孙巍：中国仲裁立法的二元模式探讨 ｜ 中法评 · 策略
孙巍
北京市中伦律师事务所合伙人
中国政法大学2021级国际法专业博士生
国内仲裁与国际商事仲裁在理念和制度上均有较多不同，在一部仲裁法中无法实现融合。为了更好地适应两种不同的仲裁文化，避免国内和国际商事仲裁的矛盾在统一立法中无所适从，我国可以实行仲裁的二元立法模式，将国内与国际仲裁分别立法。
本文首发于《中国法律评论》2022年第3期策略（第193-205页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
目次
一、中国商事仲裁的本土化特色及其成因
(一)中国商事仲裁具有鲜明的行政色彩(二)我国商事仲裁兼有维系社会稳定的社会职能(三)我国仲裁法律制度具有一定的诉讼化倾向(四)仲裁机构在我国商事仲裁中发挥了重要作用二、我国商事仲裁国际化的现实背景与改革需求
(一)经济发展与立法支持为国际商事仲裁发展提供土壤(二)我国国际商事仲裁的良好实践为进一步改革奠定基础三、仲裁二元立法的现实必要性
(一)国内仲裁机构的设立规则不宜规定在国际仲裁相关制度中(二)现阶段临时仲裁制度应当仅在国际仲裁中作出规定(三)国内与国际仲裁中仲裁庭在管辖权问题上应有所区别(四)国内与国际仲裁中仲裁庭在临时措施问题上应有所区别(五)国内仲裁和国际仲裁的程序规则详尽程度应有所区别（六）仲裁庭调解的制度安排仅应规定在国内仲裁中(七)仲裁庭调查取证的权力不宜适用于国际仲裁程序(八)与鉴定有关的规定不宜适用于国际仲裁程序(九)只有建立一套综合性的国际仲裁立法才能为国际仲裁提供必要的规则支持四、仲裁二元立法的可行性
(一)二元立法具有理论合理性(二)新加坡与法国的比较法经验表明二元立法模式可行且有益五、结语
自1994年公布《仲裁法》以来，我国一直保持着以一部仲裁法规范仲裁活动的立法模式。在国内仲裁快速发展过程中，仲裁制度与仲裁实践的本土化特色日益凸显；与此同时，我国的商事主体、仲裁员与法院也越来越多地参与到国际商事仲裁实践中，当前存在商事仲裁国际化的现实需要。因此，我国的仲裁制度正面临本土化与国际化两个方向并行发展的客观现实，而一部仲裁法规制国内与国际仲裁的一元立法模式难以满足此双向需求。在我国《仲裁法》修订之际，本文意在检讨仲裁立法一元模式之不足，主张国内仲裁、国际仲裁的二元立法模式，以期在立法论层面为优化我国的仲裁制度提供方案。
在结构上，本文第一部分对中国商事仲裁既已形成的本土化特色进行梳理，并分析其成因。第二部分论述我国仲裁存在国际化需求，阐述仲裁实践中已经出现了突破法律规定的国际化发展趋势。这两部分内容意在表明当前我国仲裁发展的总体背景，说明仲裁立法向二元化转变的现实需要。第三部分分析国内仲裁和国际仲裁领域应有差别的具体制度，揭示两种仲裁实践的差异是广泛而深层的，仲裁二元立法有现实必要性。第四部分则从理论和实际操作两方面论证仲裁二元立法在我国是现实可行的。
中国商事仲裁的本土化特色及其成因
从域外仲裁发展历史看，仲裁作为一种争议解决机制，在早期是民众特别是商人自发选择解决纠纷的一种方式，而后才逐步获得国家法律的认可。与此相反，中国商事仲裁制度的演进则并未经历民间发展、自觉自治的过程，而是先有仲裁法律制度，再由政府推动，其发展脉络具有“自上而下”“政府推进而非市场驱动”的特征。
由于我国商事仲裁制度在本质上为职权主义而非商人主义下的产物，因此与域外国家相比本土化特色更为鲜明。一方面，我国商事仲裁制度肇端于计划经济体制时期的行政仲裁，仲裁立法不可避免地沾染浓重的行政色彩。另一方面，作为职权主义的产物，仲裁机构更关注案件实体公平且在仲裁程序中发挥着明显的主导作用，这也使我国商事仲裁制度不仅兼具维系社会稳定的社会职能，同时也具有明显的诉讼化倾向。
(一)中国商事仲裁具有鲜明的行政色彩
尽管从1994年《仲裁法》开始，立法便有意将仲裁机构与行政机关分开，但是我国商事仲裁发展至今仍未褪去行政色彩。这从仲裁机构的性质、设立、决策机构成员的人事任免方面可见一斑。
1.仲裁机构的组建设立由行政机关完成，多数仲裁机构在性质上属于事业单位
就仲裁机构的性质而言，理论界与实务界有四种观点：市场中介组织、事业单位、民间组织与非营利机构。《仲裁法》第10条与《仲裁委员会登记暂行办法》第3条规定仲裁委的组建设立均由政府牵头主导。目前主流观点认为，我国仲裁机构是事业单位法人。受《重新组建仲裁机构方案》(国办发〔1995〕44号)第4条规定影响，全国各地仲裁机构大部分被归类为事业单位。
由于事业单位的组建必须依托国家机关或者国有资产，其承担的是社会服务职能。实践中，大多数仲裁机构在管理上也多参照事业单位，由政府对其实施行政化管理，因此，被定性为事业单位的仲裁机构天然带有行政色彩。
2.仲裁机构决策人员的人事任免由行政机关进行
《重新组建仲裁机构方案》第2条规定，第一届仲裁委员会的组成人员，由市人民政府聘任。除第一届仲裁委员会的组成人员外，部分仲裁机构的决策人员亦由行政机关进行人事任免。实证研究表明，我国仲裁机构委员会委员构成状况具有行政色彩浓厚而专业色彩不足的特征，例如来自行政机关的委员比例过高，多数机构的主任由行政机关领导担任，等等。基于以上人事安排原因，仲裁机构的管理模式也难免呈现出行政化和机关化的趋势。
(二)我国商事仲裁兼有维系社会稳定的社会职能
我国的商事仲裁不仅致力于解决经济纠纷，还担负着化解社会矛盾，维护社会稳定，保障经济社会持续健康发展的重要任务。
1.仲裁更为关注案件实体公平
在程序正义与实体正义中，我国司法理念对实体正义的关注更为突出。《民事诉讼法》第二条规定了民事诉讼法的任务，绝大部分是在强调实体问题，例如民事权利义务关系的确认、案件审理的结果、当事人正当权益的保护、社会秩序的维护等，涉及程序性的仅有“保护当事人行使诉讼权利”。我国仲裁立法深受司法模式影响，《仲裁法》开宗明义提及：为保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。由此可见，仲裁立法对于实体正义的追求十分明显。
我国仲裁实践也体现出注重实体正义的特点，一个典型例子是仲裁中的释明。释明是指法院在当事人的声明和陈述不充分、不适当时促使当事人作出充分、适当的陈述，并促使当事人提出证据。
理论认为，释明是在民事诉讼的当事人主义之下对处分原则和辩论原则的补充，确保当事人不会因为法律知识和诉讼能力的不足而丧失程序与实体上的利益。中国现行法律法规并无关于仲裁庭释明权的规则，但有的仲裁机构在其仲裁规则中对仲裁庭的释明权作出了特别规定。我国学界与实务界多支持仲裁庭拥有释明权，并对释明权的边界、案件审理中的释明方法等问题有所讨论。
不仅如此，我国司法实践中还存在因仲裁庭未行使释明权而导致裁决被撤销的案例。由于并无特别规则指引，仲裁庭行使释明权时，一般首先参照司法解释中诉讼释明权的规定，其次仰赖于个案的具体衡量。仲裁庭行使释明权的范围是相当宽泛的，可以包括程序性的问题，也可以包括实体性的问题。释明可以弥补一方当事人参加仲裁能力、法律认知能力或者举证能力的不足，增进实质公平。
不过，释明本属大陆法系民事诉讼的一种机制，英美法系并无对应实践；仲裁庭释明在国际仲裁领域亦是罕见的。国际商事仲裁作为一种高度意思自治、高度重视正当程序的争议解决方式，与释明所蕴含的中立裁判者通过介入双方的陈述与辩论以保护实体公平的理念欠缺相容性。
在这一背景下，释明行为的正当与否在国内和国际仲裁的不同情况下存在不同的判断标准。这种不同可以在对仲裁裁决的司法审查中体现出来：如果国内案件中仲裁庭行使了释明权，在无相反证据情况下，一般不宜认为仲裁庭未公平对待双方当事人，进而对裁决进行撤销或不予执行。而在对国际仲裁的司法审查中可对释明权的行使采取更为严格的标准。
2.仲裁庭可以主持调解
在我国，以法院调解和人民调解为代表的调解机制是一种发挥重要作用的纠纷解决手段。并且，诉讼内调解即州县官府调解在古代中国也是比较常见的。调解作为一种对抗性较弱的争议解决方式，契合中华文化“以和为贵”的传统道德和“中庸”的处事方式，在个案定分止争、维护社会稳定方面发挥着重要作用。
在这一背景下，我国的仲裁制度中存在一种与法院调解相似的“仲裁庭调解”模式。2021年《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(以下简称《仲裁法修订征求意见稿》)第68条保留了这一规则，并补充规定“调解书与裁决书具有同等法律效力”。
仲裁庭调解模式意味着在当事人同意的前提下，仲裁员可以同时担任调解员的角色，仲裁庭在法律之外均衡双方当事人的利益，为当事人提供更好的解决方案，为实现案件的实质公平提供可能和空间；如果当事人经调解无法达成一致，仲裁庭还可以恢复裁判者的身份，继续审理案件并作出裁决。
(三)我国仲裁法律制度具有一定的诉讼化倾向
我国《仲裁法》与《仲裁法修订征求意见稿》中都含有较多仲裁程序方面的强制性规定，呈现与民事诉讼法规则更为相似的诉讼化倾向。除此之外，诉讼的影响还体现在我国的仲裁实践中。在我国仲裁活动中，仲裁庭更为倚重书证，对于证人证言的重视程度较低，对于证人证言的客观、真实性审查也非常苛刻。
一般而言，仲裁庭较少将证人证言作为认定事实的单独依据。出于仲裁庭采信证人证言较为严苛的考虑，律师提交证人证言作为证据，也会辅以相当多的佐证。这与我国民事诉讼的传统和实践一致，但与国际仲裁中重视证人证言的实践存在很大差别。
我国《仲裁法》之所以呈现出较为明显的诉讼化倾向，与其在制定之时负有较重的制度供给任务有关。我国《仲裁法》制定于1993年，而在1991年《民事诉讼法》修订以前，我国并没有独立的商事仲裁，仲裁在相当长一段时间内是经济合同纠纷向法院起诉的前置程序。在这样的条件下，比照诉讼制度并通过立法的方式明确仲裁程序是最好的选择，能够给当时处于起步阶段的仲裁实践提供明确指引。这种立法方式与国际普遍立法例之轻强制性规则，给当事人提供选择空间的实践有所不同。
(四)仲裁机构在我国商事仲裁中发挥了重要作用
1.仲裁机构在仲裁程序中主导作用明显
在我国，仲裁机构而非仲裁庭对管辖权及仲裁协议效力具有决定权。根据我国现行《仲裁法》第20条的规定，仲裁庭对案涉纠纷无自裁管辖权，需由仲裁委员会或法院来决定管辖权。此外，相较于其他国际知名仲裁机构，我国仲裁庭的很多职责由仲裁机构及机构的仲裁秘书代行，例如通知和部分程序管理等。
中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)的《仲裁规则》(2015年版)规定案件受理后，仲裁院应指定一名案件秘书协助仲裁案件的程序管理。这种规定在北京仲裁委员会(以下简称北仲)、上海国际经济贸易仲裁委员会(以下简称上国仲)等机构的仲裁规则中也都有体现。有些仲裁机构为防止仲裁员拖沓或裁决书起草水平不够，曾一度直接安排办案秘书代为起草裁决。
2.仲裁员强制名册制度
在仲裁员的选任上，我国目前采取强制名册制度。就仲裁在我国的发展现状而言，强制名册制度可以更好地保证仲裁员的整体水平，提高公众对于仲裁这一纠纷解决途径的信任，促进仲裁制度在我国的发展。但在国际商事仲裁中，由于国际商事争议主体来自全球不同国家，强制名册制则限制了当事人对仲裁员的选择，因此往往不采用这种制度。
综上所述，我国商事仲裁不仅更为关注案件实体公平，同时也注重发挥中国式调解的功能；不仅兼具维系社会稳定的社会职能，同时也具有明显的诉讼化倾向。
我国商事仲裁国际化的现实背景与改革需求
随着我国参与越来越多的国际投资和商事合作，与之相关的国际争端也逐年增加，国际商事仲裁是解决国际经贸争端最好的方式之一。随着综合国力的不断增强，我国的国际仲裁在全球商事争议解决领域的话语权逐渐提升，加强国际商事仲裁有关立法的必要性日益凸显。
(一)经济发展与立法支持为国际商事仲裁发展提供土壤
1.我国对外经济增长直接促进国际商事与投资争端案件的增多
根据贸仲2021年工作报告显示，其受理案件的国际化因素显著增强，案件涉及93个国家和地区，当事人来自74个国家和地区。同样，北仲2021年工作报告显示，2021年北仲国际商事仲裁案件受案数量达249件，同比增长15.81%，案件当事人涉及25个国家或地区。越来越多的国际商事争议表明，中国有潜力发展成为国际商事争议解决的重要法域之一。
2.加强涉外领域立法、完善涉外法治体系成为改革热点
经济全球化需要法律作为配套，争议解决的相关立法是其中不可或缺的一个环节。法治是治国理政的基本方式之一，也是国家核心竞争力的重要内容，并日益成为国际斗争和博弈的重要支撑力量。完善的国际仲裁立法将有助于提升一个国家在法律制度方面的软实力，提高其国际事务参与程度，是参与全球治理的重要路径之一。
(二)我国国际商事仲裁的良好实践为进一步改革奠定基础
随着我国国际商事仲裁事业的蓬勃发展，各仲裁机构不断尝试吸收国际仲裁制度规则。这些新的尝试已较广泛地应用于实践之中，并取得了良好的效果，为仲裁立法的改革与完善提供支持。
1.强制性名册制度转向推荐性名册制度
如前所述，我国《仲裁法》规定了仲裁员选任的强制名册制。但贸仲和北仲等机构正在逐步突破该限制，在国际商事案件中允许当事人在名册外选择仲裁员。
2.调解程序的独立
北仲在其《仲裁规则》(2008年版)第40条就规定了单独调解，即当事人可以依据《北京仲裁委员会调解规则》申请由调解员进行调解。这是对《仲裁法》框架下仲裁庭组织调解的一种突破，有效地兼顾了国际商事仲裁当事人对仲裁庭组织调解的顾虑。
3.仲裁员报酬方式的创新
北仲于2021年7月1日发布的《关于采用小时费率计收仲裁员报酬的操作指引》规定，当事人可以在争议发生前或争议发生后约定仲裁员报酬按小时计费。这一收费方式在国际仲裁中常见，但在中国实属创新和有益探索。
4.紧急仲裁员制度的引入
在国际商事仲裁中，为了向当事人提供紧急性临时救济，主要国际仲裁机构均对仲裁庭尚未组成时当事人申请临时保护措施和紧急救济作出规定。为与国际仲裁规则接轨，我国部分仲裁机构亦在仲裁规则中确立了紧急仲裁员制度。例如，贸仲《中国国际经济贸易仲裁委员会紧急仲裁员程序》、上海仲裁委员会《仲裁规则》(2018年版)第69条、北仲《仲裁规则》(2022年版)第63条等都对紧急仲裁员程序有所规定。北仲更开国内紧急仲裁员程序案例之先河。
5.赋予仲裁庭作出临时措施的权力
国际仲裁案件往往耗时较久，为防止仲裁当事人在仲裁裁决作出之前转移或隐匿财产，导致生效仲裁裁决无法得以执行，主要国际仲裁机构的仲裁规则通常规定，仲裁庭有权行使裁量权，裁定作出其认为合理的临时措施。我国《民事诉讼法》与《仲裁法》目前均未规定仲裁庭有权就临时措施作出决定，但已有部分仲裁机构在其仲裁规则中增设了仲裁庭可就临时措施作决定的权力，例如，贸仲《仲裁规则》(2015年版)第23条以及北仲《仲裁规则》(2022年版)第62条。
6.仲裁员接手程序管理的试点与探索
为了增加仲裁审理透明度、调动仲裁员的审理主动性，北仲于2021年开展“仲裁程序主导权移交”的试点工作，在送达和文件传输方面、程序事项的协商和决定方面、开庭形式(线上线下)的选择方面进行仲裁员接手程序管理的试点。这些试点举措是对中国普遍实行的案件管理模式的突破，有助于提升仲裁员程序管理水平和办案能力。
7.涉外仲裁“一裁不终局”的尝试
一裁终局是我国商事仲裁制度的基本原则，但全球较受欢迎的仲裁地如新加坡、中国香港、英国、美国等地均允许或不禁止仲裁内部上诉制度。为了适应不同法域与我国在仲裁立法方面的差异，深圳国际仲裁院(以下简称深国仲)在其规则中引入选择性复裁制度，即在仲裁地法律不禁止的前提下，当事人约定任何一方就仲裁庭作出的裁决可以向仲裁院提请复裁的，从其约定。深国仲创新的选择性复裁制度回应了市场主体的多元需求。
综上所述，我国深度融入全球化的过程带来商事仲裁国际化的现实需求，这是我国进一步参与全球治理的重要机遇，也对我国仲裁的现存问题提出挑战。工欲善其事，必先利其器。要成为国际领先的争议解决法域，必须有与国际接轨的仲裁法与之匹配。
仲裁二元立法的现实必要性
我国目前的仲裁立法并未完全区分国内仲裁与国际仲裁，只是在《仲裁法》中专门设立了一章，规定与国际仲裁相关的规则和制度。而《仲裁法修订征求意见稿》虽然对国际仲裁制度的部分内容进行增设与完善，但在制度供给上仍捉襟见肘。具有鲜明中国特色的仲裁制度可否、如何与国际商事仲裁的通行制度顺利衔接，以及来自于其他法域的当事人能否接受具有中国特色的仲裁制度，这些都是我国商事仲裁迈向国际化不可回避的问题。
完善的国际仲裁法规无疑是一国商事仲裁制度吸引域外当事人选择该国作为争议解决地的关键因素，但就国内仲裁与国际仲裁法规可否归拢于一部仲裁法中，学界存在“一元立法模式”与“二元立法模式”两种观点。顾名思义，一元立法模式是指在一部仲裁法中对国内仲裁与国际仲裁规定一套统一的制度程序；而二元立法模式，则是指将国内仲裁立法与国际仲裁立法在立法形式上区分，其表现形式有两种：第一，分别制定国内仲裁法和国际仲裁法；第二，在一部仲裁法中将国内仲裁部分与国际仲裁部分完全分开，各自作为独立的体系，互不干扰。
国际仲裁与国内仲裁可否采用一元立法模式，其判断标准在于二者是否具有兼容性。如果二者具有较高的兼容性，那么在立法技术上，仲裁法可以将国际立法单独列为一章，专门规定国际仲裁程序的特殊适用规则，而其他事项则可参照适用国内仲裁程序之规定。我国《民事诉讼法》即为该种立法模式，其仅在第四编对涉外诉讼进行特别规定，并在第266条中规定，“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”。而我国现行《仲裁法》亦是采取该种一元立法模式。
反之，如果国际仲裁程序中的特殊性较多，与国内仲裁立法内容之间存在根本性差异，国际程序则难以参照适用国内仲裁程序的具体规定。立法者必须综合考量国际仲裁特殊规定与国内仲裁一般性规定的比重。当特殊规定比重过高时，宜对国内仲裁与国际仲裁作分拆，以保障仲裁法在体例编排与篇章结构上的科学合理性。
基于此，本文认为，中国的商事仲裁立法与通行的国际商事仲裁制度存在诸多不同之处，二者在立法理念上也并不相融。因此，在一部仲裁法中将国际仲裁内容单独列为一章的现行一元立法模式并非最佳安排，二元立法模式应是更为合理的选择，具体理由如下。
(一)国内仲裁机构的设立规则不宜规定在国际仲裁相关制度中
我国现行《仲裁法》第10条规定了仲裁机构的设立规则。《仲裁法修订征求意见稿》第11条大体沿袭了前述条款的规定。这反映出我国仲裁法不仅是一部规范仲裁行为的程序法，还是一部规范仲裁机构设置的组织法，而且规定设立的行政色彩较为浓厚。正如学者所言，或许在立法者眼里，关于仲裁组织的制度与整个仲裁制度本来就是浑然一体的。然而，在国际仲裁立法中规定仲裁机构的设立规则，则非常少见。
目前我国仲裁机构的组建设立系由行政机关完成，行政色彩较为浓厚，这将削弱域外当事人选择我国仲裁机构进行纠纷解决的意愿。独立性和非官方性是仲裁机构实现和保障仲裁私法自治本质的基础和前提，是仲裁机构的必要和根本属性。在国内仲裁中，仲裁当事人通常均为中国主体，仲裁机构的行政色彩对其中立性影响较小。
但是，在国际仲裁中，行政机关组建的仲裁机构容易导致国际仲裁当事人对于中国仲裁机构中立性的质疑。尤其需要关注的是，近些年国有企业在我国经济生活中扮演的角色越来越重要，国有企业成为国际仲裁一方当事人的情形越来越多。
不难理解，域外当事人对其与中国国有企业之间的纠纷交由有着行政色彩的中国仲裁机构审理会有疑虑。另外，在国际投资仲裁中，由于一方当事人为国家，外国投资者往往不会认为选择一个与一国政府关系紧密的仲裁机构是一项明智之举。
考虑到我国仲裁机构行政色彩的形成有其深刻的历史和文化原因，目前来看，将仲裁机构的设立规则规定在国内仲裁而非国际仲裁中，既是尊重中国仲裁制度的本土化特色之举，又能在最大程度上与国际立法通行实践接轨，实为两全之策。
(二)现阶段临时仲裁制度应当仅在国际仲裁中作出规定
国内仲裁领域目前尚不具备临时仲裁的制度环境与发展空间。
首先，仲裁员的专业能力不足。临时仲裁程序要求仲裁员具有高水平理解程序规则、推进各项程序安排的业务能力。然而，在长期的机构仲裁实践中，机构秘书负责照管与推进仲裁程序，这使大部分仲裁员欠缺直接应对、解决仲裁程序问题的能力，以及欠缺与当事人进行协商沟通、有效组织和推进仲裁程序管理的能力。
在临时仲裁中，全部程序问题都将交由仲裁庭解决。一旦处理有失妥当则可能引起撤裁和不予承认和执行的后果。当事人自行组建的临时仲裁庭在没有适当监督的情况下是否能够意识到这些问题的重要性并且妥善适用处理，这对临时仲裁员，哪怕是现在已经积累很多实践经验的仲裁机构的仲裁员而言也需要一个重新培训的过程，至少就目前来看，这方面的条件还是不具备。
其次，仲裁员的执业道德与纪律尚需加强。临时仲裁制度的好与坏，临时仲裁裁决能否得到当事人的自愿履行，与仲裁员的职业素质和专业的法律、行业素养等密切相关。然而，目前我国缺乏对仲裁员的自律机制，仲裁员的行为未得到有效规范。在临时仲裁中，仲裁机构的监管这一“他律机制”亦处于缺位状态，仲裁员能否坚守执业道德与纪律、保持独立与公正则取决于其的自我约束，这对仲裁员而言亦是一项挑战。
最后，独立仲裁员群体尚待培养。独立仲裁员是以从事仲裁员工作为专职的仲裁员，是国际仲裁中一种常见的职业类型。但是，在我国仲裁实践中，仲裁员绝大部分属于兼职而非专职仲裁员，独立仲裁员群体尚未形成，临时仲裁所依赖的“裁判者”的条件尚不具备。
综上所述，鉴于国内仲裁领域目前尚不具备临时仲裁的制度环境与发展空间，以及机构仲裁在国内仲裁中仍具有主导性地位，现阶段临时仲裁制度应当仅在国际仲裁中进行“试点”，并在此过程中同步培育优秀的仲裁员队伍，待制度成熟之后再将临时仲裁引入国内仲裁领域，如此“两步走”的制度安排，方为稳妥之策。
(三)国内与国际仲裁中仲裁庭在管辖权问题上应有所区别
按照国际仲裁传统的自裁管辖权规则，仲裁协议的有效性和仲裁庭的管辖权将交给仲裁庭自己决定，而非由仲裁机构或者法院决定。我国现行《仲裁法》在管辖权问题上的规定与此不同，第20条第1款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”
可见，在《仲裁法》下，仲裁庭对纠纷并无自裁管辖权，而需要由仲裁委员会或法院来决定管辖权，最终法院权力优于仲裁委员会。《仲裁法修订征求意见稿》对这一规则作出了较大调整，第28条明确仲裁庭对管辖权问题有自主审查权。这一调整的意义主要在于能够与《仲裁法修订征求意见稿》中的涉外仲裁程序相适应；因为在临时仲裁中只能由仲裁庭对自己的管辖权作决定。就国际仲裁机构而言，绝大部分仲裁机构也都规定了仲裁庭的自裁管辖权。
然而，对于国内仲裁而言，在我国尚未承认临时仲裁、所有案件都由机构管理的背景下，赋予仲裁庭自裁管辖权意义不大，反而有可能造成不必要的程序拖延。具体而言，如被申请人在仲裁庭尚未组成的阶段就提出管辖权异议，按照严格的自裁管辖规则，这一问题仍然需要先组成仲裁庭才能解决。然而，由于我国的国内仲裁案件都由仲裁机构管理，且仲裁机构已经在多年实践中成为了仲裁中的重要角色，专业性日益提高，所以此时更好的、更能兼顾效率与公平的做法应当是允许仲裁机构对管辖权问题作出决定。
因此，在临时仲裁只存在于国际仲裁的背景下，国内仲裁与国际仲裁在管辖权决定问题上的需求不同，对此进行国内仲裁与国际仲裁的二元化区分才是兼顾我国本土特色以及与国际通行规则接轨的两全之计。
(四)国内与国际仲裁中仲裁庭在临时措施问题上应有所区别
《仲裁法修订征求意见稿》在第四章第三节对临时措施作出具体规定。该规定虽然完善了仲裁庭在临时措施方面的职权，但其未考虑国内仲裁与国际仲裁之间的差异，其施行可能面临的阻力不容小觑。
具体来说，在国际仲裁中，由于仲裁庭享有临时措施的决定权是国际商事仲裁实践中的通行惯例，加之国际仲裁的仲裁庭和代理人更为熟悉其运行机制，该规定在国际仲裁领域自是运行无碍。
但是，如果此权利现在就赋予国内仲裁程序的仲裁庭则可能为时尚早。主要考虑因素有二。其一，国内仲裁员整体水平尚待提高。其二，仲裁庭临时措施权力的落实在很多情况下需要法院的执行措施相配合。法院需要有一个逐步适应的过程。一方面，司法改革需要再深入推进，配备足够的人员来支持仲裁庭的临时措施。
目前，法院在处理保全措施时采取较为严格和特别慎重的态度。很多保全申请未获批准而进入不到执行程序。如果国内仲裁庭可以作出临时措施，那案件数量和执行难度必然给司法系统造成巨大压力，引发程序拖延，进而会给仲裁当事人带来严重不便。另一方面，法院需要与仲裁机构逐步磨合，对什么样的临时措施可以执行逐步达成共识，这需要一个过程。所以，尊重国际仲裁与国内仲裁的不同发展阶段，在临时措施方面有区别地处理是更为稳妥的安排。
(五)国内仲裁和国际仲裁的程序规则详尽程度应有所区别
如本文第一部分所述，我国《仲裁法》与《仲裁法修订征求意见稿》都含有较多对仲裁程序的强制性规定，呈现出比较明显的诉讼化倾向。司法化的规则意味着严谨、细致，但也会带来冗余，影响当事人意思自治。经过多年的实践应用，国内仲裁中的司法化倾向，一直被仲裁机构和当事人所采纳。然而，在国际仲裁实践中，通行做法是当事人可以选择仲裁所适用的程序规则，不仅可以选择仲裁机构规则或其他规则文本，还可以对适用的规则细节作出调整。
以仲裁开庭为例，我国《仲裁法》对于开庭程序的规定与诉讼程序在事项上高度一致，包括开庭通知、当事人缺席、庭审笔录、举证质证、辩论、鉴定等；而《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)开庭部分仅有原则性的规定。例如，《示范法》第24条虽然题为“开庭和书面审理程序”，但仅就案件是采取开庭还是书面审理方式进行了说明，并未涉及实际的开庭程序规则。国际仲裁的特点在于意思自治与程序的高度自由和灵活。
如上所述，我国目前的《仲裁法修订征求意见稿》对仲裁程序仍然呈现出较为诉讼化的规定方式，可能很难满足国际仲裁当事人的预期。因此，从仲裁程序规则供给、规则强制的角度来看，国内和国际仲裁的需求不同，分别立法是现实且必要的。
（六)仲裁庭调解的制度安排仅应规定在国内仲裁中
如本文第一部分所述，我国《仲裁法》与《仲裁法修订征求意见稿》都包括仲裁员可以担任调解员，在仲裁过程中进行调解的规则。受传统文化和观念的影响，中国的纠纷当事人通常认为仲裁庭邀请或者引导当事人通过调解解决争议并不超越仲裁员的职责范围，对仲裁员进行调解这一实践通常也表示接受。
然而，在国际仲裁领域，仲裁员调解是非常罕见的。原因在于当事人认为：其一，主持调解的经历可能会影响仲裁员的公正性与独立性；其二，仲裁员在担任调解员时可以与一方当事人私下接触，有损仲裁的正当程序；其三，出于对仲裁程序恢复的担忧，可能并不会在调解中披露对自己不利的关键信息，因而调解的效果也可能比较有限；其四，同一仲裁庭主持调解可能导致为追求效率价值而影响公平价值的实现。另外，我国商事仲裁中的调解机制亦存在过度发挥仲裁庭自由裁量权之嫌，可能有损当事人的意思自治。
我国的仲裁员调解制度具有明显的文化和传统因素支撑，虽然其在我国实践中被广泛应用并取得了积极的效果，但在国际仲裁中，这种模式却可能会引发当事人的质疑，由此作出的裁决还可能遭遇承认与执行方面的障碍。
(七)仲裁庭调查取证的权力不宜适用于国际仲裁程序
我国《仲裁法》明确赋予了仲裁庭调查取证的权力。《仲裁法修订征求意见稿》第61条不仅保留了这一规则，还在第2款补充规定“必要时可以请求人民法院协助”，使仲裁庭自行收集证据具备了更强的可操作性。自行调查取证有利于仲裁庭查明案件事实，并基于更充分的信息作出公平公正的判断；并且，由于在我国的民事诉讼程序中，法院也有调查收集证据的权力，所以对于我国国内仲裁而言，仲裁庭进行主动调查取证基本上能够符合案件当事人的合理期待。
然而，在国际仲裁领域，仲裁庭主动收集证据的安排无论是在立法和主要程序规则中，还是在仲裁实践中都极为少见。《示范法》仅就当事人提交的证据范围授予仲裁庭对证据的可采性、相关性、实质性和重要性的决定权。在实践中，仲裁庭通常不会在案件证据收集方面扮演主动角色，至多只会在当事人提出要求的基础上行使权力，辅助该方当事人取得由另一方当事人掌握的证据。
例如，国际仲裁中常见的“文件披露”是能够体现仲裁庭这一辅助作用的典型程序。该程序虽然涉及仲裁庭的参与和指令，但仍是应一方当事人的请求启动的，证据的来源是另一方当事人，体现的仍然是双方的平等对抗关系；仲裁庭行使权力的主要作用是为当事人提供辅助，使合理的证据收集需要得到实现，仲裁庭不会主动、直接地参与到证据材料的收集过程中。
在国际仲裁背景下，仲裁庭主动收集证据的行为可能引发当事人对其中立性的质疑，因为一项有意义的证据在证明效果上总是不可避免地对某一方更为有利，仲裁庭一旦选择自行取证，就很难在面对挑战时对其是否存在选择性帮助一方当事人的问题上“自证清白”。并且，仲裁庭收集的证据可能会天然地在其心中具有更高的地位，从而对当事人质证的有效性产生损害，以至于对正当程序造成潜在威胁。
(八)与鉴定有关的规定不宜适用于国际仲裁程序
《仲裁法》第44条第1款规定，“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。”《仲裁法修订征求意见稿》第62条亦沿袭了本条规定，赋予仲裁庭主动启动鉴定程序的权利。在国内仲裁中，仲裁庭主动安排鉴定机构、指定鉴定人进行鉴定，能够有效率地解决双方当事人的纠纷。然而，作为国内仲裁中普遍运用的事实查明方法，与鉴定有关的规则在国际仲裁程序中难以推行，理由如下：
一方面，适格的鉴定主体选择范围较窄，难以满足各类国际仲裁案件的实际需求。在国内仲裁实践中，鉴定机构或者从仲裁机构备案的名单中选择(如有)，或者从有关法院的鉴定名单中选择。其选择范围在满足国内案件处理时尚且差强人意，国际案件因语言可能非中文且涉案需鉴定事项可能不在中国等诸多因素影响，中国国内仲裁通行的鉴定更难有用武之地。
针对专门性问题，国际仲裁实践中的惯例是：由仲裁当事人各自委托专家证人提供咨询意见，由仲裁庭在双方的专家意见中择其有说服力者而采信之。并且，仲裁庭一般不会自行委任专家证人，主要原因在于仲裁庭并非首要的事实和证据的提供者。
另一方面，国内仲裁庭享有绝对的鉴定程序启动权，与更重视当事人意思自治的国际仲裁程序不尽相同。对于专门性问题的处理，英国《仲裁法》第37条与新加坡《仲裁法》第27条均规定，虽然仲裁庭可指定一名或多名专家，就有待仲裁庭确定的具体问题向其报告，但是各方当事人亦可通过约定排除仲裁庭的该项权力。
在国际仲裁实践中，仲裁庭一般不会主动引入专家证人，而是由双方当事人各自提交鉴定意见或者聘请专家证人。根据我国《仲裁法》第44条第1款规定，只有仲裁庭认为需要对专门性问题进行鉴定的，方可启动鉴定程序。我国鉴定规则赋予了仲裁庭不受当事人约束的鉴定程序启动权，可能将减损域外当事人选择我国仲裁机构、适用我国仲裁法进行争议解决的意愿，不利于我国国际仲裁制度的未来发展。
(九)只有建立一套综合性的国际仲裁立法才能为国际仲裁提供必要的规则支持
国际商事仲裁程序的有效推进仰赖仲裁地的综合性国际仲裁法的支持。我国现行有效的《仲裁法》以及《仲裁法修订征求意见稿》并未构筑起足够的国际仲裁程序配套规则。《仲裁法修订征求意见稿》第七章“涉外仲裁的特别规定”仅6条，远非完善，无法有效支撑国际仲裁实践。举例如下：
第一，就境外仲裁机构直接管理的仲裁地为中国的国际仲裁，《仲裁法修订征求意见稿》未作规定。举例而言，新加坡国际仲裁中心管理的、仲裁地在中国的国际商事仲裁程序，是否适用我国仲裁法尚不明确。
第二，在其他法域进行的国际仲裁程序，中国对其仲裁庭的临时措施决定、紧急仲裁员决定等是否提供支持，《仲裁法修订征求意见稿》未作规定。
第三，关于临时仲裁，《仲裁法修订征求意见稿》第92条涉及仲裁机构和法院对临时仲裁程序的必要协助。然而，第92条的规则过于简洁，可操作性不强。比如，中级人民法院通过何种程序协助确定仲裁机构，是否应当听取当事人的意见，指定以何种形式作出？在这些方面，新加坡《国际仲裁法》(International Arbitration Act)第9A条和第9B条为当事人和指定机构(appointing authority)指定仲裁员提供了详尽的默认规则，在承认临时仲裁的背景下，这种必要的规则供给方式值得借鉴。
简言之，《仲裁法修订征求意见稿》虽有不少进步之处，但第七章“涉外仲裁的特别规定”疏漏明显，对于国际仲裁与国内仲裁之间异质性的考虑尚不充分。未来仲裁法的修订与完善应有更高的站位，更宏观的把握和更深远的谋划：我国的国际仲裁法律制度应服务于国际仲裁实践，但国际仲裁实践不仅仅是中国仲裁机构在中国的仲裁，也包括境外仲裁机构或者境外组成的仲裁庭在中国进行的仲裁，还包括域外仲裁在中国的各项临时措施的落实。只有我们的立法与司法在这方面更为包容与友好，中国的仲裁才有可能真正融入国际的仲裁，中国在国际仲裁中才能真正获得话语权。
从以上各方面可以看出，国际仲裁与国内仲裁制度要求差异过大，难以在一部法律当中兼顾两种客观需求。因此，将国内仲裁和国际仲裁单独立法，分而治之，是当前更为有效和理想的立法路径。
仲裁二元立法的可行性
在一部仲裁法难以调和我国仲裁发展需要的背景下，仲裁二元立法模式无论在立法理论还是立法技术层面都是合理可行的。就理论而言，法律应当回应现实需要，国内与国际仲裁的不同传统和不同需求使二元立法模式具有理论合理性；就立法技术和比较法的角度来看，仲裁二元立法模式已有域外法上的先例，法国和新加坡的仲裁法均采用了二元立法模式，其经验值得研究和借鉴。
(一)二元立法具有理论合理性
随着全球化的发展，国际立法逐渐呈现“趋同化”的态势。以国际商事仲裁为例。随着国际经贸投资的快速发展、经济全球化的进一步深入，各国在制定本国仲裁法律制度时，“国际化”成为特别需要考量的因素。贸法会《示范法》制定后，越来越多的国家吸收《示范法》的主要内容，将其转化成国内法。各国仲裁立法呈现出高度协调的态势，甚至一定区域内的一些国家实现了仲裁法的统一。
然而，全球化是世界走向多元化的差异共存过程，而不是世界统一化、同质化的过程。各国政治体制、经济发展、文化传统、社会习俗、宗教信仰千差万别，不可能有放之四海而皆准的法律存在。因此，经济的全球化可能会造成法律的趋同化，但法律的趋同化并不代表法律的统一化。国家在面对国内事项时，需要保存本国的法律特色；而在面对国际性质的争议时，则需要吸收国际通行的法律和习惯规则。两种法律可以并行不悖。
由此可见，国家需要权衡本土资源与国际资源的差异，如果某一项法律制度的本土化特色鲜明且在本国的实践环境中发挥了巨大的作用，但却很难被外国的参与者接受或适应，将这一领域采用二元立法模式，分别适用于本国和他国居民，应当比强行将两种制度融合到一部法律中更为科学。
(二)新加坡与法国的比较法经验表明二元立法模式可行且有益
已经采取国内和国际仲裁二元立法模式的国家,体现为在一部仲裁法中包含国际和国内两个独立部分，或体现为两部仲裁法。
前者的典型为法国。法国仲裁法并列设有“国内仲裁篇”与“国际仲裁篇”，除了通过指引法条(《法国民事诉讼法典》第1506条)列明“国内仲裁篇”中适用于国际仲裁的具体条款外，“国际仲裁篇”设立了“国际仲裁协议”“仲裁程序与仲裁裁决”“外国仲裁裁决或国际仲裁裁决的承认与执行”“救济途径”等独立章节。总体而言，国际仲裁规则对当事人自由的干涉更少。
后者的典型为新加坡。作为国际商事仲裁当事人最青睐的仲裁地之一，新加坡格外重视国际商事仲裁的独立性。1994年颁行的新加坡《国际仲裁法》确立了内外有别的双轨制仲裁法律制度。确立这种立法模式的主要原因在于，新加坡立法者意识到应当提高国际仲裁中的自由度，但同时认为国际仲裁中所奉行的较低程度司法干预并不适用于国内仲裁。
从历史上看，新加坡的首部仲裁法颁行于1953年，且在1994年以前一直维持着只有一部统一仲裁法的立法模式。由于新加坡法深受英国法影响，这部旧仲裁法也体现出对仲裁采取相对较强的司法干预的特征。自1991年起，新加坡法律改革委员会仲裁法审查分会开始对新加坡的仲裁法立法进行研究，并于1993年作出《仲裁法审查报告》(Report on Review of Arbitration Laws)，其中一项主要建议就是对国内和国际仲裁实行二元立法模式。新加坡议会采纳了法律改革委员会的建议，新加坡仲裁法的二元立法模式由此形成。
由此可见，新加坡仲裁法也有着干预程度较强的传统，由“一元”向“二元”的变革正是发生在国内仲裁和国际仲裁各自的需求日益鲜明、差异逐渐凸显的背景下，以上因素与我国如今所面临的传统与现实因素非常相似。而从如今新加坡已成为世界最主要的仲裁地之一的成就来看，1994年立法的二元制变革无疑成功地应对并化解了当年新加坡仲裁所面临的现实问题。新加坡的立法实践能够证明二元立法模式在技术层面的可操作性与在实施层面的有效性，对我国应有特别的借鉴意义。
结语
我国仲裁立法的本土化特色与我国商事仲裁国际化发展的需要共同决定了建立二元立法模式的必要性。采取国内仲裁与国际仲裁分别立法的模式，既可以在国内立法的层面维持我国特有并且为实践证明行之有效的制度规则，发挥对内争议解决、维护稳定的社会功能，又可避免这些带有浓厚中国特色的制度引致域外当事人裹足不前，为未来我国成为国际商事仲裁中心提供良好的法律和制度支持。中
《中国法律评论》
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期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2022年
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