张翔：对陈景辉教授《宪法的性质》的初步回应
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张翔
陈景辉教授近期发表的《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》（《中外法学》2021年第2期，以下简称《宪法的性质》）一文，引起了宪法学界的广泛关注。从法理学角度对宪法学基础理论的批判，对于宪法学当然是有益的。因此，当景辉兄告诉我，不同意我《宪法与部门法的三重关系》（《中国法律评论》2019年第1期，以下简称《三重关系》）一文中的观点，要做颠覆性批评的时候，我一则以惧，一则以喜。
在疫情肆虐的2020年初，景辉兄就已给我看过初稿。大作发表后，我又从他那里得到了未经压缩的完整稿。景辉兄以分析法学的锋利剃刀，消解了我关于宪法和部门法三重关系中的“法律对宪法的具体化”和“法律的合宪性解释”两个命题，而仅赋予“法律的合宪性审查”以正当性。他认为我的论述支持了“宪法是法律总则，宪法学是法学总论”的观点，并给予了批评。
景辉兄的文章一如既往地清晰明确，读来痛快淋漓。法理学者所独有的精确与深刻，令我受益匪浅。此至诚之言，绝非客气。
但对于景辉兄的“初步批评”，我也有几点“初步回应”。主要是结合自己既有的思考，做一点澄清与补充。（下面引用的景辉兄的文字，来自《宪法的性质》一文的完整版）
关于“宪法与法律”的表述
景辉兄指出：
我并不反对“宪法与部门法”的表述，但在《三重关系》的讨论中，我用“宪法与法律”的表述替代了“宪法与部门法”的表述，并将二者关系界定为：
也就是说，我只是想通过“宪法与法律”的表述，来强调宪法与其他法律之间的效力层级的不同。景辉兄这里使用的“法律”是“实质法律”，而我使用的“宪法与法律”的表述中的“法律”，是“形式法律”。所以，我使用的“宪法与法律”的表述，并不违反景辉兄所使用的“宪法是法律”的判断，也绝不是否定宪法的“法律性”。脱离开《三重关系》一文的语境，我也会继续使用“宪法与部门法”的表述
关于“双重计算”的错误
否定“部门法是宪法的具体化”是景辉兄论证的核心。如果“部门法是宪法的具体化”被消解了，在他看来，作为“宪法的具体化与合宪性审查的综合体”的“合宪性解释”也就被消解了，这样，“三重关系”去其二。
在景辉兄精密的逻辑链条的最底层，是他认为“部门法是宪法的具体化”的命题会导致“一个更严重的困难”：“宪法的具体化将会吸收合宪性审查，以至于后者不再是一个单独的类型”。景辉兄认为：“部门法对宪法的具体化过程中，必然蕴含着合宪性审查的内容。也就是说，必须时刻监控／审查部门法对宪法的规范具体化，并且同样时刻监控／审查部门法规范实践上的具体化。这样一来，这两个具体化过程，同时也将是合宪性审查的过程。于是，部门法的具体化与合宪性审查的两分，将不复存在。”
不宁唯是，“更严重的是，这将给部门法提供抗拒合宪性审查的充足理由：由于部门法的要求就是宪法具体化的体现，因此它已经经受了一次合宪性审查，那么就没有理由对它进行再一次的合宪性审查；否则，就会引发‘双重计算’（double account）的错误，这是一种类似于强迫症患者反复锁门的非理性错误。”
从形式逻辑上看，景辉兄的论证无懈可击。但如果从宪法实践来看，则不能成立。
对部门法的多次的合宪性审查或者合宪性控制，是现代宪法下的常态。景辉兄说“部门法对宪法的具体化过程中，必然蕴含着合宪性审查的内容”，这是完全正确的。实际上，在真正存在民主审议程序和合宪性审查制度的国家，法律案的提出者、法律草案的起草者（往往是政府）一定会对自己提出的法律案和法律草案进行合宪性审视。如果不进行此种预先的合宪性控制，这个法律案或者法律草案一定会在议会审议中遭遇违宪质疑，并可能导致无法通过。即使在议会获得通过，这个法律仍然有可能被提起宪法诉讼，并接受合宪性审查。也就是说，一项部门法的法律，可能会经受起草者的自我审查、议会审议中的审查，以及法律通过后由普通法院或者宪法法院进行的司法审查。
根据查云飞对德国立法进程中的合宪性审查的梳理，在德国立法程序的提案、审议、签署阶段，都存在合宪性审查。而在法律公布之后，还可能有宪法法院的抽象规范审查和具体规范审查。（参见查云飞：《德国法律立法过程中的合宪性审查》，公众号“中德法教义学苑”2020年10月13日。此外还可参见莫纪宏、朱学磊、邢斌文近期的研究）所以，“双重计算”根本不是错误，而是事实。
“必须时刻监控／审查部门法对宪法的规范具体化，并且同样时刻监控／审查部门法规范实践上的具体化”，也是完全正确的。这对应的，正好是“法律的字面违宪”和“适用违宪”的情形。（参见杜强强：《法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配》，《法学家》2021年第1期。）
制度上，体现在立法中的“部门法对宪法的具体化”过程中的合宪性控制，并不排斥立法之后由合宪性审查机构进行的合宪性审查。实践上，即使在立法中落实了“部门法对宪法的具体化”的要求，也不意味着部门法就当然合宪。最基本的情形是，立法过程可能是对宪法中的原则或者规则A进行具体化，立法机关恪尽“根据宪法，制定本法”的义务，绝无违背宪法的意图并对法律草案进行了合宪性审查；但在该法律通过后的实践中，却发现其可能违背宪法中的原则或者规则B。
此时，对该法律进行合宪性审查，就是必要的。比如，某项环境立法是在具体化宪法第26条的环境保护的国家目标，但在具体实践中却发现可能有损公民根据宪法第 13条享有的财产权。“部门法对宪法的具体化”和“对部门法的合宪性审查”先后存，并不会相互排斥或吸收。部门法也不可以主张已经在立法中进行过合宪性控制，从而拒绝合宪性审查。
关于“宪法是法律总则”
景辉兄认为，当下宪法学界关于宪法最高性、宪法和部门法关系的主张，是在支持如下主张：“宪法是法律总则，宪法学是法学总论”。这个观点是景辉兄的提炼概括，我想应该没有哪个宪法学者有这样囊括四海、并吞八方的野心。纵有此心，恐怕也力有不逮。但这个表述所反映的现代宪法下宪法与部门法、宪法学与部门法学的关系，确实值得认真思考。
我的主张是，在宪法的框架秩序之下，部门法有其立法上的形成自由，而部门法学也依然必须保有学科体系的自足。景辉兄注意到了这个观点，但认为：“形成自由仍然是在承认宪法是法律总则之后所获得的，它始终需要在宪法的框架之内展开的。因此，部门法的理论讨论和实践操作，仍然需要受到宪法之法律总则地位、宪法学之法学总论地位的拘束”。
抛开表面的语词，我想这里涉及现代宪法下法治与民主的深刻关系。
简单来说，“宪法至上” “宪法是最高法”体现的是法治的价值。当然，可以基于人民主权——制宪权——宪定权的链条，认为宪法具有高于法律的民主性，从而具有最高性。但更本质上，宪法至上体现的是法治的要求。宪法是现代法治的构成性要素，其意味着一切国家权力也都要在宪法秩序下运行，都要受到宪法的约束，当然也包括代表民主价值的立法权。
这一点，景辉兄也有释明：
“第一，立法者的行动必须依照宪法而展开的要求，是一种典型的“法治的形式观念”（formal conception）；第二，宪法与法治这个价值，存在着概念上的必然关联。如果上述的讨论没错，那么宪法就等于将立法者（主权者）安置在法律体系之中，因此使得他受到法治的拘束而不再拥有恣意的权力。”（当然，立法者是主权者应该是个英国观念，并非更为普遍的人民主权观念）
但是，立法者受宪法约束，并不意味着用法治取代民主，更不意味着“部门法冗余”。立法固然不能抵触宪法，还要将宪法对社会生活的规整予以具体化，在消极和积极的两个层面“根据宪法”，但根据社会公意、形成政策判断的民主功能并不会因此被取消。同时，各个部门法在久远历史上形成的原则、体系乃至具体规范，只要其不抵触宪法秩序，就依然可以在其固有轨道上演进。换言之，部门法的内容，并不必然来自于宪法，而是可以来自民主政治的政策判断以及部门法的固有逻辑。但是，都在宪法的规约下。
这其中的法治与民主、宪法与部门法的关系，可以从一个历史的视角观察。景辉兄在《宪法的性质》完整版的注释31中，提到了翟小波兄的一个思路，就是认为部门法体系和部门法实践经常不受宪法变迁的影响，“德国民法典与德意志帝国、魏玛时代、纳粹德国、西德、统一之后的德国共存百年，就是最典型的例子”。似乎由此可以说明部门法不是宪法的具体化。
但这个思路似乎不太准确。
实际上，在现代宪法的最高性要求下，即使是发生史上远早于宪法的部门法，也都有向着新的宪法调整的必要。引用一段旧文：
在德国的情况也类似，对于“制定在宪法之前的法律”（Vorkonstitutionelle Gesetze）的合宪性调整是基本法时代法秩序的基本要求，这是“部门法的宪法化”的一个重要表现。“各个法领域的宪治化（Konsitutionalisierung）也是柏林共和时代之法学的标志。”（托马斯·杜斐、斯特凡•鲁珀特、李富鹏编《柏林共和时代的德国法学》，第17页。）
举个德国民法的例子，再引旧文：
这里不再作展开了。我的基本的观点是：部门法对宪法的具体化在现代法秩序下是基本诫命，也是客观状态。同时，部门法对宪法的具体化不会导致“部门法的冗余”。
关于“宪法学是法学总论”
在现代的合宪性法秩序之下，宪法学会影响部门法学，但绝不会取代部门法的基础理论。这一点我想不会有太多争议。
景辉兄说：
我在此前关于刑法体系的论文中有这样的表述：
“笔者尝试，在中观层面上，将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下，并在刑法的规范与学理现状基础上，思考国家刑罚权的界限问题。在尊重刑法学既有学理的前提下探讨刑法体系的合宪性调适，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的体系融贯。 一国的法律体系应当具备融贯性，而现代宪法构成法律体系的规范基础和价值基础，各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。同时，宪法学也必须充分考量部门法固有体系的稳定性与科学性，并有选择地将部门法的成熟学理接受为具体化宪法的方案。”（《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，《法学研究》2016年第4期）
又，
我一向主张，尽管宪法是最高法，但宪法与部门法之间是“交互影响”，而不是单方决定。在此意义上，部门法学理的相对自足和景辉兄所言的宪法作为部门法的“环境”，都是成立的。
前几天，我在朋友圈转发薛克鹏教授的《建构与宪法相融的经济法》一文时加了按语：“与宪法学的融通已成为自觉”，景辉兄在下面评论到：“投降主义要不得”。确实要不得，而且部门法学没人会向宪法学投降，宪法学也不是帝国主义。
总体上，我还是坚持“部门法对宪法的具体化”命题。我觉得，在维护部门法秩序和部门法学理的自足，同时贯彻宪法要求这一点上，我跟景辉兄并无分歧。
景辉兄的《宪法的性质》的论证，总体上是逻辑的、形式的，而非制度的、实践的，从而可能会有一些误解和偏差。但他所提示的逻辑的清晰一致和贯彻到底，以及从法概念、法效力、法价值等层面对宪法性质的反思，无疑是极有价值的。
他关于“宪法的法理三命题”的分析，对于宪法学而言是重要的知识资源。我还在理解消化之中，谈不上回应，但感觉并无反对的意见。（我正在写的关于宪法概念以及立法过程中合宪性审查的论文中，会有一些涉及）他关于宪法是法律环境的主张，似乎又与当下颇为兴旺的系统论法学丝丝入扣，或许也会引来宪法学界之外的唱和。
无论如何，对于法学学术的繁荣和宪法法治的推进而言，争论是好事。
谢谢景辉。
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