时建中：新《反垄断法》全面解读 ｜ 中法评 · 策略

时建中

中国政法大学副校长

国务院反垄断委员会专家咨询组成员

中国法学会经济法学研究会副会长

本次修法顺应了高质量发展的需求，因应了数字科技蓬勃发展和广泛运用带来的机遇和挑战，强化了反垄断监管能力，完善了反垄断监管体系，健全了法律责任体系，预留了制度细化的接口，更加有利于防止市场垄断，使市场在资源配置起决定性作用；更加有利于打破行政性垄断，更好地发挥政府作用，推动有效市场和有为政府更好结合，实现公平竞争与创新发展良性互动。

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本文原题为《更加完善的反垄断制度保障高质量发展》，将刊于《中国法律评论》2022年第4期策略栏目，敬请关注。本期推送为网络首发，为阅读方便，脚注从略。如需引用，届时可参阅原文。

目次

一、升级版的总则进一步夯实了保障高质量发展的反垄断法治基础

（一）“鼓励创新”丰富了我国反垄断法的目标体系（二）竞争政策的基础地位和公平竞争审查制度有了法律保障（三）积极应对数字时代反垄断工作的新挑战

二、优化规范配置，回应预防与制止垄断协议的重大实践需求

（一）垄断协议概念独立成条，条文逻辑得到优化（二）增加反竞争效果抗辩条款，明确纵向垄断协议认定规则（三）确立了“安全港”规则，在解决问题的同时又带出来一些问题（四）垄断协议的组织者、帮助者入法，义务和责任规范趋于健全

三、对数字经济时代“滥用市场支配地位”予以特别的反垄断关切

四、经营者集中审查制度得到了重大完善

（一）科学设定未达申报标准的经营者集中的处理程序，有效回应平台反垄断实践需求（二）首次引入“停表”制度，持续优化审查期限与程序（三）建立分类分级审查制度，高质高效反垄断促发展

五、扩充负面行为清单，织密打破行政垄断制度之网

（一）防止利用合作协议等方式实施垄断行为，保障市场公平（二）招投标等经营性活动中强调竞争中立，将市场主体一视同仁（三）抽象行政行为全面纳入竞争约束，并与公平竞争审查制度无缝对接

六、追加义务主体、增加约谈制度，进一步完善对涉嫌垄断行为的调查程序

（一）拓展依法保密义务，加强个人隐私和信息保护（二）明确配合义务，打通调查梗阻（三）引入约谈制度，增强了对涉嫌行政性垄断行为调查程序的权威性和约束力

七、“法律责任”一章得以大修，强化了反垄断法律责任的威慑效果

（一）大幅充实法律责任体系，增加个人责任建立双罚制，提高违法垄断的成本（二）分类配置法律责任，有力震慑违法实施经营者集中（三）增补罚款考虑因素，更好实现过罚相当（四）确立反垄断民事检察公益诉讼制度，维护社会公共利益（五）增加改正报告义务，确保行政性垄断查处实效（六）加大罚款处罚力度，严惩拒绝、阻碍调查行为（七）创建加重罚款规则，倍增违法威慑效果（八）增设失信约束机制，创新法律责任方式（九）其他修改内容

我国反垄断法治起步虽晚，但发展迅速，并在我们这样一个没有反垄断传统的国家催生出不断健全的公平竞争法律意识和更加自觉的公平竞争文化。《反垄断法》自2008年施行以来，我国在公平竞争制度体系建设、预防和制止垄断行为、优化营商环境、保护消费者利益、执法能力建设、公平竞争文化倡导以及国际影响提升等方面均取得了令世界瞩目的显著成效，成为全球反垄断三大司法辖区之一。

实践证明，现行反垄断法的框架和主要制度总体可行。同时，随着我国社会主义市场经济的发展，反垄断法在实施中也暴露出相关制度规定较为原则、对部分垄断行为处罚力度不够、执法体制需要进一步健全等问题。特别是随着平台经济等新业态快速发展，一些大型平台经营者滥用数据、技术、资本等优势实施垄断行为、进行无序扩张，导致妨碍公平竞争、抑制创业创新、扰乱经济秩序、损害消费者权益等问题日益突出，迫切需要明确反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则，以加强反垄断监管。修改完善反垄断法，是我国社会主义市场经济发展的内在要求，是助力构建新发展格局的客观需要。

在施行14周年即将到来之际，反垄断法完成了第一次修订。本次修法，条文总数由57条增加到70条，新增12条，将1个条文拆分为两条，调整了19个条文的顺序，新增7款，此外还有15处修改和5处文字增加，涉及到了除附则之外的七章、原57条的23个条文。其中，总则一章，新增3条、修改5条；垄断协议一章，新增2条、修改2条；滥用市场支配地位一章，修改1条；经营者集中一章，新增2条、修改2条；滥用行政权力排除、限制竞争一章，新增1条、修改4条；对涉嫌垄断行为的调查一章，新增2条、修改1条；法律责任一章，新增3条，原有9条有8条进行了修改，修改的幅度最大。因此，本次修法，无论是所涉条文规模以及修改的实质内容，还是对市场的潜在影响，均可称之为一次大修。

升级版的总则进一步夯实了保障高质量发展的反垄断法治基础

概括地讲，总则部分的修改有以下四大亮点：第一，“鼓励创新”写入第一条，丰富了反垄断法的目标体系，旨在推动公平竞争与创新发展的良性互动，保障高质量发展；第二，竞争政策基础地位有了法律保障，明确竞争政策在经济政策体系中的定位，是构筑有效市场与有为政府有机结合法治基础的政策前提；第三，公平竞争审查制度效力位阶提升到法律层面，成为深化政府改革的倒逼机制；第四，有关数据、算法、技术和平台规则的原则规定，是我国反垄断法律制度与时俱进的必然选择，原则性规定为未来的制度建设和实施预留了必要的立法接口。

（一）“鼓励创新”丰富了我国反垄断法的目标体系

在第一条写入“鼓励创新”丰富了我国反垄断法的目标体系。任何法律的目标都不是单一的，而且，给法律确定所谓的终极目标，其结果只能是裹足不前或者削足适履。我国《反垄断法》的立法目标当然不宜以他国的条文作为标尺来评价。我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段。以科技创新和商业模式创新引领和推动高质量发展，是破解当前经济社会深层次矛盾和问题的必然选择，也是加快转变经济发展方式、调整经济结构、提高发展质量和效益的重要抓手。高质量发展需要有序竞争和有效创新作为前提和基础。市场垄断和行政性垄断，都会扭曲竞争机制、破坏竞争秩序，损害创新。

值得注意的是，创新就意味着打破甚至颠覆既定的秩序、结构和机制。凡是创新，都会对既有的竞争机制和秩序产生影响。因此，正确认识并且科学处理竞争与创新的关系，非常重要。为了鼓励和促进创新，我们需要维护公平竞争；推动繁荣创新，倒逼竞争层次不断提高。若无创新，竞争则是低层次的存量利益竞争，甚至有可能演变为你死我活的零和游戏。唯有创新成为发展动力，才能提高竞争的层次和水平，从事增量利益的竞争，不仅可以共同发展，而且推动经济高质量发展。有竞争而无增长，有增长而无创新，均非高质量发展。因此，强化反垄断、深入推进公平竞争政策实施，就是要为创新营造公平的竞争环境，进而通过创新不断提高竞争层次，实现竞争和创新的良性互动，推动经济高质量发展。

鼓励创新成为反垄断法的立法目标，可以与具体制度有效衔接、相互支撑。反垄断法有关垄断协议的豁免规定、滥用市场支配地位的抗辩事由、审查或者不予禁止经营者集中应当考虑的因素等具体制度的适用，有了更加具体明确的目标指引。

（二）竞争政策的基础地位和公平竞争审查制度有了法律保障

本次修法，第四条增加了“强化竞争政策基础地位”，新增一条作为第五条明确规定，“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。”

竞争政策基础地位解决了竞争政策在经济政策体系中的定位和地位。竞争政策与其他经济政策之间的有效协调有了法律依据。以法律的形式明确规定竞争政策的基础地位，既是一个理论问题又是一个实践问题，既是一个政策问题又是一个法治问题。

归纳1993年以来的经济体制改革的政策实践，至少可以提炼出如下经济政策：货币政策、财政政策、产业政策、信贷政策、税收政策、投资政策、外资政策、贸易政策、消费政策、分配政策、就业政策等。不过，在改革开放初期，政府最为常用的经济政策是财政政策、税收政策和信贷政策。自1986年，《国民经济和社会发展第七个五年计划》中第一次使用产业政策这一政策工具，产业政策在经济政策体系中的地位不断强化。随着货币政策在1995年纳入《中国人民银行法》，我国逐渐形成了组合运用货币政策、财税政策、产业政策调节社会总需求与总供给的基本平衡的路径依赖。

然而，以产业政策为核心的经济政策体系在解决问题的同时，也暴露出较为严重的不足。在竞争政策缺位的情况下，对经济政策的效果评价往往以能否促进产业的发展程度为标准。企业在市场准入、资源配置、政府优惠政策等诸多方面的不公平，成为产业升级和结构优化的障碍。

2007年，我国《反垄断法》引入“竞争政策”并使之成为法律概念，但是，竞争政策长期没有进入经济政策体系。由于在经济政策工具体系中的地位不明确，竞争政策并未转化为有效的经济政策工具。直到经国务院同意的发展改革委《关于2015年深化经济体制改革重点工作的意见》才令人欣喜地提出“促进产业政策和竞争政策有效协调，建立和规范产业政策的公平性、竞争性审查机制。”竞争政策才开始进入经济政策体系，围绕竞争政策的制度建设方露端倪。

2015年10月，中共中央、国务院《关于推进价格机制改革的若干意见》明确指出，“加强市场价格监管和反垄断执法，逐步确立竞争政策的基础性地位”。这是在中央政策层面首次强调竞争政策具有“基础性”。应当说，确立并竞争政策在经济政策体系中的基础地位，是优化反垄断法实施环境，提升反垄断法实施效果的基本前提和重要保障。为此，在政策层面，必须处理好竞争政策与产业政策等其他经济政策的关系；在制度层面，必须处理好反垄断法与其他行业监管法的关系；在执法层面，必须处理好反垄断执法与行业监管的关系。处理好这些关系需要顶层制度设计，这就需要在法律层面，将竞争政策的基础地位确认下来。

2016年6月，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34 号， 以下简称国务院《意见》）正式建立了我国的公平竞争审查制度。建立公平竞争审查制度，是以事前方式规范滥用行政权力排除、限制竞争行为的重要举措。国务院《意见》基本确立了公平竞争审查制度的主体框架。公平竞争审查制度是我国确立竞争政策基础地位的一项重要举措，是从源头规范政府行为防止滥用行政权力排除、限制竞争的顶层设计。然而，这一制度的有效推进，还需建立更为具体的实施机制和更加权威的法律保障。

本次修法，以法律的形式和位阶，明确了竞争政策的基础地位，表达了对这一地位予以“强化”的立场，并建立健全公平竞争审查制度。这些均属顶层设计的制度安排，影响重大、深远。

（三）积极应对数字时代反垄断工作的新挑战

本次修法在总则部分新增加一条，作为第九条，明确规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”相关内容新增在总则部分，意义大影响深，对于其他具体制度及其适用均有指导价值。

在数字技术与经济社会发展深度融合的背景下，需要加快健全数字经济公平竞争监管制度，推动数字经济高质量发展。数字经济以数据作为关键生产要素、以现代网络作为重要载体，在不断进步的信息通信技术的推动下，提升着经济效率，优化着经济结构，代表了先进生产力的发展方向。作为数字经济的典型样态和最为重要的主体，平台企业对经济社会生活的影响超越了所有的企业类型和经营模式。数字经济是数据密集型、技术密集型和资本密集型的经济活动。

发生在平台经济领域的垄断行为，例如“二选一” “大数据杀熟”“自我优待”“扼杀式并购”等，都涉及数据行为、算法运用和数字技术，具有特殊性。海量数据聚集是垄断的基础，歧视的算法是垄断的利器、强大的算力是垄断的支撑，雄厚的资本实力是垄断的保障。平台经济健康发展需要公平竞争的市场秩序，这一公共产品是市场自身无法提供的。

维护市场秩序需要政府的有形之手，需要更好地发挥政府的作用。本次修法尊重数字经济的竞争规律，围绕平台经济领域竞争的核心要素进行立法。在现阶段，在法律层面作原则性规定，释放了清晰的政策信号，十分必要、非常适度。

平台经济是集成式经济，通过信息通信及数字技术将许多法律关系集成到一起。消费者线上消费只需要按几个键下去，就会触发平台服务法律关系、商品买卖或者服务法律关系、资金流转法律关系、物流服务法律关系等诸多法律关系的产生、变更或者终止。反垄断执法需要准确解构这些法律关系，并且高度关注平台经济及其竞争行为的特殊性。

优化规范配置，回应预防与制止垄断协议的重大实践需求

概括地讲，“垄断协议”一章的修改有四大亮点：第一，垄断协议概念独立成条，条文逻辑得到优化；第二，增加反竞争效果抗辩条款，明确纵向垄断协议认定规则；第三，确立“安全港”规则，为经营者提供明确预期；第四，组织者、帮助者入法，垄断协议规范趋于完善。

（一）垄断协议概念独立成条，条文逻辑得到优化

本次修法，将原第十三条的两款一分为二，第二款改为第十六条，第一款改为第十七条。这样，垄断协议的概念独立成条，作为第十六条，且处于第二章“垄断协议”的章首。如此修改，不仅优化了条文顺序，而且理顺了相关规定的应有逻辑关系，统领有关垄断协议的规范体系，有望杜绝法律适用中令人错愕的解释错误。

（二）增加反竞争效果抗辩条款，明确纵向垄断协议认定规则

修正后的第十八条第二款规定：“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”据此，针对第十八条第一款典型列举并禁止的两种纵向垄断协议，即固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格（以下统称“转售价格维持行为”），第十八条第二款明确了对其应当适用的违法认定规则——可抗辩的违法推定。坦率地讲，增加该款规定具有重要的规范意义和执法司法指引价值。

一方面，它表明立法者基于既有的理论研究、执法经验、实证调查，经过慎重考量，形成并重申了一个综合性的判断，即转售价格维持行为具有很大的排除、限制竞争的可能，通常会对市场竞争产生负面影响，因而在立法上概括性地推定这类行为的排除、限制竞争效果及其违法性。换言之，在适用第十八条第一款的禁止性规定时，反垄断执法机构和原告无须证明转售价格维持行为的任何实际或潜在的排除、限制竞争效果，而经营者若要摆脱违法性指控，须对推定予以反驳，即证明转售价格维持行为不具有排除、限制竞争的效果，否则将承担举证失败的不利后果。

另一方面，该款规定还起到了“定纷止争、拨乱反正”的作用。过去，我国一些法院对转售价格维持行为的违法性认定贯彻着所谓的“合理原则”，其实质是要求原告和反垄断执法机构对行为的排除、限制竞争效果承担举证责任；不同的是，反垄断执法机构对转售价格维持行为一直秉持“原则禁止+例外豁免”的执法原则，即主张转售价格维持行为的普遍违法性已经通过第十八条第一款概括禁止的方式予以表达，无需反垄断执法机构证明行为的排除、限制竞争效果，该执法原则的实质就是可抗辩的违法推定。

实际上，反垄断法之所以典型列举并禁止系列横向垄断协议和纵向垄断协议，本就是基于这些行为的严重性质及其产生排除、限制竞争效果的高度可能性。因此，第十八条第二款规定不仅仅是对实践分歧的回应和不当做法的纠偏，更是对这一基本法理和立法态度的重申和强调，及时有效地维护了纵向垄断协议认定规则的统一性和权威性。

（三）确立了“安全港”规则，在解决问题的同时又带出来一些问题

修正后的第十八条第三款规定：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”该规定为适用于纵向垄断协议的“安全港”规则提供了法律依据。

一般认为，“安全港”规则不仅有助于降低行政执法成本、提高执法效率，还能给经营者提供明确的预期、降低经营者的合规负担，起到鼓励有益合作活动和促进经济效率的作用。因此，美国、欧盟等法域的规章、指南确立了以市场份额为基础的“安全港”规则。

例如，美国《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》规定：对于不属于本身违法的协议，如果合谋参与者总共的市场份额不超过竞争可能受到影响的每一相关市场的20%，执法机构不会对该竞争者合谋进行指控。再如，欧盟《非重要协议通告》规定：对于不构成对竞争明显限制的竞争者之间达成的协议，如果受该协议影响的任何相关市场上协议各方的总市场份额不超过10%；对于不构成对竞争明显限制的非竞争者之间达成的协议，如果受该协议影响的任何相关市场上协议各方的市场份额不超过15%，那么上述协议不受《欧盟运行条约》第101条第1款的禁止。

可见，“安全港”规则不仅适用于纵向协议、也适用于横向协议。并且，其适用的前提是协议并非明显地反竞争，即排除了对竞争构成“核心限制”或“目的限制”的协议。实际上，我国《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第五条和《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第十三条关于“安全港”规则的规定，借鉴了美欧等法域的通行做法，即“安全港”规则同时适用于横向和纵向协议，但排除了被《反垄断法》第十七条和第十八条第一款典型列举并禁止的协议，而仅适用于落入“兜底条款”的情形。

由此来看，第十八条第三款有关“安全港”的规定，不仅与域外通行做法不同，而且与我国相关规章、指南对“安全港”规则的既有认知和设计相异。一方面，“安全港”规则没有独立成条，仅适用于纵向协议、不适用于横向协议，因而诸如竞争者之间联合研发等具有较强经济效益的横向协议无法享受“安全港”规则的保护。另一方面，“安全港”规则不仅适用于落入“兜底条款”的纵向协议，还适用于被典型列举并受到禁止的固定转售价格和限定最低转售价格协议。

这样，固定转售价格和限定最低转售价格协议在我国反垄断法上实际上面临着两股相互矛盾的力量的拉扯：其具有反竞争的严重性质因而适用“违法推定（可抗辩）”的认定规则，但同时其又可以适用特定于非明显反竞争情形下的“安全港”规则。如何缓和这种张力？如何设置适当的市场份额标标准？适用“安全港”规则是否需要额外的条件？这些问题有待理论和实践进一步探索。

（四）垄断协议的组织者、帮助者入法，义务和责任规范趋于健全

修正后的第十九条规定：“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”准确地说，该条规定并没有创设新的垄断协议类型，即不存在所谓组织型或者帮助型垄断协议。法定的垄断协议类型仍然是横向垄断协议和纵向垄断协议两种。之所以增加该条规定，核心目的是应对垄断协议的复杂性，解决参与垄断协议的组织者、帮助者等主体的行为定性和法律责任问题。事实上，经营者达成和实施垄断协议可能面临不少障碍，需要借助其他主体在信息传递、策略协调、实时监测、防止作弊、施加惩戒等方面的支撑或辅助作用。

例如，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第八条指出：“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。”可见，轴辐协议是垄断协议复杂性的一种表现，但不是唯一表现，招投标、共同代理、独家包销等场景也可呈现垄断协议的复杂性。

尽管如此，现行《反垄断法》关于横向和纵向垄断协议的规定，将责任主体限定为“具有竞争关系的经营者”和“经营者与交易相对人”，这使得超出这些范围的其他主体即便参与垄断协议、为垄断协议的达成实施起到组织作用或实质性的帮助作用，但因其不是垄断协议的“适格主体”而脱法，无法对应、适用于“法律责任”一章的处理规定，进而逃逸于反垄断法的制裁。湖南娄底保险业垄断协议案、安徽信雅达等密码器企业垄断协议案等案件深刻地暴露出此种弊端。

因此，此次修改增加该条规定，不仅将组织者、实质性帮助者的行为纳入调整，而且使其法律责任依据缺失的问题迎刃而解。新修改的《反垄断法》第五十八条第二款规定：“经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前款规定。”与第十九条呼应，相得益彰。

对数字经济时代“滥用市场支配地位”予以特别的反垄断关切

修正后的第二十二条增加一款作为第二款：“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”该款规定不仅呼应总则第九条规定，与时俱进地明确了数字经济时代滥用市场支配地位的反垄断关切，而且与《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》等规定有机衔接，也为未来的制度完善预留了必要的接口。

近年来，数字经济成为牵引壮大我国经济发展的新引擎。但在此过程中，平台垄断、赢者通吃、竞争失序、野蛮生长、无序扩张等乱象逐步凸显，出现了限制竞争、算法霸权、价格歧视等一系列问题，不仅影响市场公平竞争，抑制创新活力，损害中小微企业、消费者、劳动者合法权益，妨碍社会公平正义，而且给数据安全、信息安全、经济安全、社会公共利益安全和总体国家安全带来重大威胁。因此，数字经济治理的一项重要任务，就是加强和改进滥用市场支配地位的反垄断，“破除平台企业数据垄断等问题，防止利用数据、算法、技术手段等方式排除、限制竞争”。

实际上，不公平定价、掠夺性定价、拒绝交易、搭售或附加不合理交易条件、限定交易、歧视性待遇等传统滥用市场支配地位行为，在算法、数据、技术以及平台规则的驱动下具有了更加复杂多样的表现形式，如自我优待、“大数据杀熟”、平台“封禁”、强制平台“二选一”、拒绝或限制平台互操作、隐私政策搭售、交叉补贴、强制搭便车、过度处理数据等等。

显然，在线上和线下并行交织、商品和服务渗透融合、新产业新业态不断涌现的平台商业生态中，准确认定和处理滥用市场支配地位行为面临更多挑战，包括但不限于：

是否每个案件都必须界定相关市场，界定一个还是多个相关市场；数据、流量、算法、算力等因素在市场支配地位以及滥用行为的评估中具有何种相关性；是否需要改造市场支配地位的概念或者降低市场支配地位的认定标准，以缓解反垄断法实施“过笨、过慢、过弱”的问题；是否需要拓展反垄断法的损害理论以回应数据隐私保护以及其他更宽泛的社会关切；应秉持何种补救理念，如何制定和实施有效的补救措施；禁止滥用市场支配地位制度与事前监管制度特别是“守门人”等类似制度存在何种差异，如何协调二者的关系。

这些问题有待理论和实践深入探索。

经营者集中审查制度得到了重大完善

在《反垄断法（修正草案）》（以下简称修正草案）中，增设了“一款+两条”，即在现行《反垄断法》第二十一条的基础上增加一款内容，作为第二十六条。同时，新增两条规定（第三十二条、第三十七条），形成了共计14条的条文结构。修正后的《反垄断法》（以下简称新法）对修正草案第二十六条、三十二条、三十七条的内容又进行了修改完善。

具体而言：

第一，新法对修正草案第二十六条第二款进行了修改。对于“未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中，修正草案规定的是，“国务院反垄断执法机构应当依法进行调查”。新法调整为，“国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。”同时，增加“经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”作为二十六条第三款。

第二，现行《反垄断法》没有规定“停表”制度。修正草案第三十二条专门对之进行规定，以更好平衡经营者集中审查效率与审查质量。新法第三十二条在修正草案的基础上进行了微调，将修正草案第三十二条第二项的“出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，需要进行核实”修改为“出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行”。第三，新法第三十七条规定了分类分级审查制度，同时强调，应“依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。”

（一）科学设定未达申报标准的经营者集中的处理程序，有效回应平台反垄断实践需求

现行《反垄断法》没有对未达到申报标准但具有排除、限制竞争的经营者集中应当如何处理作出规定。《经营者集中审查暂行规定》等下位规范填补了现行《反垄断法》第二十条的立法漏洞，如《经营者集中审查暂行规定》第六条规定：“经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局应当依法进行调查。”

新法的规定又有一定创新，新法为经营者提供了指引与守法缓冲，对未达到申报标准但具有排除、限制竞争的经营者集中，新法规定，“国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”。同时，新法第二十六条也为反垄断执法机构启动调查行为设定了清晰的法定条件，“经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查”。

近年，平台经济领域的经营者集中频繁发生，与传统的经营者集中不同，一些平台企业之间的集中尽管可能具有排除、限制竞争效果，但由于合并方营业额不高，未能被有效捕捉。平台企业违法实施经营者集中的情况屡见不鲜，国家市场监管总局先后对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业(集团)有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权等多起未依法申报违法实施经营者集中案进行了调查，对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团和深圳市丰巢网络技术有限公司等分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。新法填补了现行《反垄断法》的立法漏洞，有助于更好地回应平台经济领域的经营者集中审查实践。

另外，新法第二十六条的规则设计秉持了“规范与发展并重”的理念原则，也较好地诠释了在反垄断法的语境下“有为政府”与“有效市场”应当如何良性互动。第二十六条在强化经营者集中审查的同时，设置了“国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”的程序，这相当于给予了经营者一次守法合规的机会，避免对经营者的集中行为过度干预，有利于保障反垄断执法的客观和公正，减少误判（false positive）风险。融入“柔性”的反垄断法有助于保持市场主体的活力，维护并更好发挥市场在资源配置中的决定性作用。这也符合国家强化竞争政策基础性地位的政策要求。

（二）首次引入“停表”制度，持续优化审查期限与程序

《反垄断法》第一条即开宗明义指出，反垄断的目的在于“预防和制止垄断行为”。不同于垄断协议、滥用市场支配地位的事后制止模式，经营者集中审查重在预防垄断行为，采取的是事前审查模式，即通过事前审查尽可能避免集中引发潜在竞争损害。由于事前审查的程序特性，各法域反垄断法律规范对经营者集中审查均设置了严格的审查期限。

现行《反垄断法》将经营者集中审查分为初步审查、进一步审查两个阶段。在进一步审查阶段，如遇法定情形，反垄断执法机构可以延长审查期限。但即便延长，集中审查的期限仍受到“累计不得超过180个自然日”的刚性期限约束。实践中，经营者集中申报案件数量较多，办案人员少的矛盾一直存在。简易程序的设立、商谈程序的设置均有缓和矛盾的效果，提高了审查效率，但未能从根本上解决这一矛盾，立法仍需作出回应。

新法借鉴欧盟等反垄断司法辖区的经验，引入了“停表”制度（stop the clock），因经营者集中申报方的原因导致反垄断执法机构要求申报方提供补充资料或者对经营者进行检查的，审查期间应暂停计算，直至相关问题解决为止，其作用效果在于可以使得特定情形下经营者集中审查的期间暂停计算，为执法机构的审查提供更充足的时间。新法第三十二条在规范结构上表现为中止计算审查期限并附加三个具体的中止条件，借此提高经营者集中审查过程中个案审查的弹性与审查程序的灵活性。较之修正草案，新法第三十二条将中止计算的第二类法定情形调整为“不经核实将导致审查工作无法进行”。

如果是由于申报方原因致使“具有重大影响的新情况、新事实”出现，那么，中止计算期限具有合理性；但若是因为市场情势变化而非申报方原因使然，此时，由申报方承担法律后果并不妥当，新法以推动审查工作进展的需要为判断标准，有助于保证审查的客观性。

关于另外两类法定情形，法定情形一为，“经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行”，此类情形下，中止计算具有正当性。法定情形三为，“对经营者集中附加的限制性条件需要进一步评估，且经营者同意”。当需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估时，赋予经营者是否中止计算期限的选择权，能够缓解经营者在集中审查过程中被动等待的局面，使经营者提前做好预案与准备，加快经营者附条件集中的节奏，降低经营者审查的制度性成本。一旦因法定情形导致经营者集中陷入中止状态会对审查效率、经营者的生产经营活动产生较大影响。

因此，新法第三十二条第二款规定，自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知经营者。这可以督促经营者依法合规申报，积极配合反垄断执法机构的审查工作，加快审查进程，提高经济运行效率。

（三）建立分类分级审查制度，高质高效反垄断促发展

《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》提出，要加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，同时要“健全经营者集中分类分级反垄断审查制度。”本次修法予以及时回应。新法以修正草案第三十七条为基础进行了完善。在审查范围上，关注重点领域的表述由“民生、金融、科技、媒体等领域”修改为“涉及国计民生的重要领域”。审查的特别原则，从单一的“加强审查”，调整为“加强审查”与“提高审查质量和效率”并重。上述两个方面的调整，在一定程度上化解了市场对相关制度的担忧。

健全经营者集中分级分类反垄断审查制度价值不言而喻：首先，有助于合理配置执法资源，提高经营者集中审查效率，保障审查结论的科学性、合理性；其次，有助于执法资源聚焦于可能引发垄断风险的经营者集中，预防重点行业、重点领域的潜在垄断行为；最后，有助于提高国计民生重要领域经营者集中审查的可预测性，提升保持市场的开放与活力。

在具体适用第三十七条时，由于新法并未对“国计民生的重要领域”做出限定，“国计民生”一词的外延具有一定的不确定性，立法表述模糊不利于充分发挥反垄断法治的引领、规范、保障作用，可能会影响反垄断执法机构对相关领域经营者集中的审查、评估工作，也可能会影响到正在计划或者已经参与经营者集中的经营者对自身的定位和对集中行为的准确判断，最终也将不利于高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场的建设。为此，反垄断执法机构应当尽早出台与新法相配套的审查办法，秉持科学、客观、审慎、必要的理念原则，对关系“国计民生的重要领域”的外延做出界定。

扩充负面行为清单，织密打破行政垄断制度之网

预防和制止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争，是我国反垄断法最大的特点和亮点，目的就是要更好发挥政府作用从而保障竞争政策基础地位和发挥市场在资源配置中的决定性作用。本次修法，通过多种方式，例如新增条文、增加文字等方式扩充负面行为清单，织密打破行政垄断制度之网。

（一）防止利用合作协议等方式实施垄断行为，保障市场公平

新增第四十条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争。”

行政机关为实现行政管理目的，有时需要和经营者合作。但是，行政机关不得在合作中滥用行政权力，在合作协议或备忘录中制定有利于合作企业的条款，妨碍其他经营者参与竞争，损害其他市场主体的利益。

（二）招投标等经营性活动中强调竞争中立，将市场主体一视同仁

修正后第四十二条，将原先的“排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动”修改为“排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动”。

首先，取消“外地经营者”这一概念限定，其目的在于实现真正的竞争中立，即不论是对外地企业还是本地企业的歧视都不应被允许。目前，地方保护主义在我国并未根绝，有时还会死灰复燃。同时还存在“优待外地企业、歧视本地企业”的现象，这都会破坏公平竞争的市场环境，都应予以规制。其次，之所以增加“其他经营活动”这一内容，主要是为了应对实践中各种不同的情况。除了招投标外，竞争性谈判、询价、竞争性磋商等都属于竞争性采购方式，都存在滥用行政权力排除、限制竞争的空间和可能，以“其他经营活动”兜底，可以有效弥补原有法律规定的疏漏和不足。

（三）抽象行政行为全面纳入竞争约束，并与公平竞争审查制度无缝对接

修正后第四十五条，将义务主体由行政机关扩展到了法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这样，抽象行政行为的主体与公平竞争审查的主体保持了一致，从而使得预防和制止行政性垄断的制度与公平竞争审查制度可以有效衔接。

追加义务主体、增加约谈制度，进一步完善对涉嫌垄断行为的调查程序

概括地讲，“对涉嫌垄断行为的调查”一章的修改亮点集中在针对行政性垄断的调查程序：第一，追加了义务主体，特别要求涉嫌行政性垄断的有关单位和个人承担配合调查的义务；第二，引入约谈行政机构等组织的法定代表人或者负责人的制度，并可要求其提出改进措施，增强了对涉嫌行政性垄断行为调查程序的权威性和约束力。

（一）拓展依法保密义务，加强个人隐私和信息保护

修正后的第四十九条增加了反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的个人隐私和个人信息依法保密的义务。个人隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，但不包括匿名化处理后的信息。反垄断执法机构及其工作人员对在执法过程中，除了可能涉及、了解有关单位和个人的商业秘密，还可能需要对自然人的私密信息等个人信息进行收集、存储、使用等处理。

为了切实保护个人隐私权益和个人信息权益，反垄断执法机构及其工作人员应当依照《民法典》《个人信息保护法》《数据安全法》等法律、行政法规规定的权限、程序进行处理，不得超出履行法定职责所必需的范围和限度；同时对在履行职责中知悉的个人隐私和个人信息应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。

（二）明确配合义务，打通调查梗阻

修正后的第五十四条规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查，有关单位或者个人应当配合。”制止行政性垄断是我国《反垄断法》的一大特色。为了保证反垄断执法机构依法履行职责，本条规定了行政性垄断调查中有关单位或个人的配合义务。包括但不限于：在接受调查时，要为反垄断执法机构查明事实真相提供便利条件，提供真实的有关文件、材料、信息，不得隐瞒、掩藏真相事实，藏匿、销毁、转移证据。对拒不配合反垄断执法机构调查的单位或个人，应当依法追究其法律责任。相反，对积极配合反垄断执法机构的单位或个人，可依法对其法律责任作出减免。

（三）引入约谈制度，增强了对涉嫌行政性垄断行为调查程序的权威性和约束力

修正后的第五十五条规定：“经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，涉嫌违反本法规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施。”由此确立了我国反垄断法上的约谈制度。

对于存在排除限制竞争风险、涉嫌违反反垄断法的行为，通过约谈要求义务主体提出改进措施，这并非是反垄断执法机构经过完整调查程序后作出的结论性处理决定，而是一种临时性、中间性、手段性的保障措施，旨在预防违法行为、消除风险隐患、防止危害后果产生或持续扩大。从行政行为的属性上看，约谈属于非强制性的行政指导行为。除了具有风险防范功能，约谈还具有警示告诫和教育指导功能。

“法律责任”一章得以大修，强化了反垄断法律责任的威慑效果

概括地讲，“法律责任”一章的修改有三大亮点：第一，强化违法惩戒力度、大幅提升经营者违法的成本；第二，优化和改进反垄断法律责任体系；第三，与时俱进地引入民事公益诉讼制度和失信约束机制。

（一）大幅充实法律责任体系，增加个人责任建立双罚制，提高违法垄断的成本。

法律责任一章，修改的幅度最大。不仅新增3个条文，而且原有9个条文中的8个条文被修改，增加了实质性的内容。修正后的第五十六条完善了垄断协议的法律责任体系。

第一，细化垄断协议罚款规则。一是增加规定，“上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款”；二是针对尚未实施所达成的垄断协议的情形，提升了罚款幅度，将“可以处五十万元以下的罚款”改为“可以处三百万元以下的罚款”；三是提升了针对行业协会的罚款幅度，将“可以处五十万元以下的罚款”改为“可以处三百万元以下的罚款”；四是增加针对个人的罚款规则，即“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款”。

实际上，垄断协议是对竞争危害最严重的反竞争行为。本应相互竞争的经营者放弃独立决策、选择相互协调、规避彼此竞争的风险，这无疑是威胁竞争的“最大罪恶”。所以，加大对垄断协议的罚款力度，将单罚制改为双罚制、增加有关个人的处罚规定，能更充分地实现反垄断法律责任应有的威慑效果，更有效地削弱经营者和个人从事垄断协议的动机。

第二，明确了“经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”的法律责任依据，即“适用前款规定”。由此化解了组织者、帮助者参与垄断协议却游离于反垄断法律责任体系之外的窘境。

第三，对于行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的行为，增加“由反垄断执法机构责令改正”的规定。责令改正包括责令停止违法行为和责令恢复原状两层含义，是行政执法中“首先纠正违法原则”或“消除危险性原则”的体现，避免了“只罚不改”的局限效果。

（二）分类配置法律责任，有力震慑违法实施经营者集中

在第五十八条改进违法实施经营者集中的法律责任，区分“单纯程序性违法”与“程序性违法+实体性违法”，并配置不同的处理方式和法律责任。

一方面，如果违法实施经营者集中只违反反垄断法的程序性规定（未具有或者可能具有排除、限制竞争的效果），如应当申报而未申报即行实施集中、申报后未经批准即行实施集中等（俗称“抢跑”），那么仅对涉案经营者“处五百万元以下的罚款”。相较于原罚款规定，这里有两个变化：一是提升了罚款幅度，由“五十万元以下”改为“五百万元以下”；二是删除“可以”两字，将罚款作为一项强制性要求。这样，“抢跑”的违法成本变高，经营者集中事前强制申报制度的保障力度得到加强。

另一方面，如果违法实施经营者集中不仅违反反垄断法的程序性规定，而且触及集中控制的实体性标准，即“且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，那么该集中与经营者通过垄断协议、滥用市场支配地位等行为损害市场竞争进而形成、维持、加强垄断势力，实际上别无二致。因此，在法律责任方式上，不仅需要责令停止、改正违法行为，即“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态”，而且同样需要通过罚款震慑违法行为，即“处上一年度销售额百分之十以下的罚款”。

增加这一罚款规定，极大地提升了违法实施经营者集中的成本，进一步强化了经营者集中事前强制申报的制度刚性，同时还形成了垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施（反竞争的）经营者集中作为“事后”违法行为在法律责任方式上的相似构造和连贯逻辑。

（三）增补罚款考虑因素，更好实现过罚相当

在第五十九条增加“消除违法行为后果的情况”，完善了确定罚款数额应当考虑的因素。针对垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中等行为，罚款虽然有助于震慑、阻吓、预防违法行为，但无法恢复因违法行为而遭到破坏的市场竞争条件。

因此，不能“为罚而罚”，反垄断执法机构在作出罚款决定之前，应当责令经营者停止、改正违法行为并消除行为对竞争的不利影响。如果经营者履行改正命令所设定的义务，主动消除违法行为的后果，那么在确定罚款具体数额时应将这一因素纳入考虑，从轻或减轻处罚。这样做也符合《行政处罚法》第三十二条的规定，即主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当从轻或者减轻处罚。

（四）确立反垄断民事检察公益诉讼制度，维护社会公共利益

在第六十条增加一款作为第二款：“经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”该规定确立了我国反垄断法上的民事公益诉讼制度。垄断行为的危害具有发散性、涉众性，侵害的是不特定多数人的利益。受到损害的经营者或消费者可以向法院提起诉讼，要求实施垄断行为的经营承担民事责任。

但是，囿于力量悬殊、信息偏在、举证困难等因素而经常败诉。解决这一问题，一方面需要改进反垄断民事诉讼的证明标准和证据规则，适度降低弱势原告方的举证负担，同时还可以借助民事公益诉讼制度加强原告方的诉讼力量。《民事诉讼法》第五十八条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”可见，只有法律规定的特定主体和特定的案件类型才适用民事公益诉讼。

第六十条第二款的规定将有权提起反垄断民事公益诉讼的主体限定为设区的市级以上人民检察院，而没有规定消费者协会诉讼主体地位。这其实是一个缺憾。但是，根据《消费者权益保护法》第四十七条的规定，“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼”，不宜且不应认为中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会不能提起反垄断民事公益诉讼。

（五）增加改正报告义务，确保行政性垄断查处实效

修正后第六十一条第一款规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构”。从行政体制上讲，反垄断执法机构与其他行政主体不是领导与被领导的关系，因而反垄断执法机构只能向违法主体的上级机关提出依法处理的建议，而不能直接作出改正违法行为的命令。但是，为避免执法流于形式，改正违法行为的情况需要被有效监督和保障，因此违法主体应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构，这样才能防止行政性垄断持续存在或变相实施、确保竞争损害得到纠正。

（六）加大罚款处罚力度，严惩拒绝、阻碍调查行为

修正后第六十二条大幅提升拒绝、阻碍调查行为的罚款数额和处罚力度，以解决实践中有关单位和个人不配合反垄断执法调查的突出问题。一是删除“可以”的表述，将针对单位或个人的罚款作为一项强制性要求；二是针对单位的罚款数额上限，从“一百万元”改为“上一年度销售额百分之一”；三是针对个人的罚款数额上限，从“十万元”改为“五十万元”。罚款力度提升带来的戒惧效应，有助于督促被调查主体积极配合调查，使其不愿、不敢或不能从事拒绝、阻碍调查行为。

（七）创建加重罚款规则，倍增违法威慑效果

修正后第六十三条增加加重罚款的规定，即：“违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。”据此，针对垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中等实体性违法行为，最高可处经营者上一年度销售额百分之五十的罚款，针对拒绝、阻碍配合调查等程序性违法行为，最高可处经营者上一年度销售额百分之五的罚款。其处罚力度之大、威慑效应之巨，在比较法上难寻其例。诚然，一个法律责任体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律，

因而在我国以行政罚款为中心的反垄断法律责任模式下，有必要以威慑理念为指导来设计反垄断法的罚款规则。但是，这样做既要避免威慑不足，更要防范威慑过度。威慑过度的罚款规则会使经营者担心受到严厉制裁而不愿从事甚至放弃从事本来有利于市场竞争、行业发展和消费者利益的行为，造成适得其反的消极效果。

因此，该规定的适用应受到严格限制：一方面，亟需厘清“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果”的裁量因素，给经营者提供明确的预期；另一方面，有必要将加重罚款规则的适用限定在反复或多次实施违法行为的情形，否则难以实现过罚相当。冰冻三尺非一日之寒，三重“特别”同时出现也非一日之“寒”，为了避免不当的过度威慑可能滋生出反面效果，坚持常态化执法和司法显得尤为重要，不能坐等三重“特别”。换言之，若反垄断执法司法常态化，则可以有效防止三重“特别”的糟糕情形。

（八）增设失信约束机制，创新法律责任方式

修正后第六十四条增加失信约束机制的规定，即：“经营者因违反本法规定受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。”信用记录直接体现个人、组织在市场活动中的可信度、公信力，是证实其是否诚实守信、遵纪守法的重要凭证和依据，是出具信用报告和进行信用惩戒的基础。将经营者违反反垄断法而受到行政处罚的情况记入信用记录，是对传统法律责任方式的创新，目的是借助失信约束机制（即失信联合惩戒机制）的威慑和制约，促使经营者遵守反垄断法的规定，为预防垄断行为构筑又一层屏障。需注意的是，记入信用记录不等同于被列入严重违法失信名单并实施相应管理措施。

（九）其他修改内容

一是严格反垄断执法机构工作人员法律责任，强化个人信息和隐私保护，在第六十六条增加泄露执法过程中知悉的个人隐私和个人信息应依法给予处分的规定。二是将刑事责任的引致规定独立为第六十七条：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”进而，根据不同犯罪事实可适用《刑法》有关滥用职权罪、玩忽职守罪、侵犯商业秘密罪、侵犯公民个人信息罪、串通投标罪、妨害公务罪的规定依法进行处理。

总之，本次修法顺应了高质量发展的需求，因应了数字科技蓬勃发展和广泛运用带来的机遇和挑战，强化了反垄断监管能力，完善了反垄断监管体系，健全了法律责任体系，预留了制度细化的接口，更加有利于防止市场垄断，使市场在资源配置起决定性作用；更加有利于打破行政性垄断，更好地发挥政府作用，推动有效市场和有为政府更好结合，实现公平竞争与创新发展良性互动。

《中国法律评论》

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出版时间：2022年

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