乎完全相同，民法典仅是在中间多了一个逗号。尽管是相同表达，但两部法律的属性与地位不同，决定了相同语句的法律规范含义完全不同。

当宪法规定“城市的土地属于国家所有”时，此处表达的是宪法上的国家所有权；此处的国家是主权意义的国家，是对其所有公民负保护义务的国家。当民法典规定“城市的土地，属于国家所有”时，此处表达的是民法意义上的国家所有权，它是民法上建设用地使用权等用益物权的母权利；此处的国家是跟自然人、法人与非法人组织享有平等民事权利与义务的主体，是可以跟其他主体签“土地出让合同”并获得土地出让金的民事主体。

《民法典》“物权编”第247条至第254条的内容，在本质上规定的都是民法意义上的国家所有权所包含的客体内容。同理，《民法典》“总则编”第109条“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，也是源于《宪法》第37条与第38条的相关规定，皆关涉“一般人格利益”保护，但两者的规范含义却大相径庭。“总则编”第109条中的人身自由与人格尊严已不再是具有宪法基本权利属性的利益（体现的是国家对公民人身自由与人格尊严的保护），而仅是作为民事权利的利益形态出现（体现的是平等主体之间对人身自由与人格尊严的相互尊重且不得侵犯）。

可见，宪法中的一般人格利益条款与民法中的一般人格利益条款“因功能不同而实际上是各自独立发挥作用”。

需要指出的是，民法典复述宪法相关规定的某些条款，即便理解为已转变为具有民事法律规范属性的内容，若该内容已被民法典其他既有的规范条文所涵盖，这样的条款亦无必要存在。比如民法典为了回应《宪法》第12条与第13条对国家、集体以及公民财产的保护，“物权编”用第258条、第265条以及第267条三个条款，分别规定了国家、集体以及私人所有的财产“受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”。

尽管这三个条款在性质上可以属于民事法律规范，因为它既有对特定民事主体的赋权，也有对他人义务的施加，甚至是对特定行为的禁止，但这样的民法规范从整个民法典的规范结构与内容来看，皆无必要存在。

因为，《民法典》“物权编”之前的“总则编”第3条已有“合法权益受法律保护”的原则性规定，即“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”；“总则编”第113条也有“民事主体的财产权利受法律平等保护”的规定；“物权编”还有第207条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯”的内容；“物权编”后面的“侵权责任编”亦有对特定行为承担侵权责任的规定。

可见，“物权编”第258条、第265条以及第267条三个条款试图表达的内容已完全被民法典其他条款所涵盖，着实没有必要再予以复述。若其中的确存在民法典无法涵盖的内容，那也足以说明其原本就不应由民法典规定，顺理成章地由其他法律规制即可。

（三）民法典无益复述宪法规范的涤除

正是由于宪法是我国的根本法，唯它方可规定我国的基本经济制度、公有制地位、经济管理体制等，故这些内容皆不应纳入民法典之中。并非这些内容不重要，而是因为它太重要，民法典才不能承受如此之重，将这些内容纳入《民法典》只会降低其价值。何况，这些内容也无从予以民事规范化。

《民法典》“物权编”第206条就是这样的条文，“国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”

这三句话，分别对应《宪法》第6条、第7条与第11条的整合、第15条的相关规定，涉及公有制、国家基本经济制度与经济管理体制等内容。如此复述宪法相同内容的条款不但毫无必要，而且还在某种程度上降低了其重要性。同理，“物权编”第330条第1款有关“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的规定，亦完全是对《宪法》第8条第一句的复述，从而也就没有必要再出现于民法典之中。

民法典贯彻宪法规定的价值与局限

宪法相关制度在民法典中得以规范性转化与体现，不但会为法官审理民事疑难案件提供法律依据，而且还会减少其论证负担，从而具有重要的司法实践价值。但是，民法典贯彻宪法的相关规定与理念，若不重视我国的现实生活实践，不遵循民法自身的规范设计逻辑，仅基于宪法的宏观与抽象理解予以创设相关民事制度，不但无益于既有问题的解决，反而会因其脱离生活实际使既有问题复杂化。

（一）民法典落实宪法规范的价值体现

部门法对宪法基本权利规范予以体现，哪怕是重复规定，有时亦具有重要的法律价值。其重大意义除在部门法上落实宪法基本权利之外，更为重大的法律意义在于，把基本权利转变为部门法中的具体权利与义务，可以大大减少司法实践中法官的论证义务，更利于实现对人们各种权益的法律保护。《民法典》“总则编”第109条便是典型例证。“总则编”第109条“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”的规定，是源于《宪法》第37条和第38条中的相关内容。

尽管有民法学者认为“总则编”第109条最多是一条宣示性条款，没有太多的民法规范实益，因为该条款没有规定明确而具体的法律后果；若要保护具体案件中的特定当事人利益，最终还是要依靠侵权上的法律后果及责任承担。此种理解有其合理之处，却忽视了“总则编”第109条的重要价值，即在解决跟该条文内容相关的具体案件中，有了该条款的存在，会大大减少法官的论证义务。

我国司法实践中长期以来频繁出现的所谓新型权利或新兴权利案件，其中绝大多数皆涉及人格权或人格利益，如祭奠权（或悼念权）、性生活权（或性福权）、贞操权、信用权等。在该条款存在之前的审判实践中，由于我国法律缺少相关的法律规定，法官负有很高的论证义务，有时即便是在类似或近乎相同的案件中，法官的论证说理与法律依据也各不相同。

这种现象亦曾在德国发生，其民法中“一般人格权”等框架性权利便是为补充《德国民法典》第823条第1款一般人身自由与人格尊严的规范缺失，才由法官与学者依据《德国基本法》第2条第1项“人格自由发展”并结合第1条第1项“人格尊严”对第823条第1款的“其他权利”解释与论证得来，其过程可谓漫长而艰辛。即便如此，“一般人格权”在民法中的解释与运用效果仍存在争议，甚至其自身的法律属性，也未得到学者与实务界的一致认同。著名的梅迪库斯（Medicus）教授也不得不对此发出无奈感慨，“一般人格权是法学的怪胎”。

我国《民法典》第109条的存在，不但可以避免重走德国相关司法实践与学理困境的老路，而且可在司法实践中为法官提供裁判依据并降低论证负担。这足以说明部门法对宪法规范的落实与转化具有重要的实践与理论价值。

（二）宪法规范对民法典相关制度的掣肘 

民法典中的土地制度也是对宪法相关制度与理念的贯彻，即坚持了宪法确立的城乡二元的土地结构，体现在民法典“物权编”，便是形成了“城乡二元”的土地权利制度，所有权上存在城市国有土地和农村集体土地，并在其上分别存在各自的用益物权。民法典“物权编”尤对宪法上集体所有权制度予以贯彻，使其中长期存在的相关问题不但继续存在，而且变得更为复杂。

具体体现在以下几点：

首先，“集体”是否为一个实体存在形式，在法律上尚不明确。尽管宪法与民法典都明确了“集体”的概念，而且也明确了集体所有权的客体范围，但在法律上却难以找到代表集体的唯一实体形式。此点完全不同于有关国家所有权的规定，由此决定了“集体”能否为一个独立实体大有疑问。

（1）虽然宪法与民法典都规定了国家所有权（如《宪法》第9—10条、《民法典》第246—254条等）与集体所有权（如《宪法》第10条、《民法典》第260—263条等），但是《民法典》能用第246条来概括出民法上唯一的国家所有权形式，却无从概括出唯一的集体所有权形式。实际上，我国民法典规定了多种集体所有形式，即集体所有（第260条）、农民集体所有（第261条）、村农民集体所有（第262条）、乡镇农民集体所有（第262条）、城镇集体所有（第263条）等。

且不说这其中可能存在的重复与表述不清，如农民集体所有与村农民集体所有是一个概念、两个概念，还是种属关系？同样，乡镇农民集体所有与城镇集体所有是一个概念，还是两个概念？

由此可见，集体的存在形式是分散的、多元的，而非统一的存在。更为关键的法律问题是，集体能否是农民集体、村农民集体、乡镇农民集体、城镇集体的属概念？若集体是这几种具体存在形式的属概念，至少表明它是一种实体存在，否则，其根本就不是一个实体存在。要回答这个问题，就要看能否在这几个概念中找出共性，有无行使所有权的共同机构与机关便是其中一个重要标准。

（2）与《民法典》第246条能确定代表国家行使所有权的唯一国家机关——国务院不同，民法典以及其他任何既存法律中，皆无从找到一个能代表集体行使所有权的统一实体。恰恰是，《民法典》第262条依据多种集体所有权的存在形态确定了不同的代表实体，如村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会代表；属于村内两个以上的农民集体所有，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表；乡镇农民集体所有，由乡镇集体经济组织代表。如果乡镇农民集体所有与城镇集体所有不是同一个概念的话，这还不包括城镇集体所有的代表实体。

即使如此，能够代表各种不同形态集体所有权行使所有权的实体也已至少四种，即农村集体经济组织、村民委员会、村民小组以及乡镇集体经济组织等。暂且不讨论这四种代表性实体在法律上的属性是否相同，仅就其基本的存在形态便充分表明其所代表的集体所有权形式是分散的、多元的，在法律上并没有统一的“集体”所有权形式。这也说明，我国法律上的“集体”，实际上或许仅是一个抽象概念，并非一个实体存在。

其次，当“集体”在法律上仅是一个虚幻概念而非一个独立实体时，那抽象意义上的集体所有权在法律上也是不存在的。当然，这并不意味着农民集体所有权、村农民集体所有权、乡镇农民集体所有权、城镇集体所有权等具体的所有权形态不存在，只是意味着这些所有权形式不能统一到“集体所有权”名下，因为农村集体经济组织、村民委员会、村民小组以及乡镇集体经济组织等主体属性在法律上可能并不相同。

依照《民法典》第96条与第99条的规定，农村集体经济组织可以依法取得特别法人资格。此处的“农村集体经济组织”似乎包括了村集体经济组织、村内各该集体经济组织和乡镇集体经济组织。之所以用“似乎”，就是不确定“农村集体经济组织”是否包括“乡镇集体经济组织”。

因为，依照《民法典》第96条与第101条的规定，具有基层群众性自治组织法人资格的村民委员会也属于特别法人，它可以作为“村集体”实现形式的特别机关法人，但似乎不能作为乡镇集体实现形式的特别机关法人（《民法典》第262条）。由此提出的疑问是，村民委员会是仅作为“村集体”实现形式的特别机关法人，还是也可以作为全部“农村集体”实现形式的特别机关法人？从这一系列的“疑问”与“似乎”可以看出，如此多元的集体组织形态是多么复杂且其内涵又是如此含混不清。

这尚不包括在法律上找不到相关规定的村民小组的主体属性。如果将村民小组也认定为特别法人，再考虑到每一类型的集体所有权形式与其内部集体成员的关系时，那将更为繁杂。而现实社会中所谓的“集体组织形态”比民法典列举的形态可能更为复杂，法律即便试图清晰描述，事实上也难以做到。

此处揭示的问题是，在一国之内，如此复杂的集体所有权形态是否有存在必要？何况，现实生活实践也没有揭示出多种集体所有权形态并存的制度优越性。当现实社会中具体存在的所有权形式，其主体属性不能明确时，该所有权的内容也不会清晰，与其内部成员的法律关系也将更为复杂而混乱。

最后，当法律上并不存在能代表“集体”的独立实体形式时，“集体所有权”在法律上也必然是虚幻的。为解决农村土地问题，我国能否在法律上找到理想的制度设计？要解决这个问题，首先还是要回归到宪法，因为土地问题、所有制等重大问题，绝非一个部门法所能解决。

值得借鉴的是，既然我国的法律实践证明，以宪法为依托，民事法律以城市土地所有权、建设用地所有权的制度构造较好地解决了城市土地问题，那么我国也应该有信心与能力解决好农村土地问题。正如有学者指出的，其中的关键所在就是要先在宪法中打破现有的土地“城乡二元”体制，建立“城乡一元”的全民所有体制。这种理念体现在宪法中，就是要确定土地不分城乡一律归国家所有，即全民所有。

在此基础上解决农村土地问题，不但土地所有权得以简化，原来与农村土地相关的用益物权制度也会大为简化，宅基地使用权或可跟建设用地使用权统一为“建设用地使用权”，而农村土地承包经营权也将消除其身份属性变成典型的可以自由流转的用益物权。这也符合党的十八大报告提出的，为了推动城乡发展一体化，要加大统筹城乡发展力度，增强农村发展活力，逐步缩小城乡差距，促进城乡共同繁荣的大局。

显然，上述制度设计只不过是一种理想与理论想象。《民法典》“物权编”第十一章中“土地承包经营权”的增设，表明我国当下选择的是另一条更为复杂而非简化的道路，即坚持宪法既有规定的基础上，采纳综合了经济学、法学、社会学甚至管理学等学科的重要理论成果——“三权分置”的创设：集体享有土地所有权、农民享有土地承包经营权（但其流转受到一定限制）、农民享有土地经营权（可以自由流转），以试图解决农地的利用问题。“土地经营权”的创设能否发挥其应然的制度预期，时间与社会实践终会给出答案。

从民法典对宪法中农村集体土地制度的落实与转化来看，若宪法规范本身不清晰，制度依据与逻辑尚需进一步夯实与梳理，那么其对部门法相关制度的创设也会带来现实而直接的影响。因为无论立法者或学者如何努力，当不能突破宪法规范的界限时，那所有的付出几乎都是无益的。这其中更为重要的还不是对立法或学理的影响，而是对现实生活实践的影响，尤其是对相关主体（如农民等）切身利益的影响。

民法典与宪法的相互支撑与影响

正如昆特（Peter Quint）教授所说，“宪法天然地从治理各种法律关系的普通法律制度中吸取大量精髓”，也可理解为，一般法或普通法是宪法权利产生的土壤。上官丕亮等教授在讨论我国有关人格尊严权的民事案例对宪法产生的影响时亦指出，“民法上的学说理论与司法实践为我们更好地理解宪法人格尊严条款提供了丰富的素材，使对宪法上人格尊严的观察视角更加多元和开放”。

在此意义上，我国民法典中的一些制度亦为宪法基本权利的丰富与未来发展提供了新的素材与给养。但宪法对部门法的影响更为深远，意义也更为重大，它既有对部门法宏观精神的指引，也有对部门法具体制度设计的现实影响。更为重要的是，吸取部门法精髓的宪法，反哺给部门法的更应是精华，两者的相互支撑与良性影响才会构成理想的法治图景。

（一）民法典为宪法基本权利的扩充输送给养

随着互联网的使用，人们的生活方式发生了重大变化，越来越多的服务可以在网上进行，如订餐、旅行服务、娱乐、金融、医疗、教育等。可以说，只要不需要人线下亲力亲为的活动，尤其是服务活动，几乎皆可通过网络进行。人们已逐渐生活在传统的线下社会与数字社会的二维社会形态之中。

数字社会中最重要的资源便是数据。它如同传统线下社会的土壤一样，如果不是更为重要的话。所以，人们也经常把数据比喻为土壤、石油甚至氧气等，来说明其重要性。在数字社会中，吸取数据养分也会生长出各种各样的“生物”与“产出物”，该链条顶端便是人工智能。人工智能包括作为客体（工具）意义上的人工智能产品，也包括在未来可能作为“主体（人）”意义存在的人工智能体，如果其有深度学习能力、能改变既有算法独立“行为”的话。

由此可见，人工智能在本质上仍是数据。也正因如此，作为世界上最新的民法典，对数据与信息的保护也第一次在我国民法典中得以体现，即“总则编”第127条的规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。由于数据的本质是信息，那么信息的相关规定在民法典中也有体现，即“总则编”第111条及“人格权编”第六章“隐私权和个人信息保护”等相关内容。作为传统最重要信息内容之一的隐私保护，随着数字社会的到来也将更为重要。可以说，对个人隐私保护的完善程度决定了数字社会能否健康发展的水平与高度。

伴随数字社会的到来以及人工智能产业的发展，数据的经济价值也愈发重要，把数据比喻为土壤与石油，往往就是针对数据的财产价值而言的。数据作为信息的本质属性，决定了数据必然包含个人隐私等重要内容，这也就产生了数据利用与个人信息保护的现实矛盾。

实际上，数据与信息的利用，不仅涉及个人的隐私与安全，它还涉及国家的利益与安全。而数据与信息的无限流通性、跨境性及其可复制性等特征，决定了法律（含国际法规则）对其要予以特别规制。现在大多数国家都有专门的数据或信息保护法律，我国也已将《个人信息保护法》提到了2020年的立法议程。在国际社会构建统一的国际保护规则之前，当下国内法应更为加强对个人信息及公共数据的保护，而诸多国家对数据或信息保护的长臂管辖规则足以说明此点。

那么一国之内的宪法应否以及如何对此做出应对，也就提上了日程。就我国来说，首先应注意以下几点：

第一，我国《宪法》第40条赋予公民的“通信自由和通信秘密受法律的保护”的权利，会在数据、信息与隐私的保护中发挥更大功能。第二，当下民法典中规定的数据、信息、隐私等私权，在未来宪法中很有可能上升为公民的基本权利内容，以强化保护公民的财产与人身权利、信息与隐私安全。第三，未来宪法也应加强对公共数据的保护，以维护在数据与信息方面的国家安全与公共利益。

面对新的社会变化，部门法较宪法更容易做出及时应对，并为宪法提供实践经验与规则积累。而一旦条件成熟，宪法亦可将某些重要的民事权利内容提炼并上升为公民的基本权利予以保护。这不仅是以民法典为代表的部门法为扩充宪法基本权利所做的贡献，更为重要的，这也是未来宪法在面临数字社会到来做出的必要回应与应对。

（二）宪法会为补充民法典规范漏洞提供辅助论证

这里主要涉及民事案件的法律适用是否可以援引宪法的相关规定，或者说，宪法的相关规定能否作为民法疑难案件的裁判依据。答案应该是：不能。这其实是对基本权利直接适用于第三人的“直接效力说”的反对。尽管宪法不能作为民事案件的裁判依据，但在民事疑难案件中并不排除其合理适用，即可以借助其相关的规定或理念辅助法律论证，为填补民事法律规范漏洞提供制度根基与理念支撑。具体说就是，把宪法规范或理念作为论证理由，而非直接作为裁判依据。

实践中有的判决已经尝试着“将宪法的基本决定和价值安排通过法律解释的技术贯穿于部门法”，如在“孔庆东与南京广播电视集团等名誉权纠纷案”判决书中指出，“应允许相关公众对公众人物的行为特别是不当行为提出合理的质疑、指责甚至刺耳的批评”。法官便是通过运用合宪性解释将宪法言论自由引入民事案件裁判，即从保证公民和媒体享有充分言论自由的角度，来影响侵权的要件构成。

在“北京迅奥科技有限公司与成都世纪安胜信息技术有限公司技术服务合同纠纷案”二审判决书中，法官认为，“言论自由是宪法赋予公民的一项基本权利，而互联网言论自由是传统言论自由在互联网时代的体现，该项服务内容侵犯了公民的言论自由，不利于公民的表达权和监督权的实现，损害了社会公共利益，应属无效条款”。法官也是通过借助宪法的基本权利辅助论证网络删帖服务条款是否违反了《合同法》第52条的强制性规定。

这里对于民事疑难案件需要借助宪法强化论证的条件与具体适用有以下几点说明：

首先，尽管我国是成文法国家，但民法典的公布并不意味着民法没有漏洞，而实际上是，根本不存在无漏洞的法典。针对疑难案件，即解决该案件的法律规则缺失，或者既有的法律规范之间存在冲突等情形，依据民法典的既有规定往往也能予以解决：即借助于一般条款（如诚信原则、公序良俗原则等），运用法律解释、利益与价值衡量等法律适用方法，并辅之以法律论证方法予以解决。由此说来，绝大多数民事案件并无必要借助宪法规范。

其次，宪法的规范属性也决定了民事等部门法案件不能直接引用。因为宪法规范规定的往往是公民的基本权利，这种权利的属性主要是给国家施加保护义务或限制国家公权力，而非给具体个体赋予民事权利与民事义务。真正能通过民事诉讼直接保护具体当事人的权利，必须通过具体的部门法把宪法中的基本权利转化为具体权利，如通过民法典把基本权利转化成民事权利。由此也决定了民事案件的解决，不能直接援引宪法的规定作为裁判依据。

最后，在解决具体部门法案件（如民事案件）时，尽管不能援引宪法规定直接作为裁判依据，但在运用法律解释、利益或价值衡量以及法律论证时，却可以援引宪法的相关规定与理念予以辅助。比如，依据《宪法》第49条有关“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的内容，便可以将该条规定作为保护妇女、儿童等相关疑难案件的论证支撑，而且该条文所体现的对妇女、儿童侧重保护的宪法理念，也可加强相关案件的论证与说理。

需要说明的是，审理民事案件的法官并没有义务，甚至法律也并不鼓励法官借助宪法辅助与加强案件的说理论证，但法律也没有理由、没有必要对此予以禁止。是否借助宪法辅助与加强论证，完全由法官依据案件审理的具体需要而自主选择。在此意义上，宪法永远都是解决部门法案件的最后屏障，因为它是一国实施宪制与法治的最高体现，它是包含一国之内公民基本权利的最高赋权，甚至可以说没有一个案件不跟宪法相关。

（三）宪法对民法典财产权利保护观念的影响

我国宪法体现出来的财产权利保护观念采取的是依据财产不同类型区分保护的规则，优先保护公共财产为其法律理念，这样的保护规则与理念也影响了民法典相关规则的构建。

1.法律制度上：公私财产的区别保护

（1）宪法对公共财产与私有财产的区分保护。此点可从《宪法》第12条与第13条的内容中轻易看出。第12条的内容为：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第13条前两款的内容为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”其中第12条规定的是对公共财产的保护，第13条规定的是对私人财产的保护，这两个条款无论是从法律规范内容，还是从中反映出来的法律理念都大相径庭。具体表现为以下几点：

第一，两种财产的保护范围不同。宪法对公共财产的保护范围没有附加任何条件，即所有公共财产都受保护；而对私有财产的保护范围则附加了“合法”要件，即只有“合法的”私有财产才受法律保护。但是，法律并没有明确规定“合法”标准以及如何判断。实际上，宪法对私有财产的保护并没有必要增加“合法”要件，因为我国已经有刑法、民法、税法等多个部门法判断财产的合法性，“合法”是所有类型的财产获得法律保护的不言自明的前提要件。

第二，两种财产的保护条件不同。宪法对公共财产的保护没有附加任何条件，但对私有财产的保护却增加了“依照法律规定”的限制。同样，宪法也没有明确“依照法律规定”的含义。实际上，“依法”要件同样也没有必要添加，因为对所有类型的财产保护必然要有法律依据。

第三，两种财产的保护理念不同。《宪法》对公共财产的保护使用的语言是“公共财产神圣不可侵犯”，但对私有财产的保护却省去了“神圣”两字，而仅是“私有财产不受侵犯”。“神圣”两字显然提升了公共财产比私有财产的保护所具有的绝对与崇高之感。

（2）民法典对国有、集体与私人之财产保护的区别对待。宪法的区分保护理念显然直接影响了民法典中的相关制度设计。对比“物权编”第258条（国家所有的财产受法律保护）、第265条（集体所有的财产受法律保护）以及第267条（私人的合法财产受法律保护）三个条款的内容，可以清晰看出，跟宪法中的相关规定一样，唯有私人所有的财产前增加了“合法”条件。

问题是，如果“合法”两个字是赘言，那“物权编”本可不加，或者在未来修改时可删除；若有规范含义，那此处的规范含义、规范内容为何，由谁来解释判断？此外，若有规范含义的话，相同规范含义的“合法”能否添加在国家所有与集体所有的财产之前？毕竟，《民法典》“物权编”第207条明确规定了“权利的平等保护”原则，即“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯”。

在这条规定中，私人的物权并没有附加任何条件，缘何在后面具体所有权的保护中，单单对私人财产的保护予以限制，这显然是对第207条物权平等保护原则的违反。

2. 法律观念上：权利神圣观念的应然扩张宪法与民法典对不同类型财产所有权的区分保护更为严重的法律后果是对法治理念的切实伤害，具体说是对权利神圣观念的伤害。民法典较原来以单行法以及司法解释的存在形式，可能在内容上更为丰富，在某些具体制度上也有一定程度的改进与完善，但这并不意味着对权利主体的保护会更为强化与全面。对人们权利的保护程度与全面性，实际上跟法律是否采取成文法形式（含法典）、法律制度是否完善并无必然关系，否则我们就会轻易得出成文法要比普通法的权利保护制度更为优越的结论。

真正影响权利的保护程度与全面性的重要因素恰在于一国之内法律（尤其是宪法）中体现的权利保护观念。“权利神圣”是一个法治国家最为重要的标准与体现，社会主义法治国家更应坚持。此处的“权利”在财产意义上无所谓公共财产与私有财产，两者至少应同等重要，如果不是私有财产比公共财产更为重要的话。因为公共财产也多是来自纳税人的税收。格森（Gossen）早就指出，“尽最大可能保护私有财产，定然是人类社会延续之最为重要的必要条件”。

在此意义上，期待我国的宪法与民法典都要认真对待人们的物权。孟子早就指出，“……若民，则无恒产，因无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已”。“恒产”就是要求法律要维护权利的恒定与安全，哪怕是一间“茅草房”，其主人（所有权人）也有“对抗王权的一切强力”，“暴风可以进来——雨水可以进来——但是，英王不能进来——所有他的强力不敢越过这个破旧房屋的门槛”；恒心”是指人们对法律与社会的信仰与信心，它是人类为良善的基础，否则人们就会“放辟邪侈，无不为已”。

由此可见，“恒产”是法治的基础，也是整个社会存在的基础。基于此，《民法典》“物权编”第359条第1款所增加的“续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理”这句话，亦值得检讨。它给人的疑问是，建设用地使用权的自动续期到底是有偿还是无偿？若是有偿，指的是通过税收，还是通过行政缴纳费用？尽管这句话指出了“续期费用的缴纳或者减免”要“依照法律、行政法规的规定办理”，问题的关键还在于这些“法律、行政法规”要值得人们信仰与信赖。私人无“恒产”，人们就难以有“恒心”。

为彰显公有财产与私有财产的平等保护，推进经济体制改革的更加深入，期待“私有财产神圣不可侵犯”原则也能在我国宪法与民法典中确立，就如同已被宪法确立的“公共财产神圣不可侵犯”原则一样。如此，“权利神圣观念”便得以在我国大地上更为提升与弘扬，也会对各个部门法的权利保护提供制度性激励；而更为重要的是，可促进人们对法治的信仰以及对社会发展的信心。

当然，作为社会主义国家宪法原则的“私有财产神圣不可侵犯”与18世纪西方国家宪法确立的“私有财产神圣不可侵犯”有着本质区别。18世纪西方国家宪法确立的“私有财产神圣不可侵犯”是建立在私有财产权绝对的认知基础上，强调对私有财产的绝对保护。社会主义国家宪法的“私有财产神圣不可侵犯”原则更侧重国家对私有财产权限制的严格控制，比如对私有财产的征收征用必须遵循法律保留原则、比例原则和正当程序原则等，并切实落实跟私有财产保护相关的各项经济权利和政治权利。

结语：宪法与民法关系的比喻

可以肯定的是，在我国几乎没有法律人不承认宪法是我国的根本法，不尊重宪法的最高效力，因为这不仅是宪法的明确规定，而且也是基于宪法与部门法关系的应然常识。宪法与部门法本来就是一个整体，共同致力于促进我国的法治建设以及提高人们的权益保护。对于宪法与民法关系的生动描述与形象理解，把两者关系比作母子的法律人不胜枚举。

而我愿意把两者比作人的大脑与人体其他器官，如此，一方面，“宪法的血液已经流淌在了这些具体的法律和法规之中”,另一方面，“这些具体的法律法规反过来又为‘母法’的血液赋予了活生生的骨肉”，这样的比喻才更为形象；我更愿意将两者的关系比作人之魂灵与血肉，唯此，“没有宪法，就不可能有法律法规，同样没有这些法律法规，宪法也就成了没有生命延续的僵尸教条”，这样的比喻才更为贴切。由此，宪法与民法的关系，才得以不仅体现在外部的制度体系衔接上，而更多地表现为内在的思想精髓关联上。

其实，无论把宪法与民法的关系比作母子，还是比作人的大脑与人体其他器官、人之灵魂与血肉，关键的问题不在于如何描述两者的外部关系，而在于如何贯通两者内在的血脉与精神联系。我们常常因感动于孟德斯鸠所说的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家”而眼含泪水。

但放入一国法律体系言，其实只有“在宪法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家”时，我们才能在法律与社会上真正成为“人”！有能力做到这一点的慈母，只能是宪法，而非民法，因为唯有宪法才能让我们成为公民，而非单纯的民事权利能力平等的自然人。我们尊认宪法为母亲，我们更希望她慈爱与善良；我们愿意服从大脑，我们更希望她健全与健康；我们愿意听命灵魂，我们更希望她神圣与高尚。而能让母亲慈爱与良善的、大脑健全与健康的、灵魂神圣与高尚的，就是恒久尊重人的财产并认真对待人的自由与尊严！由此，我国真正的、实际的母亲、大脑与灵魂，就是彭真当年所说的“九百六十万平方公里的十亿人民”。在今天，就是九百六十万平方公里的14亿人民；14亿人民的财产、自由与尊严！中中

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《中国法律评论》

2020年第3期（总第33期）

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出版时间：2020年

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