顾永忠对余金平案的思考 · 兼与龙宗智、车浩、门金玲教授交流 | 中法评 · 专论
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
刊号：CN10-1210/D.
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按语
认罪认罚从宽制度，是刑事诉讼法在总结我国司法实践、借鉴国外司法经验基础上确认的一项重要司法制度，目的在于通过对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人依法给予程序上从简或实体上从宽的处理，从而达致有效惩治犯罪、强化人权保障、提升诉讼效率等多重司法目标。
每项重要司法改革举措、司法制度的真正落地与不断完善，都需要在一个个具体案例的处理中不断得到体现、验证。在这一过程中，因对个案处理过程和结论认识不一致而引发对某项制度的争鸣、讨论与反思，也是司法进步所必需的。余金平酒后交通肇事案，一桩本来极为普通的交通肇事案，因其背后潜藏的对于认罪认罚从宽制度、法院检察院之间诉审权力配置等问题的不同理解，而在法学界、实务界乃至社会各界引发广泛关注和讨论。
鉴此，本期刊登胡云腾、龙宗智、顾永忠、卢建平四位教授从不同角度对此案所涉问题进行一次集中的回顾、评析与研讨。相信这一组专论，对于各界认识、理解该案所涉法律问题、司法制度，特别是为认识、理解认罪认罚从宽制度中的难点与争点，提供一个更为全面的视角。
顾永忠
中国政法大学诉讼法学研究院教授
评论余金平案应当尊重案件事实和判决原意，不能以法理否定于法有据的法院判决。“基本犯自首”需深入探讨，在大量“一身二任”的案件中缺乏生存基础，而且不符合自首原理和价值，还会成为犯罪分子可钻的“法律空子”。余案一审适用简易程序符合法定条件，二审依法保障了双方的诉讼权利，均不存在程序违法问题。审判权是宪法授予人民法院垄断、专属的国家权力，在认罪认罚从宽制度中法院“有限让渡”或与检察院“分享”审判权的观点是错误的。
本文刊于《中国法律评论》2020年第3期专论栏目（第97—108页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
余金平交通肇事案一、二审判决在法学界引起的讨论、交锋，在笔者的记忆中可谓前所未有。参与者有刑法学者、刑诉法学者、辩护律师，还有少量检察官，法官则很少。涉及的问题既有对刑法、刑诉法有关规定的理解和适用问题，也有司法改革背景下公诉权与审判权的相互关系问题，还有刑事司法的有关理念、原理问题。
笔者一向对公共法律事件发声比较谨慎，一是因为个性原因，二是未参加办理案件，从公开渠道获取的信息有限，不便随意发言。但余金平一案经媒体披露的一、二审判决已经给出让笔者可以表达意见的基本信息，另外从事过刑法教学研究十余年、刑事诉讼法教学研究近二十年以及专兼职律师二十六年的经历，也使笔者感到不能置身这场讨论之外，拙文拟与法学界、律师界同仁特别是与龙宗智、车浩、门金玲三位教授切磋交流。
评论余案应持的基本态度和前提
写作本文前，笔者认真研读了余案一、二审判决书，还广泛阅读了目前已见诸媒体的评论文章，深感存在一个不容忽视的问题，就是对余案进行评论应持的基本态度和前提。如果对这个问题认识不统一，势必发生一些不应该或不必要的分歧、争论。鉴此，笔者对自己写作本文，特别是评论余案一、二审判决的是非曲直确立了以下基本态度和前提，希望本文刊出后在以下基本态度和前提下得到同仁的交流、指正。
一是应当尊重一、二审判决披露的案件事实和据此作出的法律适用。强调这一点是笔者看到一些评论者似乎没有认真阅读余案的一、二审判决就发表意见。比如有文章认为“对于余金平交通肇事案，二审法院认为一审法院在查清事实的基础上予以直接改判，属于‘改判’的第三种情形（指《刑事诉讼法》第236条第3项——笔者注），因此，从程序上来说直接改判并无不当”，其实这是错误的。余案二审判决明确指出其对原审判决作出改判的程序法依据是“《刑事诉讼法》第236条第（二）项”，即“（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”。
再如有的学者指出《刑事诉讼法》第201条第1款规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。但有下列情形的除外：（一）……（五）其他可能影响公正审判的情形”。据此认为“显然，余金平一案不符合该款的前四种情形，唯一可能适用的是第五种兜底情形，然而，即便是此种情形下，是否影响公正审判，也须结合认罪认罚具结书、量刑建议等达成的合意”。
殊不知二审法院不采纳检察机关量刑建议适用的并非《刑事诉讼法》第201条第1款而是第2款。二审判决书明确指出：“合议庭经评议认为，《刑事诉讼法》第201条第2款规定：‘人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决’。本案中，一审法院经审理认为原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，依法作出本案判决。一审法院的审判程序符合刑事诉讼法的规定，并无违法之处，抗诉机关的该项意见不能成立。”
针对余案一、二审判决已发表的意见中，此类问题还有不少，在此不再列举。在笔者看来，作为法律人对经法院公开审理并已作出生效判决的案件进行评价实属正常之举，甚至可以说是应当之举，这样方可推动司法的进步和法治的完善。但前提是应该持客观理性的态度，在法院判决认定的事实和法律适用意见的基础上进行评判。本文对余案一、二审判决进行评论即以此为前提。
二是应当在现行法律框架内对余案一、二审判决进行分析、评价。余案不是一起虚拟案件，而是一起经一、二审法院依法审理终结已作出生效裁判的案件。对该案一、二审判决是非曲直的评判标准，我们大家应当重视并力求达到共识。因为评价标准不同，评价结果自然也会不同，甚至截然相反。从目前已发表的评论看，已经存在这样的问题。
我国法院是审判机关也是司法机关，其法定职权和职责就是依照法定程序，具体运用法律处理案件。就刑事诉讼而言，就是依照法定程序，具体运用法律处理刑事案件，也就是对被告人是否有罪、是何种犯罪、是否应当处以刑罚、处以何种刑罚通过审理作出裁判。因此，宪法和刑事诉讼法、法院组织法对于法院司法提出的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”。这不仅是法院如何司法的依据，也是对法院司法进行评价的标准。
我国是成文法国家，法院司法应当“以法律为准绳”，意味着法院对案件的判处应当具有直接、具体、明确的法律依据，包括刑法、刑事诉讼法、司法解释等。只要于法有据，没有违反法律规定，对于法院而言就没有判错，哪怕案件的处理结果当事人不能接受，甚至社会舆论有不同评价，也不能认为这是法院的责任。
当年许霆案就是如此，原审法院依据刑法的规定，以盗窃罪（盗窃金融机构）判处许霆无期徒刑。许霆上诉后，该案在全国引起强烈反响，有相当多的意见认为许霆的行为不构成盗窃罪，甚至还有人认为属于不当得利，不构成犯罪。许霆上诉后被上级法院以事实不清、证据不足为由发回重审。原审法院重审后仍以盗窃罪（盗窃金融机构）定性，量刑改判为五年有期徒刑。之所以量刑改判是鉴于许霆盗窃案的特殊情况，根据《刑法》第63条第2款的规定，报经最高人民法院核准后作出了减轻处罚的判决。许霆案虽然在社会上引起强烈反响，法院对案件的量刑前后也相差悬殊，但无论原审法院的第一次判决还是第二次判决，都是于法有据的，就法院来讲并无错误。
对余案一、二审判决的评价也是如此，我们应当关注的是法院的判决是否违反了现行法律规定。只要没有违反现行法律规定，即使有悖情理，也是法律本身的问题，应该通过修改法律来解决。在法律没有修改之前，应当坚持“法律是法官的上帝，法官是法律忠实的仆人”的法治原则，在成文法国家更是如此。
三是对于司法实践中一些个案裁判暴露出的合法但有悖法理的问题应当通过修改、完善立法解决，而不能以法理否定于法有据的司法判决。笔者注意到在针对余案一、二审判决的评论中，大多数是以法理作为评价标准的，相当一部分人认为法院对该案的判决“合法不合理”。笔者不反对，甚至也常常运用法理分析现行法律制度或个案处理情况，但出发点不是为了批评、指责现状，而是希望通过司法改革、立法修改推动法治进步。就余案而言，也存在此类问题。通过各种意见的碰撞，理越辨越明，势必能够通过个案推动法治的进步。
基于以上所述，笔者对余案一、二审判决的基本评价与车浩教授完全相同：这是一个具有里程碑意义的判决。
其一，余案二审判决对于为什么不采纳上诉、抗诉意见和撤销一审判决并进行改判的理由作出了针对性很强的充分说明和阐释，长达一万八千余字。在最高司法机关长期强调、社会舆论一直关注并强烈要求司法文书应当说理方面具有重要的示范意义。在这一点上几乎所有的评论都是一致的。当然笔者也注意到有学者认为该案“二审判决书的说理是‘跛脚’的，‘重实体轻程序’倾向较为严重”，即使如此，他也认为“判决书在说理上花了大量心血，值得肯定”。
其二，该案一、二审判决没有采纳检察机关量刑建议和抗诉意见的做法，对于在适用认罪认罚从宽制度中如何正确认识和处理检法两家在案件定罪量刑问题上的不一致提供了具有典型意义的案例，对于完善2018年《刑事诉讼法》修改才确立的认罪认罚从宽制度以及解决在特定情况下抗诉不加刑问题将会产生极大的推动作用。有学者披露，有关方面正在对余案进行评估以确定检察机关是否对该案提起再审抗诉。
在笔者看来，不论检察机关是否提起再审抗诉，也不论提起抗诉后再审结果如何，该案已经并将继续促进有关方面对当下某些争议问题的关注和解决，进而推动法治的进步。无疑，在此过程中，各位同仁围绕该案发表的意见、阐述的现代司法理念都会产生积极的作用。从这个意义上讲，该案的发生是一件好事。
回归余案，笔者认为根据现行法律规定，余案一、二审判决是合法的，不存在违法问题。但从法理上看，确有不尽合理之处，但这需要通过修改、完善法律加以解决，而不应责难相关法院。
余金平是否成立自首或“基本犯自首”
对照一审判决、检察机关抗诉意见和支持抗诉意见以及二审判决可以发现，对于余案的如下基本事实，四方的认定是一致的：一是余金平违反交通运输法规，因而发生重大事故，致一人死亡；二是余金平酒后驾车；三是余金平交通肇事后逃逸；四是余金平对事故负全部责任。
不同在于一审判决和抗诉意见都认定余金平在交通肇事逃逸后又自动投案，如实供述犯罪事实，属于自首；而二审判决则否定余金平构成自首，主要理由是根据事故现场勘查报告，特别是现场监控录像以及肇事车损坏情况等证据，足以表明“余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首”。对于二审判决对余金平不成立自首的认定，目前发表的评论文章几乎都予以认同。
针对这一问题车浩教授在其发表的文章中专门进行了分析，并提出自己独特的观点。他认为承认基本犯（肇事）但否认加重构成犯（逃逸）的罪行，属于没有如实供述全部的主要犯罪事实，“不是一个完整的、全面的自首”，可称之为“基本犯自首”。他主张：“对于基本犯自首，仍应给予‘成立自首’的法律评价。但是，与如实供述基本犯罪行和加重犯罪行的全面自首相比，对基本犯自首应从严把握从宽幅度，可以从轻但不能减轻处罚”。据此，他认为在余案中，二审判决在认定被告人逃逸的基础上纠正一审判决对余金平按自首减轻处罚并无不当。“但是，需要纠正的，是将从宽幅度由减轻处罚调整到从轻，而不是彻底否定基本犯的自首性。”质言之，他认为余金平应当成立“基本犯自首”，虽不应当减轻处罚，但可以从轻处罚。
车浩教授提出“基本犯自首”的观点令人耳目一新，但在理论上是否能够成立，在实践上是否确有价值，值得深入探讨。
其一，如果一个案件仅构成基本犯不存在加重犯，仅就基本犯部分成立“基本犯自首”不无可能。比如甲因交通肇事致死一人，在尚无任何人发现的情况下，向交通队投案并如实供述犯罪事实，此种情况完全可以成立“基本犯自首”。但问题是如果将此种情形称为“基本犯自首”法律意义何在？它不就是刑法规定的一般“自首”吗？
其二，如果确认此种“基本犯自首”，看似对行为人有利，实则并不利。因按照其关于对基本犯自首不应当减轻处罚但可以从轻处罚的主张，势必意味着对于“基本犯自首”只能从轻而不能减轻，岂不与《刑法》第67条“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定相悖，以致“基本犯自首”失去了法定的可以减轻处罚甚至可以免除处罚的机会？
其三，笔者相信车浩教授所讲的“基本犯自首”并非如上所述的情形，而是指在一个案件中既有基本犯又有加重犯的情形，余案就属于此种情形。但是，即使在此种情形下，是否具有“基本犯自首”存在的事实空间和法律价值仍需要仔细斟酌。在既有基本犯又有加重犯的情形下，基本犯与加重犯是否能够断然分开，这是首先需要研究的问题。
以余案为例，他酒后驾车并违章驶入人行道，猛烈撞击行人宋某，“致宋某身体腾空砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃，后再次腾空并向右前方连续翻滚直至落地”。但他并没有停车而是驾车逃逸，直至次日6时许才投案。在刑法上“肇事后逃逸”是一个脱离基本犯的独立的加重犯事实，可以与基本犯分开认定。但在具体案件中，基本犯与加重犯是难以分开认定的。因为“基本犯自首”也是“自首”，不仅要求投案还要求“如实供述主要犯罪事实”。
在余案中“主要犯罪事实”已如上述，包括酒驾→违章驶入人行道→撞击宋某→致宋某两次腾空翻滚→直至落地→驾车逃逸，这是一个瞬间发生的连续、完整、不可分割的过程。余金平投案后是否“如实供述”了上述事实？余金平在上诉书及二审庭审中的陈述是“发生事故时其没有意识到撞人，只是感觉车轧到马路牙子，震了一下。当时惊慌失措，离开事故现场时没有逃避法律追究的意图”。显然即使对于基本犯的“主要犯罪事实”他也没有“如实供述”。也正因如此，二审判决否定了原审判决对他成立自首的认定。
其实，车浩教授对于二审判决推翻原审判决对余金平自首的认定是认同的，他强调“根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的说明，成立自首不要求如实供述全部犯罪事实，但至少应如实供述主要犯罪事实。‘逃逸’是否属于主要犯罪事实？对此的回答是肯定的”。但是，他又认为余金平可以成立“基本犯自首”，为何如此？
他对此做了自相矛盾的解释：“一方面从自首减罚的根据和价值上讲，由于基本犯自首的供述内容严重缺失，甚至可能会隐瞒加重犯的罪行而误导侦查，并没有充分地提高个案的司法效益，节省全部的侦查成本，也不能完全显露出行为人的彻底悔悟，降低非难可能性”，“另一方面行为人自动投案，且在司法机关未掌握之前，承认了基本犯的罪行，这虽然没有完全但毕竟在相当程度上节省了司法成本，虽未彻底但也部分表明了悔罪态度”，“如果彻底否定在该罪上成立自首，则在法律框架内缺乏一个对这种自动投案行为的明确评价标准，难以找到其他合适的从宽理由”。
对于车浩的良苦用心笔者是理解的，一言以蔽之，就是为那些虽不能构成严格意义上的一般自首但具有投案情节的人员提供一个获得从宽的机会和理由。从方法论上讲，如果是这样，可以建议在立法上或司法解释中增加一种只是针对“自动投案”的从宽量刑情节即可，而不必将其纳入一般自首之中另外确立一种并没有“如实供述主要犯罪事实”的“基本犯自首”。
但从实质意义上讲，笔者不赞同建立“基本犯自首”的主张。
其一，一旦如此，势必造成自首概念的混乱。
其二，“基本犯”与“加重犯”在理论上和法律上可以分类认识，区别对待，但在自首的维度下是很难断然分开的。刑法分则中很多罪名从犯罪行为或犯罪事实上，是无法将基本犯与加重犯截然分开的。比如，某甲入户抢劫或者持枪抢劫，看似是抢劫罪的加重犯，同时也是抢劫罪的基本犯。虽然他只实施了一个入户抢劫行为或持枪抢劫行为，但是，如果没有“基本犯”何来“加重犯”？此时哪怕只实施了一个行为，但在法律上则是“一身二任”，既是基本犯又是加重犯。在此种案件中，行为人一旦投案后“如实供述犯罪事实”，势必要供述具有双重性的包括基本犯（抽象行为）和加重犯（具体行为）在内的全部犯罪事实，不可能存在基本犯自首和加重犯自首两个自首。刑法分则中类似的犯罪还有不少。
其三，“基本犯自首”并不符合设立自首制度的原理和价值，相反，可能成为部分犯罪分子可利用的“法律空子”。案发后甚至在案发前就做好准备，实施犯罪后“自动投案”，但只是笼统地承认某案是自己所为，并不“如实供述犯罪事实”，甚至可能会隐瞒加重犯的罪行而误导侦查。如果将此类行为认定为“基本犯自首”并“可以从轻处罚”，其法律效果和社会效果何在？
其四，从自首制度的立法初衷和司法现状来看，以笔者之见，我国现在需要的不是扩大自首的范围和种类，诸如增设“基本犯自首”等自首新种类，而是对于现行法律包括司法解释已规定的各种自首，除极特殊情形外原则上都应当兑现从宽处罚的法律承诺。司法上认定的自首数量应当与裁判上因被认定为自首而获得从宽处罚的数量大体相同。不能把认定自首的大门开得很大，却把从宽处罚的大门收得很小，长此以往，势必严重损害自首制度的政策价值和司法公信力。
检察院抗重求轻法院是否不应当加刑
根据《刑事诉讼法》第237条第1款的规定，只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，二审法院不得加重被告人的刑罚。不仅如此，即使发回重审的案件，除非有新的犯罪事实，检察院提出补充起诉的，原审法院也不得加重被告人的刑罚。这就是上诉不加刑原则在我国刑事诉讼法上的确立和体现。对此法律界和理论界认识高度一致，并无争议。
但是在对余案二审判决的评论中，却出现了两种截然不同的观点：一种意见认为，余案二审判决违反了上诉不加刑原则或禁止不利变更原则；另一种意见则认为，余案二审程序的发生，不仅有被告人的上诉，还有检察机关的抗诉，而《刑事诉讼法》第237条第2款明确规定“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”，也就是不受上诉不加刑原则的限制，据此，二审法院加重被告人的刑罚并不违法。
对此问题龙宗智教授撰文表示：“本案二审，因有抗诉前提，因此加刑似属合法”，但同时指出余案“抗诉与上诉均为被告人利益，具有同质性，在这种情况下，应当进行实质性判断，仍然适用‘上诉不加刑’原则”，“对此，虽然没有法律明确规定，但检察机关为被告人利益抗诉的情况下，亦不得加重刑罚，在我国为主流法律观点”，并引述了有关立法人员对刑诉法关于上诉不加刑原则例外规定的解读以及理论上的禁止不利变更原则作为论据。
事实上，目前对于余案二审判决加重刑罚提出批评的理由几乎都是一样的。核心理由在于当检察机关提出对被告人有利的抗诉时，法院同样也应受到上诉不加刑原则的限制，依据则主要是德国、日本等大陆法国家所奉行的禁止不利变更原则。
从情理和法理上讲，笔者也认同龙宗智教授及不少同仁的观点，即二审判决对余案刑罚的加重“合法不合理”。但能否以此认为该判决属于“在认定事实上或者在适用法律上确有错误”的判决，笔者持保留态度。
1.法院作出判决的依据只能是法律
我国刑事诉讼法上对于检察机关的抗诉并未区分有利被告的抗诉和不利被告的抗诉，更没有关于在检察机关提出有利被告抗诉的情况下，二审法院不得加重被告人刑罚的规定。相反明确规定检察机关提出抗诉的，不受上诉不加刑原则的限制。在此情形下，何以认定二审判决加重刑罚是违法？更遑论有人所言二审判决是“冒天下之大不韪”？根据宪法确定的司法原则，人民法院判处案件“以法律为准绳”。在此情形下，即使判决有错也不是司法之错而是立法之错，应当通过修改法律加以解决。
在此，有必要就“上诉”与“抗诉”在我国刑事诉讼法上的特殊意涵加以说明，这对理解为何刑事诉讼法规定仅有被告人一方上诉不得加重刑罚，而在检察机关抗诉的情形下不受上诉不加刑原则的限制非常有必要。在我国刑事诉讼法上，“上诉”与“抗诉”在二审程序中并非“平起平坐”的法定事由。相反，二者存在相当大的差异：
其一，被告人上诉是基于其“不服”原审判决和自身利益而向上级法院寻求救济；检察机关抗诉则不是出于“不服”原审判决和自身利益而提出，而是以其认为原审判决“确有错误”为理由，并且“应当提出抗诉”。从其认为原审判决“确有错误”与被告人的关系看，一种可能是对被告人有利的错误，比如应当重判却轻判，为此通过抗诉以期纠正轻判。在司法实践中绝大多数抗诉属于此类情形。另一种可能是对被告人不利的错误，比如应当轻判却被重判。原审检察机关认为余案一审判决就属于此种情形，认为该判决“确有错误”便提出抗诉。这种抗诉在司法实践中是非常少见的。
其二，我国检察机关不只是公诉机关更是法律监督机关，因此其对原审判决提出的是“抗诉”，而被告人提出的是“上诉”，虽只有一字之差但在法律上的“待遇”却有很大区别。抗诉案件的二审法院必须开庭审理，上诉案件在法律上并不要求一律开庭审理，实践中开庭审理则更少。
其三，一审案件出庭的检察人员称“公诉人”，二审案件出庭的检察人员则称为“检察员”。之所以如此，“公诉人”出庭主要是履行公诉职能，而“检察员”出庭则是履行法律监督职能。笔者多年前曾承担过最高人民检察院的一项科研项目“检察人员出席二审法庭问题研究”，其中一个重点问题就是论证出席二审法庭的检察人员不是履行公诉职能而是履行法律监督职能。而一审被告人在二审程序中有两种身份，如果只是上诉程序，称其为“上诉人”；如果只是抗诉程序被称为“原审被告人”；如果既有上诉又有抗诉仍称为“上诉人”。但不论是一审的“被告人”还是二审的“上诉人”或“原审被告人”，其诉讼地位和诉讼职能实质上并无不同，都是维护自身的权益。
其四，检察人员与被告人、上诉人在一、二审程序中的诉讼地位、诉讼职能如此不同，决定了他们的诉讼权利和义务也是不同的。被告人、上诉人由于处于弱势地位，无论在一审还是二审程序中都赋予其一些特殊的诉讼权利，上诉不加刑原则便是如此。这是为了鼓励被告人大胆上诉，哪怕一审判决确实对他判轻了甚至畸轻，也不会在上诉后对他加重刑罚。这样做不仅是为了保护被告人的上诉权和其他合法权益，而且也是为了通过上诉制度的良好运行保障上级法院对下级法院的审判监督权有效行使，以维护司法的整体公正。
质言之，上诉不加刑原则从立法目的和国家利益的角度讲是为了保护被告人个人利益，以牺牲个案公正为代价，换取国家司法的整体公正。而检察机关提起抗诉之所以不受上诉不加刑原则的限制，是因为检察机关是国家法律监督机关，不存在不敢抗诉而需要给予特殊保护的必要，同时也因其肩负法律监督的神圣使命，为了维护法律的正确实施和社会公平正义，而不应对其抗诉进行限制。
正是以上所述“上诉”与“抗诉”的种种不同，决定了刑事诉讼法上关于检察机关抗诉不受上诉不加刑原则限制的规定。再联系现行刑事诉讼法上的上诉不加刑原则源于1979年刑事诉讼法上的规定，在条文内容上除了1979年以后增加了关于发回重审的案件除有新的犯罪事实并经检察机关补充起诉的以外，原审法院也不得加重被告人刑罚的规定外，其他内容几乎完全一样。
可以想见，在当时的历史、法治条件下，不可能对检察机关的抗诉作出不利被告的抗诉和有利被告的抗诉的区别规定，更不可能作出对有利被告的抗诉不得加重刑罚或禁止不利变更的规定。也许有人提出，当年没有提出不等于当今不可以提出，或者当今不可以从法理上提出分析和要求。但问题是面对余案，在现行刑事诉讼法并没有作出修改的情形下，法院依据什么在明知原审判决量刑错误的情况下不予纠正或不应纠正？难道法院仅凭法理就可以对案件作出判决？
2.法院不能依据法理作出判决
如前所述，笔者也认为从法理上讲，对于有利被告的抗诉也应受到上诉不加刑原则的限制。所以早在17年前笔者就在拙著《刑事上诉程序研究》中建议在刑事诉讼法修改时进行以下两项修改：
其一，将“不得加重被告人的刑罚”修改为“不得作出对被告人不利的变更”，据此在理论上应将“上诉不加刑原则”表述为“禁止不利变更原则”；其二，建议在刑诉法上明确提出“检察院为了被告人的利益提出抗诉”的规定并将其纳入“不得作出对被告人不利变更”的范围。不仅如此，笔者在参与刑事诉讼法修改的过程中，也提出过此建议，参与立法修改的其他学者也有人提出过。但是，刑诉法迄今并没有修改。
笔者注意到，目前批评余案二审判决加重刑罚违反上诉不加刑原则的理由主要是两个方面：一个是引述国外禁止不利变更理论，另一个是引述我国立法机关有关人员对上诉不加刑原则的解读。就国外的禁止不利变更理论而言确实如此，笔者也表示认同。但是，国外司法实践中审判机关处理上诉案件包括抗诉案件，并不是以理论上的禁止不利变更原则为依据的，而是以法律上的禁止不利变更原则为依据的。
以最早提出该原则的德国为例，《德国刑事诉讼法》第358条明确规定：“仅由被告人，或者为了其利益由检察院或者其法定代理人提起（法律审）上诉的，原判决在作为法律后果的刑罚种类及刑度上，不允许作不利于被告人的变更。”不仅如此，《德国刑事诉讼法》第373条对再审案件的判决也作出了同样的规定，明文规定在再审程序中的禁止不利变更原则。受德国法律影响颇深的《日本刑事诉讼法典》也有类似的规定。
总之，德国、日本等国家对被告人提出的上诉及检察机关提出的有利被告的抗诉案件，禁止法院作出不利变更的裁判，并不是依据法理或理论学说，而是依据刑事诉讼法的明文规定。我国刑事诉讼法并没有此类规定，要求法院也照此处理抗诉案件是否“强人所难”？
至于立法机关有关人员在公开出版的著作中对上诉不加刑原则的解读，表达出对有利被告人的抗诉案件，二审法院也不应当加重被告人刑罚的观点，对此应当给予肯定。但是否能够将此当作法院裁判的法律依据，大多数人的认识应当是明确的。尽管是立法人员的解读，但仍属于学理解释的范畴，不是具有法律效力的立法解释，有学者将此视为“全国人大法工委关于‘上诉不加刑’的立法解释”显然是不当的。
总之，在现行法律框架下，认为余案二审判决加重刑罚违反了上诉不加刑原则于法无据，该判决应当是合法的。至于从法理上分析的其所存在的不合理问题，应当通过推动完善法律来解决。笔者大胆预测，余案的发生也许会成为推动立法修改的重要契机。
余案一、二审程序是否违反了法定程序
在对余案作出负面评价的意见中，有人认为该案一、二审程序违反了法定程序。针对该案一审适用简易程序审判，门金玲副教授认为“一审应‘依法’适用普通程序”，其理由是在一审程序中，法院认为量刑建议明显不当，但检察机关拒绝调整量刑建议，根据对《刑事诉讼法》第219条、第226条、第221条的体系解释，“可以得出，对于检察机关拒绝更改量刑建议，法院应当‘依法’判决的余案，属于《刑事诉讼法》第221条规定的‘不宜适用简易程序’的案件，应当按照普通程序审理”。
“不宜适用简易程序”的理由包括：其一，法院否定检察机关提出的量刑建议“属有重大争议案件”；其二，被告人已赔偿被害人160万元，并已获得被害人的谅解，“且赔付数额有获得‘从宽’之诉求在内，一审法院需要用正常程序审理”，“否则会伤及认罪认罚从宽制度的正常运行”；其三，简易程序属“被告人让渡自己的程序权利”的程序，余案的二年实刑判决，是“在检辩双方都持异议的情形下作出的”，而“依据刑事诉讼法，任何判决都要满足程序正义，用于定案的根据需要经过法定调查程序，由被告人质证，并经过法庭辩论后的法律认定。因此，本案适用简易程序审理属程序违法，裁判结论不正义”。
如果说根据法律的规定，余案一开始就不符合适用简易程序的条件而不应当适用，或者“在审理过程中发现不宜适用简易程序”应当转为普通程序审理，这确实是一个重大程序违法问题。
但是，笔者认真查阅并研究有关法律规定后，认为门金玲副教授的上述观点是缺乏法律依据的。
首先，根据《刑事诉讼法》第214条、第215条以及第221条的规定，余案完全符合适用简易程序的法定条件，既不存在初始不应适用简易程序的问题，也不存在审理中发现不宜适用简易程序而转为普通程序的问题。其次，根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第46条的规定，适用简易程序审理认罪认罚案件，虽然“法庭调查可以简化，但对有争议的事实和证据应当进行调查、质证，法庭辩论可以仅围绕有争议的问题进行。
裁判文书可以简化”。说明简易程序也可以审理对案件事实、证据有争议的案件。余案二审判决载明，“认定上述事实的证据有一审当庭出示的下列证据”，共列举了28项证据，还指出“对于上述证据，检察员、上诉人及辩护人在二审庭审中表示不需要重复宣读和出示，并表示对证据的合法性、客观性及关联性均无异议”。
可见，余案一审虽适用简易程序审理，但充分保障了控辩双方的举证权、质证权和辩论权，不存在违反法定程序的问题。再次，根据《刑事诉讼法》第201条第2款的规定，法院审理认罪认罚案件认为量刑建议明显不当的处理程序是“人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”。这里对法院不采纳量刑建议而另行判决的法律程序规定得非常清楚，只要符合该程序在程序上就是合法的，因此第2款中的“应当依法作出判决”的“依法”当然是指实体法而不再是程序法。
不仅如此，余案二审判决书载明，“本案中，一审法院经审理认为公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，依法作出本案判决”。
在此情形下，如果还认为一审法院未采纳量刑建议作出判决“属程序违法”，依据何在？如果该观点成立，是否意味着在适用简易程序和速裁程序审理认罪认罚案件时，只要法院不采纳检察机关量刑建议就必须将案件转换为普通程序审判？最后还应指出，对于一审适用简易程序审判余案，无论检察机关的抗诉，还是被告人的上诉都没有提出任何异议。这表明他们都认为一审程序是合法的，不存在“程序违法”的问题。
至于二审程序是否存在违法的问题，龙宗智教授的观点比较有代表性和影响力。他认为“在一审各程序均认定自首成立，二审检察机关也未否定的情况下，由二审法院在裁判中直接否定，因没有给予被告人辩解和修正供述的机会，这种裁判实系诉讼法理上的‘突袭裁判’，违背诉讼辩论原则，违背法律的可预期性法理，损害了被告人获得法律救济的权利”，并认为法院这样做“逾越裁判角色，实际代行控诉职能”，“显现出一定程度的司法任意性”。
但龙教授也客观、理性地指出：“鉴于我国刑事诉讼法在1996年修改后，虽然实行控辩举证的所谓‘控辩式’审判方式，但仍然保留了辅助性的法官职权调查，而且强调客观真实的追求，因此仍然具有某种职权主义乃至‘超职权主义’特征。在这种情形下，法院在控诉缺位或失职的特殊时机，实际上兼为控诉角色，不能否认其仍有某种法理根据。”龙教授总体上认为，余案的二审判决存在严重的法理缺陷，突出问题可以概括为“程序处置不妥，利益把握失衡”，但没有明确指出二审程序违法。
对于龙宗智教授的上述观点笔者基本同意，特别赞同将二审判决定性为“存在严重的法理缺陷”，但对于其认为“法院在控诉缺位或失职的特殊时机，实际上兼为控诉角色，不能否认其仍有某种法理根据”的观点稍有保留。
在笔者看来，在我国现行刑事诉讼制度下，法院的上述做法不只是“仍有某种法理根据”，而是“仍有某种法律依据”，此类情形并不鲜见。比如审判监督程序法院可以自行启动，启动后可以加重原审判决的刑罚甚至改判为死刑立即执行。又如法院审理案件后认为指控的罪名与审判的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。再如抗诉案件不受上诉不加刑原则的限制，这也是余案引起法律界广泛关注的主要原因。
对于这些问题，一方面我们应当指出其存在的“法理缺陷”，并推动法律的完善。比如过去法院改变指控罪名不告知控辩双方，在理论界的推动下，后来明文规定法院拟改变指控罪名的，“应当在判决前听取控辩双方的意见，并保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”。
另一方面也不能简单轻率地把不合法理问题看作违法问题。以余案为例，二审法院否定自首是否没有给被告人、辩护人以及检察员提供表达意见的机会，是不是“突袭裁判”还有待核查。仅就二审程序和二审判决本身可以表明，并非没有对此问题进行法庭调查。余案既有上诉又有抗诉，依法必须、也确实进行了开庭审理，并且是全面审理，不受上诉、抗诉范围的限制。在审理中，余金平是否成立自首应当是庭审的重点。二审判决书载明：“在二审庭审中，余金平当庭供述：案发当时他意识恍惚，没有意识到撞人……感觉是车轧到了马路牙子，但没有下车看”。辩护人也发表了同样的意见。
应该说，这一事实涉及余金平是否如实供述犯罪事实，进而直接关系到他是否成立自首的问题。但是，直到二审法庭上，上诉人及辩护人还如此明确表示，其实就是在为自己辩解和辩护。至于出庭的检察人员一方面坚持认为上诉人成立自首，另一方面又认定他“肇事后逃逸”，而根据刑法，“肇事后逃逸”是以行为人明知自己已经肇事尔后逃逸为基础的，显然这是自相矛盾的。但这一事实本身表明法庭也充分听取了检方的意见。在以上有关事实、证据基础上和充分听取各方意见后，法院否定一审判决对上诉人认定的自首并进而作出改判，应该不属于“突袭审判”。
认罪认罚从宽制度是否意味法院向检察院“让渡”或“分享”裁判权
认罪认罚从宽制度经改革试点已于2018年10月刑事诉讼法修改中得以正式确立，2019年以来该项制度在全国全面推开。检察系统对贯彻落实此项制度非常重视，还对适用率进行统计考核。在此过程中出现了不少问题，其中最突出的是法院不采纳检察机关提出的量刑建议而引发的相关问题。其实对这个问题《刑事诉讼法》第201条规定的还是比较明确的，即对于认罪认罚案件除该条第1、2款分别规定的例外情形外，“人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。
余案一审法院和二审法院没有采纳检察机关提出的适用缓刑的量刑建议，对余金平判处了实刑，就是以“量刑建议明显不当”作为依据的，并且一、二审判决对此都做了充分的说明。但是为什么会引起如此广泛的关注和分歧，其实质已经完全超出余案本身而涉及检察权与审判权、量刑建议权与量刑权的界限和相互关系问题。正因如此，有人说这个案件的实质是检察权与审判权的“博弈”。笔者认同这一看法，并且认为《指导意见》确认“人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议”后，这个问题更加加剧。
鉴于《刑事诉讼法》第201条的规定很明确以及余案一、二审判决对其不采纳量刑建议的依据和理由阐述得非常清楚，笔者在此不再从法律上讨论这一问题，而主要从理论上集中讨论一个深层次的问题，即检察机关的量刑建议权是否为行使量刑的裁判权？
提出这个问题并非空穴来风，从门头沟检察院对余案一审判决提出的抗诉书就可窥见一斑。该抗诉书陈述的第一条抗诉理由是“本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法”。它把一审法院没有采纳量刑建议看作“改判”，并且认为“一审法院改判属程序违法”，显然是完全错误的。“改判”在法律和法理上是指上级法院或再审法院对原审法院的判决予以撤销，另行作出新的判决。这是人民法院依据宪法行使审判权的法律行为。
我国检察机关是公诉机关，同时也是法律监督机关，但不论其行使的是公诉权还是法律监督权，都不属于审判权。之所以在余案的抗诉书中会把法院不采纳检察机关量刑建议视为“改判”并且是“程序违法的改判”，就是因为认罪认罚从宽制度在刑事诉讼法上得以确立并且明确规定人民法院“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”后，不少人将“量刑建议权”视为量刑的裁判权所致。
不仅如此，在理论界也有此看法。比如，有人针对认罪认罚从宽制度指出，“在检法两家之间，对案件适用标准明确化，界分两家分享认罪认罚从宽程序案件的裁判权的边界，明确裁判权的有限让渡，而非全面让渡”。这里讲的“分享……裁判权”“明确裁判权的有限让渡”，在实质上与前述余案抗诉书所述的第一条抗诉理由并无二致。
笔者认为虽然刑事诉讼法明文规定，除法定情形外，“人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，但不应将此理解为人民法院与人民检察院在认罪认罚从宽制度中分享审判权或者人民法院向人民检察院让渡审判权。
首先，包括定罪量刑在内的刑事审判权是宪法授予人民法院垄断、专属的国家权力，任何人、任何机关、任何法律都不能违背宪法将人民法院的审判权“让渡”或“分享”给其他机关。
其次，《刑事诉讼法》第12条规定得很明确，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这是我国刑事诉讼法的一项重要原则。定罪是量刑的前提，量刑权天然地包含了定罪权，二者不可分割。在定罪量刑问题上，检察机关既没有定罪权，也没有量刑权。如同公诉权不是定罪权一样，量刑建议权也不是量刑权。
再次，既然检察机关既没有定罪权也没有量刑权，人民法院不论对于检察机关指控的罪名还是提出的量刑建议，都依法享有独立的审查权，这是宪法赋予“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的应有之义。因此，即使人民法院完全采纳了检察机关的量刑建议也是人民法院依法行使审判权的行为，而不是人民检察院在“依法行使审判权”。当然，人民法院不采纳量刑建议也是在依法行使审判权。
最后，从司法责任制上看，享有权力应当承担相应的法律责任，不能光享有权力，却不承担法律责任。依据《国家赔偿法》的规定，人民法院作出有罪判决后，经二审改判无罪、发回重审后作出无罪处理以及再审改判无罪的，原作出有罪判决的人民法院是赔偿义务机关，而提起公诉、甚至提起抗诉的人民检察院却不是赔偿义务机关。在此国家赔偿原则下，如果人民法院必须采纳人民检察院的量刑建议对被告人作出了有罪判决，日后发现错判而改判无罪时，却由人民法院承担赔偿责任，人民检察院不承担赔偿责任，这样公平吗？有利于保障被告人的合法权益、维护司法公正吗？
基于以上理由，我们应当依法、理性认识并对待人民检察院的量刑建议权。一方面，人民检察院应当依法行使量刑建议权包括提出确定性的量刑建议；另一方面，人民法院应当依法行使审判权，包括对于人民检察院的量刑建议依法应当采纳的就予以采纳，不应该采纳的就不予采纳。一旦采纳就成为人民法院的意志和决定，对此应当承担相应的法律责任。而如果人民法院不采纳量刑建议，人民检察院应该理性对待，不能简单地认为不采纳就是“违法”进而提出抗诉。
有必要指出，即使在辩诉交易发源地美国，检察官与被告人达成辩诉协议包括量刑建议，法官也不是一律采纳或一般应当采纳，而是独立进行审查后作出是否采纳的决定，其中包括拒绝辩诉协议，甚至作出重于辩诉协议确定的量刑建议的判决，迪克森案就是如此（United States v. Dickerson, 636 Fed. Appx. 506）。
迪克森因车祸被发现非法持有枪支弹药，2014年11月，迪克森与检方达成辩诉协议，检方同意迪克森的量刑不超过64个月监禁。2015年3月，法官通知控辩双方法官有意拒绝辩诉协议，并告知迪克森可以撤销协议。如果他不撤销，法院的量刑结果可能比协议约定的更重。但在量刑听证时，迪克森表示他不撤销辩诉协议，法官最后决定对他处以84个月监禁。迪克森以一审法院滥用自由裁量权为由诉至美国联邦第十一巡回上诉法院。上诉法院认为一审法院未滥用自由裁量权，其拒绝迪克森的辩诉协议处理得当，维持原量刑。笔者收集的类似判例还有多起，不再赘述。
笔者之所以提及上述美国判例，是因为不少人认为我国的认罪认罚从宽制度是中国式的辩诉交易，美国法官对于辩诉协议只是形式审查而不会实质审查，因此，一般都会采纳。这完全是一种误读或误解。该判例给我们的另一个启示是，法官拟拒绝辩诉协议时，应当告知被告人并允许其撤销辩诉协议，特别是法官拟判处的刑罚重于辩诉协议约定的刑罚时，更应如此。比如余金平案法院拟拒绝量刑建议时，应当事先通知被告人，允许其撤回认罪认罚具结书，或针对拟判处的不同于量刑建议的刑罚发表意见。目前我国尚无此项制度，未来应当加以完善。中
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