田林：行政处罚与失信惩戒的立法方案探讨丨中法评 · 专论
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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栏目主持人：何海波 清华大学法学院教授
聚焦行政处罚法修改
1996年的《行政处罚法》是一部具有宪制意义的重要法律。它确立了处罚法定、错罚相当、正当程序三大原则，在一个重要方面规范了政府与公民、与市场主体的关系。它规定了法律、法规、规章设定行政处罚的权限，明确了“立法之外无处罚”，塑造了我国立法权的分配模式，并为后来的《立法法》所肯定。它开创了对行政管理中的通用事项单独立法的先河，并为后来的《行政许可法》《行政强制法》所沿袭。
二十多年的实践证明，《行政处罚法》对于规范行政执法、推进依法行政贡献巨大、意义深远。但它在实践中也暴露了不少尚待解决的问题。例如，行政处罚的概念和要件不明、一些惩戒措施没有纳入该法适用范围、地方立法权限过于狭窄、程序制度也有待完善。这些问题，需要在全面依法治国、实现法治政府的背景下，予以修订完善。2020年6月，全国人大常委会对修订草案进行了初次审议，并有可能在不远的时间内继续审议和通过。
《中国法律评论》编辑部约请了五位在这个领域深有研究的专家学者撰文，对相关问题展开深入讨论。其中，方军的文章讨论了“行政处罚的主观要件”这一理论上非常纠结、立法中相当难写的问题。田林的文章讨论了“失信惩戒”这一晚近大量出现、明显带有行政制裁性质却不在该法适用范围的现象。袁雪石的文章讨论了行政处罚与民事纠纷解决的衔接，张红的文章讨论了行政处罚与刑事处罚的衔接；他们的关注都是如何构建一个逻辑严整、运行平顺的法律体系。熊樟林的文章讨论了行政处罚地域管辖这一老问题遇到的新情况。
我们衷心希望，这组文章能够帮助立法机构考虑更加周全，帮助法律文本打磨更加精细。若干年后，人们可以说：“当时，就有这么一种意见。”
田林
美团点评法律政策研究院副院长、法学博士
将带有行政制裁性质的失信惩戒措施纳入行政处罚法的规制框架，能够有效克服这一类严厉失信惩戒措施的随意性，符合行政处罚法的初心和使命。本文尝试严把失信惩戒的“入口关”，将“列入违法失信惩戒名单”作为单独一类“信用罚”的行政处罚措施，为其作了前置改正程序、听证程序等有针对性的制度设计，并就处理好与“一事不再罚”和“公布行政处罚决定”的衔接关系提出建议，使其能够有机融入行政处罚法的制度体系。
本文刊于《中国法律评论》2020年第5期专论栏目（第10—17页），原文10000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
行政处罚法时隔24年迎来全面修订，在扩大地方的行政处罚设定权限、赋予乡镇街道行政处罚权的同时，能否将具有行政制裁性质的失信惩戒措施纳入调整范围，成为颇受关注的重点难点问题。
问题的提出：行政处罚法的初心与现在面临的挑战
习近平总书记在庆祝中国共产党成立95周年大会讲话中告诫全党：“一切向前走，都不能忘记走过的路；走得再远、走到再光辉的未来，也不能忘记走过的过去，不能忘记为什么出发。”
在讨论行政处罚法问题时，也需要触及灵魂地追问“初心”是什么？《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》中指出了行政处罚法诞生前的问题：“各级政府为了有效地行使行政管理职权，保障法律的贯彻执行，需要有行政处罚手段。但是，由于对行政处罚的一些基本原则没有统一的法律规定，实践中存在一些问题，主要表现在处罚的随意性，特别是有些地方和部门随意罚款，或一事几次罚、几个部门罚等，人民群众很有意见。”
正是为了解决行政处罚“乱”和“滥”等问题，克服处罚的随意性，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，1996年3月由全国人大制定并通过了行政处罚法。
现行《行政处罚法》第8条列举了7项行政处罚种类，包括兜底的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。一些意见反映，行政处罚法未对行政处罚进行界定，所列举的处罚种类较少，不利于行政执法实践和法律的实施。
据此，《行政处罚法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）：一是增加行政处罚的定义，明确行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为；二是将现行单行法律、法规中已经明确规定、行政执法实践中常用的行政处罚种类纳入本法，增加规定通报批评、降低资质等级、不得申请行政许可、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为等行政处罚种类。
可以说，修订草案的这一修改，体现了行政处罚法的“不忘初心”，体现出立法机关保护行政相对人的真诚善意。首先是增加行政处罚的定义，可以最大限度克服列举不全的弊端，把应当规范的行政制裁措施统一纳入法制轨道。其次是将“限制从业”“降低资质等级”等其他现行单行法律、法规中已经规定的常用行政处罚种类明确列举纳入本法，避免一些政府部门用似是而非的说法，如属于失信惩戒措施但不属于行政处罚，来规避行政处罚法原则、权限、程序等方面的限制。
但问题是，随着社会治理手段不断创新，各种“黑名单”的失信惩戒措施纷至沓来，以失信惩戒之名，行行政处罚之实，往往又借口不属于法律明定的行政处罚种类，也就不作为行政处罚进行规制，自然而然无须遵守行政处罚法对行政处罚的设定权限和实施主体限制、正当程序和救济渠道的规定，偏偏这又是一类“一处失信，处处受限”的无止境制裁措施，越发会让已受到惩戒以及尚未受到惩戒的行政相对人感到恐惧，反过来更加强化了监管部门对失信惩戒措施的迷恋和自信。
这样似乎又回到了1996年制定行政处罚法时“处罚设定权混乱”“处罚主体混乱”“处罚程序混乱”“行政处罚的红头文件满天飞”的场景，处罚的随意性对于监管部门是“好用的利器”，对于人民群众是“可怕的怪兽”。由此，是否可以任由失信惩戒措施架空行政处罚法，是否应当将可怕又任性的怪兽放进笼子里，将带有行政制裁性质的失信惩戒措施纳入行政处罚法的规制框架，是时隔多年考验行政处罚法是否“不忘初心”的试金石。
是否可以等待立法计划中的社会信用法来解决将失信惩戒措施纳入法制轨道（将怪兽放进笼子）的问题呢？理论上是可以的，但实践中难以落实。理由主要有二：
其一，当前经济形势严峻，在中美贸易纠纷和新冠肺炎疫情的双重冲击下，很多企业生存艰难，在缺乏基本的法律程序和救济渠道保障的情况下，遭受严厉的失信惩戒有苦难言，其中不乏因此走向破产倒闭的极端情况。在不断强调优化营商环境，强调“六稳”“六保”和化解企业堵点痛点问题的当下，似乎更加没有理由还要继续让企业生存在对失信惩戒的恐惧之中。
其二，立法逻辑上来看，限制和规范处罚的随意性，正是行政处罚法的“初心”和“使命”，而且行政处罚法的运行机制和规范效果是经过实践考验的，能够让行政相对人安心。反过来，从山东、河南、河北、上海等十几个省份先行的社会信用立法实践来看，社会信用立法更多是要承担促进社会信用环境打造、信用服务行业监管的内容，强调“奖惩结合”，既有“黑名单”也有“红名单”，并不适宜在行政处罚法之外再单独规定一套信用惩戒措施的告知、陈述申辩、调查、回避、听证等叠床架屋的程序。
社会信用法属于本届常委会立法规划的第三类项目，要制定出台尚需时日。退一步讲，即使有将失信惩戒措施暂时搁置、等待纳入社会信用法调整的考虑，遵循科学立法的精神，也应当提前设想将带有行政制裁性质的失信惩戒措施纳入行政处罚法的可行性和具体操作方案。
将部分失信惩戒措施纳入行政处罚法的可行性
将部分带有行政制裁性质的失信惩戒措施纳入行政处罚法不仅必要，而且可行。关于可行性的主要考虑：依据修订草案新增加的行政处罚的定义，行政机关在行政管理过程中,对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为，都应当属于行政处罚。而且，在很多学者和政府官员等的努力下，失信惩戒措施已经有了较为清晰严整的类型化研究成果，剩下的不过是将学术成果上升为法律条款的立法技术工作。
经各方专家总结梳理，至少有以下两类失信惩戒措施可以纳入行政处罚法调整框架：
一是限制从业。本文所称的“限制从业”，是指我国旅游法、中医药法、资产评估法、药品管理法、食品安全法、证券法等多部法律中对相关违法主体限制从业的规定，或者体现在从业资格的法定条件中，或者体现在法律责任中。《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》中列举了大量“一定时期禁止从业”的措施，涉及安全生产、旅游、食药、互联网上网服务经营、娱乐场所经营、出版经营、证券等众多领域，有的依据法律、行政法规，有的依据规章和其他规范性文件。
实践中，根据禁止从事的业务不同，有的称其为“市场禁入”，一般专指对证券市场的禁入；有的称其为“行业禁入”，如禁止从事药品、食品等行业；有的称其为“职业禁入”，如限制招录(聘)为公务人员、担任人民陪审员等；有的称其为“职位禁入”，如禁止担任国企高管、社会组织负责人等。尽管名称和内容略有不同，但总体都属于对某种职业从事行为的限制或禁止。鉴于《修订草案》第9条第4项已作出规定，学界对将“限制从业”纳入行政处罚法框架有较多共识，本文不做过多讨论。
二是列入违法失信惩戒名单。本文所称的“违法失信惩戒名单”，又俗称“黑名单”，是指行政机关依法归集严重违法失信的自然人、法人或其他组织的信息形成的，并向社会公示的严重违法失信行为人的清单或名录。随着我国社会信用体系建设的推进，信用（包括商誉）在社会生产、生活中呈现出越来越多的经济价值，对于企业来说信用就是无形资产，越是优质企业，信用的经济价值就越高，来自行政机关的负面评价对于企业的损害就会越大。
对于公民、企业等行政相对人而言，警告或者罚款50元都是行政处罚，很难想象公布“黑名单”不是一种行政处罚。因此有专家指出：行政机关公布“黑名单”措施带有强烈的负面评判性，客观会产生降低市场影响力和社会声誉的结果，而且实际上往往伴随公权力机关对失信人义务加重等后续措施，比受到警告、通报批评的后果更严重，本质上相当于行政处罚。
在实践中，公布“黑名单”是一个可以独立存在的行为，不必然附加后续惩戒措施；然而即使不附加其他惩戒措施，公布“黑名单”对当事人的损益性影响也是必然的，是行政主体通过威慑精神、减损声誉的手段对当事人施加的制裁和惩罚，应当属于行政处罚。这类行政处罚实际上是实施联合惩戒的发动点（入口关），涉及要合理兼顾行政处罚和失信惩戒的功能发挥，作为理想的立法方案，不仅仅要将其在行政处罚法关于种类的规定中明确列举出来，还需要进行一系列程序、原则方面的配套制度设计，提出一整套具体操作方案。
将“列入违法失信惩戒名单”纳入行政处罚法的具体方案
老子云：“人无信不立，业无信不兴，国无信则衰。”在信奉诚信原则的社会主义市场经济条件下，谁敢跟“失信人”和“老赖”做生意？尽管失信惩戒措施的设定与实施应当受到比例原则和不当联接禁止原则的约束，但实际情况是从列入违法失信惩戒名单那一刻起，后续出现多少种联合惩戒措施似乎都是合理的、见怪不怪的。
在这种“一处失信，处处受限”的无止境连带的严格惩戒氛围下，就更加需要克服随意性，谨慎依据法律来定性“违法失信”，严把失信惩戒入口关，严防二次甚至反复处罚，确保循序渐进的合理过程，从程序上给违法失信人改正的机会，仅把部分确实有必要予以联合惩戒的违法失信行为人列入违法失信惩戒名单。
总体上可以借鉴邻国日本的经验，在行政处罚法修订草案中有针对性地作以下修改：
1.作为《修订草案》的第9条第3项，明确列举规定“列入违法失信惩戒名单”
日本行政法学界，通常将类似我国“黑名单”制度的“公布违法行为”作为一种非典型的行政制裁措施。因为行政处罚措施没有我国政府这么强，日本实际上比我国更加依赖这种非典型的行政制裁措施。
实践中，地方公共团体不根据法律而根据纲要（规范性文件），采取公布措施的情形也是有的。特别是对于欠缺强有力的确保义务履行手段的地方公共团体来说，公布属于可以用于确保行政实效性的为数不多的措施，一直被积极采用。但是日本政府充分意识到，采取违法行为公布措施可能会给企业带来比罚款更加重大的经济损失，而且越是优质企业遭受损失越大，如果最终证实公布不符合事实也经常面临“覆水难收”的局面，可能引发损害赔偿的诉讼，所以日本政府采用“公布违法行为”的措施是非常慎重的。
日本没有行政处罚法，但是在行政程序法和效仿行政程序法制定的地方公共团体行政程序条例中，都禁止对不服从行政指导者给予“不利益的处理”（《日本行政程序法》第32条第2款）。因此，以不服从行政指导为理由的公布违法行为，可能会对被公布者带来名誉、信誉低下等具体的不利益，具有制裁性质的时候，往往不被允许。
从行政法的角度，采取有制裁性质的公布措施时，必须要有个别的法律或条例作为根据。日本法律（《国民生活安定紧急措施法》第7条第2款、《国土利用计划法》第26条、《食品卫生法》第63条等）和地方性法规（日本称为“条例”，如《挂川市城乡建设土地条例》等）中，都有类似规定：对不遵循行政机关的指示等行政处分以及不服从劝告等行政指导的人，行政机关可以公布其名字。
相比之下，我国的便利之处在于有一部统一的行政处罚法，只要在《修订草案》第9条中单独增加一项规定“列入违法失信惩戒名单”，就等于明确了“列入违法失信惩戒名单”的行政处罚性质，明确了“列入违法失信惩戒名单”应当遵循行政处罚法上关于设定权限、实施程序、救济渠道等的一系列规定，有利于实现克服行政处罚随意性、严把失信惩戒入口关的目的。之所以要单独作出规定，主要是考虑从学理上也有必要将失信惩戒之类的“信用罚”与普通名誉减损的“声誉罚”分开，信用罚不是简单的警告或通报批评，是衔接到后续的联合惩戒措施的严厉行政处罚，在启动程序、救济渠道上还需要予以特别的关照。
2.建议删除或合理解释第9条第1项中的“通报批评”
“通报批评”容易被误解为向社会公布违法行为的“列入违法失信惩戒名单”。实际上，“通报批评”通常是线下的、点对点的警示或申戒，可以通报批评违法行为人本人及其所在单位，但不能理解为全面的、线上的向社会公开通报。
《审计法》第43条规定：“被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。”该法第36条第1款还规定：“审计机关可以向政府有关部门通报或者向社会公布审计结果”。
从审计法的逻辑来看，通报不能等同于向社会公布。而通报批评作为比较温和轻微的行政处罚，内容和效果基本上可以被“警告”吸收，没有必要单独列举出来。但如果是要“老瓶装新酒”，将“列入违法失信惩戒名单”纳入其中，弊端很多，等于将最严厉的一类行政处罚故意弱化，不符合科学立法、过罚相当的原理。因此建议删除第一项中的“通报批评”，或者明确“通报批评”不能理解为向社会公布违法失信行为或列入违法失信惩戒名单。
3.为“列入违法失信惩戒名单”增加前置程序
在日本以往的法律体系框架中，公布违法行为一直是作为一种较为缓和的行政实效性担保手段。也就是说，在法律规范性非常强（有法律明文规定）的情况下，一般对于违法行为要下达责令改正命令，对于不遵守命令的要追究法律责任。与此相对，法律规范性没有那么强（没有法律明文规定）的情况下，对于违法行为往往是采取指导或劝告的形式予以应对，很多法律规定到此为止；还有少数法律进一步强化规制，规定了对于不遵守指导或劝告的应当对外公布的制度。
对于不守法企业，日本政府可以依法采取将其名称对外公布的措施，但法律规定往往会赋予政府充分的自由裁量权，同时给行政相对人提供责令改正或接受劝告的前置保护程序。作为对不守法企业的制裁措施，则赋予行政机关相当程度的自由裁量权，通常表述为：“××大臣，在企业不遵守……劝告时，可以将企业的不守法行为对外公布。”
这种公布可能会严重影响企业的形象、信誉，尤其对于有一定知名度的企业的销售业绩、市场份额都会造成较大影响，显而易见带有制裁性质；但制裁的前提是不遵循行政指导或不遵守行政命令，在即使政府提出劝告也无济于事的情况下，法律明文规定政府可以将企业不守法行为对外公布，例如《残疾人雇用促进法》第47条，《资源有效利用促进法》第33条等，都属于这种模式的规定。
建议借鉴日本法理论和实践，将“列入违法失信惩戒名单”谨慎使用，防止轻率公布造成预料不到、难以控制的后果，可以在《修订草案》第26条中增加一款规定：作出列入违法失信惩戒名单的行政处罚决定前，原则上应当首先责令改正或者限期改正。
理由主要是两点：
一是要本着“处罚与教育相结合”的原则，给予行政相对人改正错误的机会。人都会犯错，企业也概莫能外，只要能及时改正错误就好。设定行政处罚，不仅仅是为了惩罚违法者，还要通过惩罚防止其再次违法，自觉遵守法律秩序，而且也教育他人维护法律，提高法制观念。开启失信惩戒的无止境制裁之门，更是应当慎之又慎。政府不是为了要将违法失信人贴上标签，让其“自绝于社会”，而是要尽可能地教育挽救，在贴标签前给予其最后的改正机会。简单粗暴地将企业列入违法失信惩戒名单并不利于实现行政管理的目的。
二是可以进一步完善行政处罚与失信惩戒的衔接关系。《修订草案》第26条规定，行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为；有违法所得的,应当予以没收。这条规定体现了行政处罚的补救功能，主要是通过阻止、矫正行政违法行为，责令违法当事人改正违法行为，恢复被侵害的管理秩序。
责令当事人改正或者限期改正违法行为，是指行政机关要求违法当事人作为或不作为，使其中止违法行为，要求违法当事人履行其应当履行的义务，或者以其他方式达到与履行义务相当的状态。但是这条规定没有明确当事人不改正或者不限期改正的情况下该怎么办，其实恰恰是这种存在违法失信的故意、难以避免行政处罚后再次违法失信的情况下，存在将其列入违法失信惩戒名单的必要。
因此，建议将列入违法失信惩戒名单与其他行政处罚分开考虑，在匹配责令改正或限期改正的补救功能时，将《修订草案》第26条分成两款作如下规定：“行政机关作出并实施列入违法失信惩戒名单的行政处罚决定前，原则上应当首先责令改正或者限期改正，当事人拒不改正的，可以将其列入违法失信惩戒名单实施联合惩戒。”“行政机关作出并实施其他行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为；有违法所得的,应当予以没收。”
4.处理好“列入违法失信惩戒名单”与行政处罚决定公开的关系
为解决执法中不严格、不规范、不文明、不透明等突出问题，加强行政自律，建设“阳光政府”，国务院办公厅2018年12月5日印发了《全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号），要求建立统一的执法信息公示平台，及时通过政府网站及政务新媒体、办事大厅公示栏、服务窗口等平台向社会公开行政执法基本信息、结果信息。这本来是一件规范行政执法的大好事，有利于防范行政执法机关自由裁量权的滥用，但在当前却极容易引起失信惩戒“殃及池鱼”的惨祸。
虽然国办发〔2018〕118号文也明确指出，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等不宜公开的信息，依法确需公开的，要作适当处理后公开。但在具体操作认定是否属于“国家秘密、商业秘密、个人隐私”时存在不小的困难。各种各样的行政处罚信息都不分大小、轻重公布在社会公众面前时，越是体量大、受关注的大企业可能遭到的行政处罚越多，企业形象受损同时还往往会让人对企业信用产生怀疑，对于上市企业的市值可能都会造成直接影响。
行政处罚决定的公开如果没有合理分类，一律要求原原本本地公开，等于所有行政处罚同时都默认带有失信惩戒的效果，也就等同否定了单独将“列入违法失信惩戒名单”作为一类行政处罚的必要性，该如何正确处理二者关系，避免过多没有必要的行政处罚决定公开给行政相对人造成不利影响呢？
从行政相对人的角度，一方面希望行政处罚决定依法公开，另一方面希望行政执法公示制度的实施能够更加合理，仅将可能影响交易安全等的重大行政处罚决定公开，其他种类的行政处罚决定可以不公开，也可以隐去行政相对人名称后再公开。也就是说，不是所有的行政处罚决定都需要原原本本地公开，就好像人做了点好事没有到处表扬的，做了点错事也没有必要到处渲染，没有必要到处指着别人说“你脸上有个痦子”一样。
如果要加强对行政执法行为的监督，有一系列事前事中事后的手段，通过行政处罚的决定公开来确保行政处罚没有猫腻也是可以的，但一般情况下还是需要优先考虑保护行政相对人的声誉和信用。仅仅在维护交易安全等公众利益的必要前提下牺牲被处罚企业或个人的声誉才是合理的，而且要考虑到，大量企业遭受行政处罚的信息公布在网上也不利于维护我国企业的国际化形象。
此处也有日本的立法经验可作参考：为了通过信息公开措施确保交易安全，缩减行政机关自由裁量权空间，日本法律中对于重大行政处罚决定的公开，通常表述为“××大臣，在作出……业务停止等命令时，必须将作出相关命令的情况对外公布。”虽然可能客观影响违法企业的形象、信誉，但相比较下，维护和确保交易安全的公共利益需求更为强烈，因而法律规定行政机关必须作出将违法信息对外公布的措施，例如《特定商品交易法》第8条就属于这种模式。
《修订草案》第45条第1款规定：“行政处罚决定应当依法公开。”究竟应当如何“依法”，建议法律上设定原则和标准，将该款进一步修改明确为：“责令停产停业、列入违法失信惩戒名单等可能影响交易安全的行政处罚决定原则上应当依法公开；其他行政处罚决定可以进行脱敏处理（隐去行政相对人名称）后依法公开。法律、行政法规另有规定的除外。”
需要注意的是，这里的行政处罚决定公开是出于监督和规范行政权的立场，强调行政处罚决定文书可以公开阅览、可查询、可监督，属于行政处罚的程序规范要求；尽管有时候未采取脱敏措施的公布会给当事人带来名誉减损的客观效果，但与旨在启动对当事人的失信惩戒的“列入违法失信惩戒名单”有重大不同，不能以此质疑将“列入违法失信惩戒名单”作为独立一类行政处罚的必要性。
当然，“列入违法失信惩戒名单”的行政处罚本身就自带着公开属性，所以这类行政处罚决定原则上就应当原原本本地公开。
5.“列入违法失信惩戒名单”的行政处罚应当允许循序渐进、量变引起质变，客观需要突破“一事不再罚”原则
关于失信惩戒是否违反“一事不再罚”原则的讨论中，学界通常认为，从狭义解释法条的角度，“一事不再罚”仅指不得对当事人的同一个违法行为,给予两次以上罚款的行政处罚，因此并不违反“一事不再罚”的原则；但从广义、实质角度考虑，还是存有疑问和争议的。12本文研究认为，从一般轻微行政处罚计入社会信用档案，到向社会公布违法行为，再到“列入违法失信惩戒名单”，实际上应当有一个循序渐进的过程，突破实质意义上“一事不再罚”原则限制的情况是有的，但也是合理的。
例如，颇有争议的原国家工商行政管理总局2015年12月30日公布的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》第5条规定，企业违反工商行政管理法律、行政法规，有（1）组织策划传销的，或者因为传销行为提供便利条件2年内受到3次以上行政处罚的；（2）因直销违法行为2年内受到3次以上行政处罚的；（3）因不正当竞争行为2年内受到3次以上行政处罚的；（4）因提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求，造成人身伤害等严重侵害消费者权益的违法行为，2年内受到3次以上行政处罚的；（5）因发布虚假广告2年内受到3次以上行政处罚的，或者发布关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成人身伤害的或者其他严重社会不良影响的；（6）因商标侵权行为5年内受到两次以上行政处罚的；企业违反工商行政管理法律、行政法规，有前述规定行为之一，两年内累计受到3次以上行政处罚的，列入严重违法失信企业名单管理。
可见，尽管当事人违法行为的总量没有增加，但因为一定期限内行政处罚的累计，量变引起质变，也会触发新的更严厉的行政处罚措施。这种情况下，为了法律规定更加严谨，无论狭义还是广义解释上都耐得住推敲，建议在《修订草案》第27条增加一款规定：“当事人拒不执行生效判决，或者通过信用档案管理等方式发现对当事人的行政处罚在规定期限内达到一定数量，符合情节严重等法定情形的，可以将其列入违法失信惩戒名单。”
例如，《食品安全法》第113条就是这样的逻辑：“县级以上人民政府食品安全监督管理部门应当建立食品生产经营者食品安全信用档案，记录许可颁发、日常监督检查结果、违法行为查处等情况，依法向社会公布并实时更新；对有不良信用记录的食品生产经营者增加监督检查频次，对违法行为情节严重的食品生产经营者，可以通报投资主管部门、证券监督管理机构和有关的金融机构。”计入社会信用档案已经是行政法比较常用的日常管理措施，属于一种内部行为，一般不将计入信用档案视为一种行政处罚，但是“依法向社会公布”是带有惩戒性质的负面评价，是信用档案的外部化，是否属于行政处罚还可以探讨，但有法律规定为依据其正当实施是无须质疑的。
需要注意的是，后续的“增加监督检查频次”一般认为并不属于行政处罚，但将“违法行为情节严重的食品生产经营者”“通报投资主管部门、证券监督管理机构和有关的金融机构”，类似于“列入违法失信惩戒名单”实施联合惩戒，应当认为属于更加严厉的行政处罚。
在具体认定是否属于“情节严重”、是否要确定进行通报时，理论上应当听取当事人陈述申辩等，遵循行政处罚法的程序更能体现食品安全治理的能力和水平。《食品安全法》第134条13关于“三振出局”、防止“积小过为大错”的信用监管的规定，也是同样遵循循序渐进的逻辑，这是设计“列入违法失信惩戒名单”相关制度时可以借鉴的。
6.其他：“列入违法失信惩戒名单”的听证程序保障以及与社会信用法的衔接问题
《修订草案》第58条规定，行政机关拟作出较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。考虑到列入违法失信惩戒名单对当事人权益影响较为巨大，建议增加一项规定“列入违法失信惩戒名单”，等于是在列入违法失信惩戒名单前还能给予违法失信人一次陈述申辩和补救挽回的机会。
将涉及“黑名单”等备受关注的失信惩戒重点难点问题在行政处罚法中规定好，更加有利于推动社会信用法尽快制定出台。在修改好行政处罚法基础上，未来的社会信用法中只需要作出衔接性规定：“列入违法失信惩戒名单、限制从业等带有行政制裁性质的失信惩戒措施，依照行政处罚法规定的原则、权限和程序执行。”
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