雷磊：法教义学的方法 | 中法评 · 思想

雷磊

中国政法大学教授

法教义学的方法是指法律人与实在法打交道时的作业方式，而非进行这种作业时所要运用的具体方法。就此而言，法教义学的方法虽与法学方法论联系紧密，但不完全等同于后者。法教义学的规范性立场决定了，作为方法的法教义学是一种以法律规范为出发点，各环节相对独立但又前后相连的规范性作业过程。它可以分为三种方法或三个步骤，即意义阐释、法学建构和体系化。

意义阐释是对特定实在法之意义的科学阐释，以法律解释活动为主。法学建构包括两个方面，一是概念构造，即将法律规范回溯到更为抽象的概念与制度上去；二是事实归入，即将特定事实归入既有的法学范畴之下。体系化亦包含双重作业，一是致力于连贯性的概念—规则体系化（外部体系），二是致力于融贯性的价值—原则体系化（内部体系）。三种方法本身处于“诠释学循环”之中，紧密结合构成了教义学作业的整体。

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本文刊于《中国法律评论》2022年第5期思想栏目（第77-93页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文受第五批国家万人计划青年拔尖人才资助项目、中国政法大学钱端升杰出学者支持计划资助项目资助。感谢西南财经大学法学院王伦刚教授对于本文问题意识的启发。

目次

引言

一、两个前提性问题

（一）法教义学与法学方法论（二）法教义学的立场与方法

二、方法Ⅰ：意义阐释

三、方法Ⅱ：法学建构

（一）概念构造（二）事实归入

四、方法Ⅲ：体系化

（一）概念—规则体系（二）价值—原则体系

结语

引言

任何一门学科都会号称拥有自己独特的方法。因为通常来说，是研究方法，而非研究对象，确保了此学科与彼学科的分际。尽管今天跨学科研究已愈来愈成为大势所趋，但“跨学科”毕竟不等于“他学科”或“无学科”，跨学科研究的前提是每个学科都保有自己的相对独立性，而这恰恰不是因为研究对象的独特性（跨学科研究本身就说明了不同学科可以聚焦于同一个研究对象），而是因为各个学科都有自己独特的研究方法，这些独特方法又各自可以对同一个对象的研究作出独特的贡献。

所以，经济学以成本—收益分析（无论是采帕累托最优的标准还是卡尔多—希克斯标准）为己任，人类学执着于田野调查，（经验）法社会学采取统计、调查、实验乃至当前流行的大数据—全样本分析等实证方法，等等。将这些方法运用于同一个对象，例如法律或司法实践，就会产生法经济学、法人类学、法社会学等学科。

那么，法学又有何种自身的方法？毋庸置疑，法经济学、法人类学、法社会学等都属于今日广义之法学的分支学科（法学的基础研究部分）。但法学要想真正成为独立的学科，必然无法寄身于上述分支学科，因为它们只是经济学方法、人类学方法或社会学方法的“演武场”。故而恐怕只有将目光投向狭义法学，也即法教义学（Rechtsdogmatik），才有呼应方法独特性的可能。

但困难之处在于，就“法教义学的方法”这一论题而言，恰恰存在奥古斯丁（Augustine）面对时间所说的状况——“如果你不问我，我感觉自己还知道。你一旦问我，我就茫然无知了”。在法典化和法律的教义化程度越来越高的今天，法律人（无论是学术法律人还是实践法律人）对于法教义学已处于一种“日学而不察、日用而不觉”的状态。真要让他们清晰地划出个道道来，他们反而觉得无从说起了。

或许正如拉德布鲁赫（Radbruch）所言：“就如纠缠于自我观察的人大多是有病的人，明确意识到其自身方法的学科也通常是有病的学科；健康的人和健康的学科通常不怎么了解自己。”这不是说法教义学没有自己的方法，而只是说日常情况下这套方法没有被总结和提炼出来。追问这套方法的场合，也大多是法教义学遭受质疑的场合。

这样的场合，例如有20世纪德国关于法教义学的三波讨论以及最近十年发生的第四波讨论，还有中国近年来出现的法教义学与社科法学之间的争论。本文就旨在对法教义学的作业方式进行自我观察和省视。当然，首先要指出的是，这种观察和省视属于法理论甚或法哲学层面的畛域，因为对某个学科方法的反思往往会超出这个学科本身的范畴。

两个前提性问题

在阐明法教义学的方法之前，首先要来处理两个前提性问题，一是法教义学与法学方法论的关系，二是法教义学的立场与方法的关系。

（一）法教义学与法学方法论

不可否认，法教义学与法学方法论之间具有密切的联系。“法学方法论”中的“法学（法律科学）”（Rechtswissenschaft）指的是狭义上的法学，也就是法教义学。所以，法学方法论就是法教义学的方法论，法教义学工作的一个重要方面就是将法学方法论运用于实在法的适用过程。因为法教义学作为判例和学说对“法”加以具体化、为解决具体法律问题而确立的各种规则所构成的整体，需要借助法学方法论实现其与“法”之间的“重新勾连”。

唯有如此，才能称之为“法”教义学。或许诚如迪特里希森（Dietrichson）所言，于法教义学之合乎目的理性的运作而言，起关键作用的是一种与该法教义学状况相应的法学方法论，以及受到这一教义学拘束之方法论训练的法律人阶层。所以一直以来，德国就将法学方法与法教义学方法相等同，对法学研究与法律适用方法也不做区分。中国学者在进行相关讨论时，也常常对两者不予区分或将它们放在一起来处理。

尽管如此，法教义学与法学方法论依然可以从三个角度被区分开来。

首先，法教义学具有双重含义，一是“作为知识的法教义学”，二是“作为方法的法教义学”。前者是学者们围绕一国现行实在法构造的“概念—命题”体系，或者说学说的体系；后者则指的是一种独特的思维方式和作业方式。“法学方法论”中所谓的法学，指的就是前一重含义也即作为知识的法教义学。换言之，它指的是产生实在法知识（学说体系）的方法论。默勒斯（Möllers）就认为，法学方法论以跨越法律部门的方式描述生成与论证法教义学概念的方法。

如此一来，知识必然不等同于产生知识的方法，而作为知识的法教义学也必然不等同于法学方法论。如果说方法论要提出的是形式命题的话，那么（作为知识的）法教义学要回答的则是某个法秩序的内容问题。因此，与方法论命题不同，教义学命题并非可以毫无疑义地移植到其他国家的制定法和法秩序之中。当然，更关键的是作为方法的法教义学与法学方法论如何区分。

其次，作为方法的法教义学包括两个部分：一个是一般性的部分，是关于法律解释、概念建构和体系化的最一般化的理论，它超越地域和领域；另一个则是特殊性的部分，带有地域和领域的印记，如刑法中的犯罪构成体系的三阶层说、民法中的请求权基础思维、宪法中关于违宪的三阶段审查理论等。

所谓地域印记，是指这些思维和理论有其“发源地”或者说产生的独特制度背景和文化背景。并非说它们不可能跨越地域的限制被其他国家的法教义学活动所继受或借鉴，但一定要小心检验其制度或文化的关联性。

所谓领域印记，指的是这些思维和理论有其各自适用的部门法场域，通常无法扩张至别的部门法场域。因为它们往往预设了本部门法的价值理念和操作模型，所以它们具有极强的“场域依赖性”。相反，法学方法论是法理论的组成部分，它具有超越地域和领域的普遍性，不会因为中国的还是德国的，是民法还是刑法而有所区别，因为它们本身是帮助裁判进行释法说理的理性论据或论证型式。

中国近十几年来在引入德日等国的法学方法论过程中，几乎没有遇到过像引入外国教义学知识和特殊的教义学方法（思维）时遭遇的那种抵抗，就是一个例证。所以，就法教义学方法的特殊性部分而言，作为方法的法教义学也不同于法学方法论。

最后，也最为关键的是，法教义学方法的一般性部分与法学方法论是否有区别。应当承认，要区分这二者十分困难。法教义学要对现行法进行解释，而法律解释理论本就是法学方法论的重要部分。法教义学关心概念建构和体系化，而法律概念理论与体系理论现在也越来越多地被纳入法学方法论之中。已被译成中文的作品中，拉伦茨（Larenz）的《法学方法论》和普珀（Puppe）的《法学思维小学堂》都是代表。但二者依然在两个面向上有所区别：

一方面，就像德国学者布克（Bumke）指出的，法学方法论主要关注的是制定法的解释和适用以及法的续造问题，充其量只会在其论述的边缘提一下法教义学的概念性和体系化作业。换言之，法学方法论关注的重心是法律解释和法的续造方法，而法教义学虽然也以解释等活动为出发点，但它更核心的工作在于概念和体系。而概念和体系反过来又会对解释活动起到制约作用，这一点容后再论。

另一方面，也更为重要的是，作为方法的法教义学体现的是法律人与实在法打交道时的作业方式（Arbeitsweise）。至于这种作业方式展开时要借助于哪些具体的方法（Methode），比如围绕实在法进行解释时采用的方法有哪些，则不属于法教义学而恰好属于法学方法论的任务了。所以，（作为方法的）法教义学关注的是“方式”，而法学方法论关注的是实现方式的“方法”。虽然二者在表述上同用“方法”，但所指不一。因此，下文将在作业方式的意义上来谈论法教义学的方法。

（二）法教义学的立场与方法

立场虽然未必完全决定方法，但却构成方法之预设前提。法教义学的立场，一言以蔽之，就是坚持法与法学的规范性。具体而言体现在三个方面：其一，在裁判理论上，主张“认真对待法律规范”，即以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础；其二，在法概念论上，法教义学主张“法律是一种规范”，作为具有规范性的事物，法律既不同于行为（经验事实）也不同于价值；其三，在法学理论上，法教义学主张“法学应持规范性研究的立场”，因为它本质上是以建构性活动为中心的实践科学。

换言之：（1）法教义学的作业基础是法律规范（从规范中来，到规范中去）；（2）教义学作业要受到法律规范的拘束（法的规范性）；（3）教义学作业本身也要提供规范性的知识（法学的规范性）。法律规范、法（律规范）的规范性和法教义学的规范性很多时候是交杂在一起的，尤其是考虑到这一智识背景：在德国，法不仅被认为是由立法者制定的权威文本，而且也同时由法教义学来塑造。

从上述立场出发可知，法教义学活动一定是围绕法律规范展开的规范性活动。正因如此，有论者将法教义学的研究方法定位为“规范分析方法”，“它要型构一套以法律规范为逻辑前提，并把诸社会事实全盘结构在法律规范体系，即以法律来解释、结构和调整社会事实的知识体系”。这种定位本身无误，但却失之偏颇：一方面，它只考虑到了“围绕法律规范展开”，却没有顾及教义学本身也是“规范性活动”，也可能创设规范性的概念和原则；另一方面，它将教义学方法落脚于规范与事实（法律解释）的层面，没有立体化地展现出法教义学的所有作业方式。

与此相比，德国学者阿列克西（Alexy）的思虑更加周全。他提出法教义学要进行三个层面的工作，即对现行有效法律的描述、对这种法律之概念—体系的研究、提出解决法律争议的建议。这三种活动分别对应于描述—经验的维度、逻辑—分析的维度以及规范—实践的维度。但是，这个被学界广泛知晓的三分法其实涉及的是法教义学活动的三个面向，或者说三种性质的“作业”（Arbeit）或“任务”（Aufgabe），而非“作业方式”，尽管二者之间存在紧密关联。例如，我们很难将“提出解决法律争议的建议”称为“方法”或“作业方式”。

在笔者的视野里，对法教义学活动最全面的概括来自德国青年一代学者弗洛尔（Flohr）。他将这种活动归纳为五个方面（五种“教义学思维形式”）:（1）法律部门的划分，即把法律规范划归为不同的部门法，如银行法、医事法、体育法、劳动法；（2）法律原则的提炼，即从多个法律规范中提炼出共同的原则；（3）基本概念的形成，即形成独立于法律规范的基本概念；（4）体系化，即通过概念的体系化与原则的体系化，形成前后一致的理念大厦；（5）建构，即将单个事实或法律现象回溯到一个或多个已有基本概念，进而置入概念体系之中。

这一论述极具启发性，但作者并没有清晰说明：这五个方面是前后相续的五个步骤，还是相对独立的五种作业方式？它们之间是何关系？例如，法律原则的提炼与体系化是何关系？基本概念的形成与建构又是什么关系？此外，它还忽视了法教义学作业最基础的工作，即法律解释。抛开这些问题不论，是否这五个方面都属于“法教义学”的方法也值得商榷——这里主要指的是“法律部门的划分”。法教义学从个案中的规范出发，由具体而一般，由个别而体系，最终实现与一般法学说（法理论）的衔接。

而法律部门的形成自然发生于这一体系化的过程中：选出某些可界分的事实片段，并将对其进行法律判断时必须顾及的全部规范汇聚为规范集合（Normenkomplex）。这种过程应当位于教义学作业的末端，而非起始。并且，法律部门的划分还须基于对法律关系之调整对象的方法的理解，对整个法律体系有整体规划，它既需要教义学“自下而上”的思维方式，也需要立足于整体的“鸟瞰”视角和法理论“自上而下”的思维方式，并不单单是属于法教义学的事。

在笔者看来，要对法教义学的方法进行准确刻画，就必须要将（作为方法的）法教义学呈现为一种以法律规范为出发点，各环节相对独立但又前后相连的规范性作业过程。在这一过程中，教义学知识的一般性和体系性色彩不断增强。就此而言，依然要回到拉德布鲁赫的那个经典界定：法教义学的作业要在三个层面上展开，即解释、建构、体系论（化）。

下文就将依次对这三种方法的内涵及其内在关联展开论述。只是要作一点修正：除非作极广义的理解，否则在今日之方法论中，“解释”通常被视为法律适用活动之一种而非全部。虽然不可否认解释构成了围绕裁判大前提展开的主要活动，但除去法律解释外，法官还要面对法律漏洞、规范矛盾等多种情形。但不论如何，法官都要法教义学也要帮他阐明法律规范的（直接或间接的、主观或客观的、近程或远程的、扩张或限缩的）意义。使用“（法律规范的）意义阐释”来称呼这种活动，要比“解释”具有更大的容纳度。所以，本文将法教义学的作业方式重新表述为：意义阐释、法学建构和体系化。

方法Ⅰ：意义阐释

法教义学是对特定实在法之意义的科学阐释。这种阐释既包括狭义法律解释，也包括法的续造，因为后者同样是对实在法之未言明的意义（法律漏洞情形）或恰当意义（法律修正情形）的阐明或赓续。当然，无论如何，解释依然属于围绕法律规范展开的最主要的意义阐释活动。

包含解释在内的意义阐释活动不仅包括对法律规范或其所包含之语词的含义确认（Feststellung），也包括对它们的意义确证（Festsetzung）。前者指的是运用既有的（无论是普通的还是专业的）语言使用规则对制定法语词含义的揭明，是“对已被认知者的再次认知”；后者指的是通过运用发生学的、历史的、体系的、客观目的论的等等论据，对关于制定法语词之意义的特定命题进行证立，是“对未被认知者的新认知”。确证通常发生于通过语言使用规则的确认无法确定语词意义的场合，也即落入了特定语词的中立域或模糊地带的情形。

但是，即便语言使用规则可以明确语词的含义（划定肯定域与否定域），其依然可能并非语词的恰当意义。因为可能存在规定过宽（过度包含）或规定过窄（潜在包含）的问题，前者只是规则本身包含或囊括了它背后的正当化依据所没有涵盖的情形，后者则是指规则没有涵盖它背后的正当化依据所能直接适用的情形。它们其实是规则的语义与规则背后的正当化依据之间的所指范围发生了背离。

教义学上的意义阐释不仅要求从语言上去澄清制定法语词的含义，同时也要求厘定规则背后的正当化依据，并据此或者弄清制定法文本的意义，或者对制定法语词的含义进行扩张（漏洞填补）或限缩（法律修正）。法学方法论所提供的各种方法/论据（除文义解释外）其实都是为了确定规则背后的这种正当化依据。这也是教义学上意义阐释活动的主要关切点。

正因为解释围绕制定法语词及其所表述之概念的意义来展开，所以教义学对法律规范的意义阐释（解释）从一开始就与概念相关。但要注意的是，解释活动面对的概念是法律概念（制定法概念），也即制定法本身所规定的概念，而非法学概念（教义学概念），也即法学上建构出来的抽象概念。

因为解释的任务主要不在于创造新概念，而在于澄清已出现于法条中的概念，也即将某种特定的意义内涵（用某个概念来表述它）附加于某个法律规范。解释的特殊之处在于，它具有直接的法源关联性（Rechtsquellenbezug）。它通常要使得法源（法律规范）中已存在之语词（概念）更加完善。相反，法学建构要提出的法律概念并不直接锚定在某个法源之中，而是要被运用于法源，通常是为了使得它们有序化（如“主观公权利”），或者使得其运用结构化（如“保护领域”“侵害”等）。

法律评注是典型的教义学载体，我们可以通过法律评注活动来展示意义阐释（解释）与法学建构（概念构造）之间的区分。例如，德国《刑法典》第303条表述为：“非法损坏或损毁他人财物者，处……”评论者要将法条解构为不同的构成要件要素。这里包括：第一，“者”或“……的人”（Wer），即指任何人；第二，“物”（Sache），这里应当指有体物；第三，他人的（fremd），即并非属于行为人的财产；第四，“损坏”（beschädigt），指可用性的缩减；第五，“损毁”（zerstört），即可用性的完全丧失；第六，“或”（oder），在德国的法条中通常表示可选择性，即并不需要将物同时损坏和损毁，满足其中一个条件即可。

紧密围绕第303条规定的这六项语词所展开的活动就属于解释。但如果对这些要素进行进一步的抽象，那么第一项指潜在的行为人或主体，第二、第三两项指犯罪客体，第四、第五两项，即损坏、损毁指行为和结果。“行为主体”“犯罪客体”“行为”“行为结果”这些概念就是法学建构的产物，而不再仅是解释的产物。但也应该看到，解释与建构之间的区分并不总是那么清晰。通常情况下，无论是解释还是建构都应当具有法源关联性，只不过前者的关联是直接的，而后者的关联是间接的。缺乏法源关联性的建构在规范上具有瑕疵，合理的建构同样应是“附属于法律规范的”（rechtsnormakzessorisch）。

因为这样的概念构造就是不断地去除制定法语词的个别特征，越来越一般化和抽象化的产物。所以很多时候，与其说解释与建构之间具有“质”的区别，不如说二者是一种先后相续的、具有程度性差异的活动。

但是，也有许多教义学概念是以疏离于文本的方式被构造出来的（通常是通过自上而下的方式，从某个先验的抽象概念如“国家”中推导出来的）。还有一些概念虽然出现于制定法之中，但却最好理解为是被建构出来的，因为这些概念的内涵几乎不是通过解释获得的，而在很大程度上包含着“科学创新”。比如《德国基本法》第1条第1款中的“人的尊严”。学者们在提出教义学范式时通常也不会顾及具体案件（不参与任何个案），而个案关联性却尤其为解释活动所强调。这类概念构造与解释有着较为明确的区别。

不仅如此，它们很多时候也会反过来对（今后的）解释活动发挥影响。以“主观公权利”的概念为例。这个概念现在虽然已被《德国基本法》第19条第4款和《德国行政诉讼法》第42条第2款所规定，但其含义却不是从这些规范中发展出来的，而自有其发展史。例如，耶利内克（Jellinek）曾对这一概念内涵的发展具有举足轻重的影响，但他并不是通过指涉具体规范来提出他的主观公权利概念的。

相反，其出发点是国家的概念及国家的自我拘束说，并且是在与意志论和利益论进行商榷后的产物，但它反过来引导着立法和法律解释本身。例如，在建筑规划法中的第三人保护问题上就是如此：某人在未经规划的内部区域上建房，邻居起诉其没有取得建筑许可。法官找到了《德国建筑法典》第34条第1款第1句，关键在于对“添加”这个概念的理解。它是建筑法上顾及（邻居）之要求的文本联结点，在此需要进一步的中介性概念来作为“添加”这一构成要件的组成要素。显然，对“邻居”或“添加”这些概念的解释要在一种教义学框架内进行。

解释在此不止要对常态领域的模糊性作出反应，而是从一开始就要知晓教义学知识。因为要做的不是去检验某个具体的人是否是邻居，而是要通过教义学概念，即主观公权利来矫正规范。故而这里发生的并不只是解释了某个规范（邻居指的是谁？），进而对其进行涵摄（x属于这一规范意义上的邻居么？），而且也有这一规范本身涵摄于特定法学概念之下的过程。从这一意义上说，通过法学建构得出的教义学概念很多时候构成了意义阐释活动的“解释图式”（Deutungsschema）或“语法结构”（Grammatik Strukturen）。

总之，（作为知识的）教义学既构成了解释得以发生的框架，其本身又要（哪怕只是有限地）回溯到解释上去。

方法Ⅱ：法学建构

“法学建构”这一概念在不同的意义上被使用，但大体可以分为两类：一方面，建构可以指将法律规范回溯到更为抽象的概念与制度上去的活动；另一方面，也可以指将特定事实归入既有的法学范畴之下的活动。本文将前者称为“概念构造”，将后者称为“事实归入”，它们是一种作业的两个方面。

（一）概念构造

建构首先是一种概念构造（Bigriffsbildung）的技术。概念是法律命题的最小单元，法律人通过其教义学作业运用、建构、解释法律概念。可以说，教义学概念就是储存论证步骤的公式。

前已述及，教义学建构所意图构造的概念不是法律规范中已有的概念（尽管与此关联），而是法学概念，这些概念是通过教义学活动所塑造之法律制度的载体。应先叙明的是，概念构造非为概念法学所独有，尽管的确是概念法学在学说史上对于概念构造意义上的法学建构进行了最为完整和深入的阐述。例如，即便是作为其最猛烈的批评者之一的利益法学，也并不反对法律的概念建构，更不反对科学性的概念建构。因为没有概念不可能思考。只是其认为，所形成的不只是“命令概念”（法律条文的概念），也包括“利益概念”（法律目的的概念、利益状态及其评价的概念）。

这两类概念是对同一法律及其内容的双重观察：命令概念探询命令的内容、内容的关联以及内容的成分，也即探究“结构问题”，相当于人类学中的解剖学；而利益概念探询命令的生活意义，采取的是功能的观察方式，相当于人类学中的生理学。因此，我们不应反对教义学上的概念构造本身，而只需时刻保持对“法学的概念天国”（“概念是有生产力的，它们自我配对，然后生产出新的概念”）的迷信的警惕，以防将概念构造等同于全部法学活动即可。生活现实、交易需求、利益状态和价值观念，这些原本就应该成为构造概念时的考量因素。

法教义学围绕对核心概念的正确理解所进行的努力要远超出于正确法律适用之目的而给出纯粹的定义建议之外。为了构造这类概念，教义学要以模型化的方式去把握法律关联结构，并在一般性的层面上去追求关于法律状态的思想清晰性。就与法源关联性的远近而言，可以区分出两类教义学概念，一类是基础概念（Elementarbegriff），另一类是基本概念 （Grundbegriff）。

基础概念相比于基本概念而言抽象性程度较低，但它同样要超出规范集合的抽象性程度之外。例如，“处分”（Verfügung）这个概念就涉及所有既有权利的通过私人自治方式的改变，无论具体涉及的是债权、物权、无形财产权还是股份。“（民事）法律行为”（Rechtsgeschäft）除了包括契约这类双向事实构成外，也包括单向的意思通知、解除通知或遗嘱等。这类意思表示因“意思瑕疵”，如“无行为能力”或“表示错误”而有欠缺，会造成“无效”或“可撤销”的结果。法教义学发明的这类术语可以被用于任何想象得到的尤其是新的法律领域，只要它们在这些领域中可以与关键性的、更为特殊的概念相关联。

基本概念则是在基础概念的基础上继续抽象化的产物，它们往往会超出特定的部门法领域之外。例如“法律关系”（Rechtsverhältnis）的概念最初是从古罗马私法中“债”（obligatio）的概念发展起来的，到了19世纪成为私法的核心概念。但在今天，它已经超越了民法的范畴，成为两个或多个主体之间的法律联系（无论这种联系是私法性质的还是公法性质的，抑或是社会法性质的）的统称。再如“主观权利”（subjektives Recht）的概念，同样囊括了私法意义上的主观权利和公法意义上的主观权利（后者被称为“主观公权利”）。

围绕概念构造展开的法学建构如何进行？简单地说，就是通过指涉其他概念来创造某个新的法学概念。拉邦德（Laband）曾认为，法律制度的建构就是“将具体法律条文回溯到更一般性的概念上去，另一方面又从这些概念中推导出由此产生的结论”。这类作业的核心在于，在尊重法源的前提下对概念的归纳式获取，以及将它们在教义学结构中进行归类。

就此而言，法学建构与其他类型的建构（如数学建构、语法建构等）原则上并无二致：从其先前思维上孤立的部分中重构出整个法律制度，先分析后综合。在这一过程中，它对特定法律制度之法条的无矛盾性与充分性进行了检验。据此，当代学者耶施泰特（Jestaedt）将教义学概念的构造分为三种操作模式，即抽象性的去语境化、体系性的连贯化以及演绎—适用性的具体化。

当然，在处理法学建构技术方面最著名的还是耶林（Jhering）。按照耶林的观点，法学建构分为三个基本操作，即法律分析、逻辑集中和法学建构。

其一，法律分析的任务在于分解素材，也即将实在法的素材还原成为最简单的基本成分，一直到无法再细分的个别成分产生，然后将综合的事物回溯到其基本要素。这样的分析就如同我们把字拆解成字母，再重新组合而得出新的字一样。法律的任务也是要这样去拼出法律字母。简言之，法律分析的方法就是将抽象而普遍的事物与法条中的具体事物加以分离。

其二，逻辑集中是从个别性出发通过原则的抽象作用进行的联结与堆积，这是一个普遍的逻辑操作。基于此，耶林特别强调，法学素材通过法学进行集中的可能性前提在于，立法者已经给予并运用了一个原则，这个原则本身不必已经被认识或者表达出来，但立法者已经无意识地在其中运用了该原则的个别法条。而在被发现与认知的原则中已经包含了新的法条的来源。所以，逻辑集中的方法就是将多数的法律规定还原成基本原则。

其三，法学建构。耶林在此又区分了较低层次的法学与较高层次的法学。较低层次的法学活动在他看来就是解释，解释的任务在于：相互分解素材，排除其表面上的矛盾，消弭模糊不清之处，凸显立法者整体上的意思内容，亦即从现存的个别规定中推导出作为这些规定基础的规则，以及相反地从现存的原则推导出结论。但这只能是法学建构的一个前阶段，接着的较高层次的法学不再停留于法律条文和原则的层面，而是要跃升到法律制度和法律概念（也即前面所说的基本概念）。法条是一堆素材、思想，只是一种单纯的实体性存在；但法律制度是存在，而不是单纯关联于同一关系的个别法条的凝聚物。法学建构的方法就是将法律素材提升到一个较高的凝聚状态。

最后要指明的是，从历史的角度看，一开始作为法教义学固有创新活动的概念构造，今天已被立法者所攫取并成为了法律解释的对象。尽管直到20世纪，对新的基本范畴的发现依然存在（如“形成权”理论的形成），但从整体上看，基础/基本法律概念的创新活动在今天已变得罕见，因为现在的制定法条款已不像过去那么粗糙和杂乱无章。从19世纪初以来，立法越来越采纳一种抽象的思维形式，并越来越掌握教义学术语，立法的科学性得到了加强。现在的教义学者们不再那么强调进行自主的概念构造，而更多是去寻求制定法所运用之概念可被法教义学所涵摄的定义；教义学问题（概念构造问题）变成了解释问题。由此可看出法学建构与解释（意义阐释）之间的难以分割性。

（二）事实归入

概念构造的目的不在于自身，而在于更好地对事实进行归类处理。因为法教义学的概念和命题即便再抽象，也是适用导向的。事实归入意义上的法学建构，指的是“通过体系之概念要素的分析和综合，将个别现象在体系中进行归类”。换言之，通过建构，具体的事实现象或法律现象被回溯到某个或多个已知的基本概念上去，从而在概念体系中被归类。应当指出，就像有学者支持的那样，法教义学试图使事实匹配于法学范畴的做法，就好比是“伴随着痛苦呻吟的剧烈挤压”。或许这会导致“瓦解并破坏生活的整体性”，但它却是对生活事实进行法律评价的必经前提，或者也可以说是生活事实规范化的必由之路。

法律概念之所以被构造，法律体系之所以被编排，其目的在于让它们与外部世界发生关联，并由此赋予某个纯粹的事实以法律意义。如果说法律是一种诠释世界的图式的话，那么世界上所发生之事都必须被置于“法律处境”（Rechtslagen）之中。由此产生的平行的世界并不完全是表征性的，它的诠释会对事实的世界产生反作用，对后者进行塑造。因为对某个对象进行法律上的归类将导致特定法律规则可适用于它，并确定它（在法律世界中）的位置。当然，事实的世界可能处于永恒的变迁之中，所以对它的法律诠释也必须要跟进。

但无论如何，法教义学者都认为必须通过教义学的概念配置来对每一种新的生活表述进行合乎计划的把握：并不是要为生活世界中的每一个新现象都发明一个自己的术语，而是要用相对于生活之多样性来说数量少得多的法学基础概念来应对它们。

许多法学建构都首先服务于面对已改变的事实情境去维系传统的体系，并满足其理解，因为法学建构固有的任务恰在于确定对于新现象具有决定性的法律条文。将某个法律概念归类为某个已知的属（Gattung）下面的新的种（Art），使有可能将适用于该属的规范集合也适用于该种。这也说明，将事实处境涵摄于某个法律规范所包含的相对具体的概念之下，尽管也是一种有意义的法律诠释，但却与整个法律体系没有直接关联，因而不是教义学的思维形式。

事实归入的法学建构大体可以通过两种方式来进行。一种方式是先选择某个制定法概念，并试图以此来对它进行定义，即将它作为种概念归属于某个属概念之下，从而将它添入体系。由此，概念体系在内容上得到了丰富，精致化程度也由此得到增强。这里又可分为两种情形：一是简单建构，也即只将有待分析的现象归属于一个上位概念；二是复杂建构，也即使具体现象与多个上位概念同时发生联系。例如，遗嘱同时可被归属于“意思表示”和“死因处分”。基于体系中的这种双重定位，制定法联结于这两个概念中的每一个的法律后果都对被建构出来的概念具有决定性。

复杂建构的基础在于，同一个事实现象可以成为不同法律规范的调整现象（它处于调整的交叉点上），因为教义学对它的法律意义提供了复数的诠释图式，配备了不完全相同的法律后果。所以体系化取向的法学建构必须要尽可能完整地进行这种复杂建构或复数归属，以穷尽其法律意义和相关后果。

另一种方式是从社会现象出发，然后对此进行法学上的分析。但这往往不能只是提供任意一种的个案解决办法，也就是援引一个相关的条款，并检验一下参与者在法律上的行为可能性。教义学作业要求对有待遵守的不同具体归整进行彼此协调，或对合乎属概念的现象添入法律概念体系的不同可能方式进行权衡。例如，只有当病人同意治疗措施时，医生才能采取医疗干预行为。因为只有这样才不会承担侵权责任，否则就侵害了身体的完整性。

这种同意在法律上可以被视为对损害赔偿之诉的预先放弃（也即契约），也可以被视为对侵权行为的同意（单方法律行为），或至少可以被视为准法律行为。与这种同意相应的是同意的能力以及根据法律是否容许代理其意思表示（《德国民法典》第104条，第164条），同时同意的内容也不得逾越公序良俗的界限（《德国民法典》第138条第1款）。但如果人们将这种同意视为一种纯粹的事实行为（如对嗣后之法律保护的单纯放弃），那么这些法律条款都将不能适用。

这也说明，涉及同一事实的不同教义学建构有时会发生冲突。例如，在乘火车前，将行李交给一个工作人员，让他搬到车厢去，这是寄托、委托，还是租赁、劳务、承揽呢？再如，通过邮局订阅报纸，邮局是以报社代理人的身份负责报纸的订购工作，还是以独立身份签订合同呢？在后一种情况下，该合同应当如何界定，是劳务合同、承揽合同，还是买卖合同呢？

对此，通常只能选择一种建构方式。当发生建构冲突时，支持抑或反对某种建构可能性的决定主要据此作出，即它在多大程度上有助于实现法教义学的目标，即效率与正义（尤其是平等对待）。例如，某种归类可能被谴责为不合目的，因为它迫使引入了额外的区分，或者由此已被认可的区分又被混淆了，甚至妨碍了类似的法律问题被类似处理。

此外，还要看一种建构能否被轻易地涵摄于要被归属的上位概念之下，或者何种制定法漏洞借助于教义学定位和由此发生的演绎可能性能够被填补。此外，在不同建构可能性之间的选择也取决于法政策学的考量。如果某种建构方式确保了被认为正确的利益均衡，或如人们所愿地决定了一组重要案件，那么它就会胜出。

所以无论如何，教义学不仅只是对现行法的体系化描述，它也要针对法律问题建构解决方案，并提出新的教义学样式（dogmatische Figuren）。在此意义上，它也在进行法的续造，因为它扩展了法条的适用范围或就新的法条提出了建议。例如，所有权取得情形中的抽象物权合同就是一个著名的例子，人们往往称之为“教义学上的发现”（dogmatische Entdeckung）。这类教义学建构就属于创造性的引导，因为它通过教义学的外衣主动构造出了法律问题的解决办法。

因此，教义学命题包含着这种形式——“针对个案之一般表述形式的裁判建议”——的命题，例如它也要发现法律漏洞并对其进行填补。有为数不少的学者都支持将法学建构作为一种法律发现的工具，认为它发挥着一种中介性的角色：概念体系中的归类让我们有可能来比较相近的体系构成要件，借此，为获得法律承认而斗争的诸参与者利益之间的共性和差异都将被揭明。这种比较其实就是一种类比，所以建构提供了一种“类比假设”（Analogiehypothese），它必须根据各个有待裁判之案件的具体利益处境以及立法者针对新现象已经做出的评价来检验。

总之，法学建构具有两面性，它不仅要进行对现行实在法的体系性描述和重构，也包含着使新的法律推论成为可能的“革新性要素”。法学建构的功能也是双重的：一方面，它通过法学概念的区分提升对法律文本的分析能力；另一方面，它也将非法律的论据转化成法律论据。因为单纯的意义阐释（解释）本身并不能产生新概念，建构是创设新的法律概念以及新的法学知识的唯一方法。但它并不意味着教义学的自我支配和不受控制，而恰恰要对新法律概念（新法学知识）的引入进行限制，并确保导向于既有的被立法者所给定的概念。因此，被正确理解的建构可以成为合乎渊源之法律论证的守护者。

方法Ⅲ：体系化

教义学的过程必然不限于单个教义学概念，法学建构本身就内含着体系化的倾向，因为它是将法律关系还原为法律概念的工作，它所处理的问题是将某个法律图式归于法律体系之中，使之与体系的一般概念形成联系。因此，建立思想的大厦（在其中已获取的知识能够拥有其精确的位置）是法教义学的核心任务，法教义学就是以概念、原理和原则来体系化把握某一法律领域的各个实在的现行法。

用萨维尼（Savigny）的话来说，“体系涉及所有法律制度和法规则连接成一个大统一体的内在关联”。相应地，体系化意味着将概念和原则的发现或创新与概念和制定法规范一起归纳为一个整体，并正确复现出它们之间的内在关联。这种内在关联既体现为从一般性概念合乎逻辑地推导出特殊概念，也体现为通过原则来证立规则。因为法教义学既可以从规范着手，也可以从规范所表述的概念着手，所以从这两类要素出发都可能构造出体系，但它们是彼此关联的。所以，教义学的体系化作业就可以分为两个相关的层面：一个是概念—规则体系的构造，另一个是价值—原则体系的构造。前者塑造了法的外在体系，后者塑造了法的内在体系。

（一）概念—规则体系

概念分类就好比是为法律人制作的精神地图，为的是他们能够获得关于法律现象世界的导引。教义学将基础概念分为属概念、种概念、亚种概念等，要求尽可能去把握全部形式。这无疑来自古希腊的知识论。这里举两个例子：一个例子涉及法律关系。古罗马“法学阶梯体例”将法律关系的要素分为“人”（personae）、“物”（res）和“诉”（actiones），这个分类直至18世纪末仍习以为常。今日则采取了更为抽象的术语来进行分类，那就是“法律主体”“法律客体”“法律事实”。法律主体被分为自然人与法人，法人又被分为公法人和私法人，私法人根据成立的基础又可进一步分为社团法人和财团法人，或根据法人的目的分为营利法人和非营利法人。

法律客体可能是有形的（物），也可能是无形的（精神产品）。物又可以根据与法律相关的不同标准来进行分类，如动产和不动产、主物与从物、融通物与不融通物、代替物与不代替物、特定物与种类物、消费物与不消费物、可分物与不可分物、单一物/结合物/集合物、原物与孳息等。

法律事实可以分为自然事实和人的行为，人的行为又可分为合法行为与违法行为，合法行为又可再区分为法律行为、准法律行为和事实行为，法律行为自身则又可分为单向的和双向的、有对价的和无对价的、因果的和抽象的以及处分行为与负担行为，等等。

另一个例子涉及“主观权利”的概念。这个概念在19世纪的个人主义私法思维中处于私法体系的顶端。今日之主观权利首先可被分为绝对权与相对权，前者可分为支配权、人格权、亲属权和继承权。支配权可分为物权和知识产权，物权又区分为所有权和限定物权，后者再次分为取得权、使用权和担保权。所有这些范畴又可以不断进行再分类，例如担保权可分为动产担保权和不动产担保权，抵押、土地债务、定期土地债务又是不动产抵押权的主要亚类。即便像抵押（Hypothek）这样的概念还可以根据不同标准进行分类，比如根据循环周期分为发行抵押债券的抵押和登记抵押，根据债权人不同分为自主抵押和他主抵押，等等。

普赫塔（Puchta）为概念—规则体系教义学建构提供过一种典型的方法，即“概念的谱系”（Genealogie der Begriffe）方法。普赫塔非常强调体系思考，他认为，要形成法的体系性知识，最为重要的工作在于建构法条体系以及作为法条（规则）“思考”因素之关联理解的法概念体系。在结构上，所谓法的体系是法条体系；从知识论上看，它又是由作为法条思考因素之关联理解的法学概念构成的“科学”体系。在法条体系和法概念体系的建构上要采取一种独特的“概念的谱系”方法，这种方法实际上是通过形式逻辑的方式对必要的抽象法条（规则）的理解采取一种概念层系的建构思考。

借此，法学的任务是在体系的关联上去认识彼此互为条件、又相互衍生的法条，以便能够追溯单个法条的“谱系”，向上回溯至其原则，并且同样地从原则向下延伸至其最外部的分支。这就要求法的体系性知识抓住法条的整体关联和它们相互之间的亲缘关系，以便“能够通过在其形成中起作用的所有中间环节，向上和向下追溯每一个概念的来源”。

普赫塔通过一个道路役权（Wegservitut）的例子来说明了这一点：当观察需要通过某块土地的具体权利时，法学家必须一方面意识到该权利在法律关系体系中的地位，另一方面又必须把该权利的来源向上追溯至权利的概念，并从权利的概念向下追溯，才能得到此项权利，该权利的性质才会被完满地确定。按照普赫塔的分析，“道路役权”首先是一项主观权利，其次是一项“对某个物”的权利（物权），再次是一项“对某一他物”的权利，即物的部分附属性质的权利；而物的附属之特殊性质是物之使用，故此，“道路役权”属于“物之使用权的谱系”，这个谱系还可以不断地向下追溯。

如果将这样一种谱系成文化，就将成为一部结构严谨、逻辑严密的法典。在此意义上，法教义学知识的体系化可被视作一种“非立法的法典化”，也即不为立法者的权威所涵盖的合乎法典化表述的规范文本。

当然，这种体系化的概念构造方法从20世纪初开始受到了猛烈抨击。利益法学派的代表黑克（Heck）嘲讽其为“颠倒方法”（Inversionsmethode），也即首先从法材料出发以建构方式获得普遍概念，再从中推导出特殊的概念与法条。这一过程尤其带有这样的嫌疑，那就是在先前对属概念进行界定时已然有意考虑到特定的演绎可能性了。

到了评价法学时期，学者们意识到概念完全不合适于来实现法律体系的内在关联性，因为他们认为法秩序的统一性并不是概念逻辑式的，而是“合乎评价”式的，而评价“无疑位于形式逻辑的领域之外”。作为替代方案的是原则体系，它不能被理解为一种演绎体系，而要被理解为一种目的论秩序。

但是，原则体系的构造与概念体系的构造并不矛盾。构造基础概念对于获取法律原则来说也很重要，因为法律原则只有通过其概念的抽象化才能拥有其广泛的适用领域。具体而言，这些原则的获取是一个归纳式创造的过程，它通过去除具体法律规范中概念的具体特征来达到一个更高的抽象化水准。

（二）价值—原则体系

法教义学并不是价值中立的概念工作。它遵循价值论路径，塑造着整个法律体系和个别法律领域所依据的价值、法律原则和推导关系。通常认为，法律原则是通过“整体类比”的方法获得的：它们可以归纳的方式从多个规范（规则）中获得，而从许多原则出发又可以上升为更加抽象的原则。

与此相关，许多学者认为原则在内容上表达出具体规整的道德理由或政策目标，或者表达出了某个更大之规整集合的主导性思想。所以具体条款背后的证成理由经常被称为“评价”、“具体评价”或“规整思想”，而涉及整体法秩序时则被称为“基础性评价”和“一般性原则”。虽然耶林的法学建构方法已然涉及了基本原则，但在耶林看来，原则不只是“逻辑集中”，也即通过对既定之细节的抽象来对法律材料的总额加以压缩的产物，原则发展自法律交往的需求：它在历史上出现一开始只是个例外，只是在法律革新的进一步发展过程中才被强化为常态。

当法律体系初创时，它都往往表现为一个松散的规范架构。乍一看为解决个案逐一搜寻出的法律规定，彼此间也不存在多大关联。法教义学的核心任务便是为单个法律规定建构关联体系，从上位更大的原则以及核心价值中衍生出属于特定领域的和以成文法、法官法为导向的，将愈加细化的具体法律原则，从而让人们得以整体把握这一法律体系。

根据今日之法学的自我理解，许多法律领域已经各有历史悠久的某个甚至一批支配性原则。它们不再必须特地被证明，尤其不再需要从各个分散的法律规则中进行归纳。例如，个人领域中的自决原则（意思自治原则）与自我拘束原则、信赖原则/诚实信用，共同体领域的参与原则、平等对待与比例原则、社会平衡原则等。

有时，制定法已经直接规定了某个原则，学界则努力去确定这个原则的“射程”，并在它的诸多适用情境之间建立起关联。例如，作为父母抚养权的确定依据，儿童利益原则（我国民法典称之为“有利于未成年子女的原则”）已被《德国民法典》第1627条所明确规定，所以相关的学说阐述只要列举出这一原则的具体表现就足矣：对儿童不断增长的自主行动之需求的尊重（第1626条第2款）、对侮辱性教育措施的禁止（第1631条第2款）、对儿童进行教育时要因材施教（第1631a条）等。

在许多更新的法律领域，这类指导性原则则是由决疑式的司法慢慢发展起来的，其间学者们不辞劳苦的精耕细作也发挥着不小的作用。例如，劳动关系中的员工解雇保障权（Kündigungsschutzrecht）就是被数十年来一个又一个的具体司法裁判从一般性条款中发掘出来的。而学界围绕这些判决归纳提炼出了一些中等抽象层次的原则，如预期原则、最后手段原则、对雇员的续约利益与雇主的解约利益进行利益权衡的原则，显著提高了对这种权利之理解的清晰程度。

建立原则体系主要是要去发现某个法律体系的原则与规则之间的关联，并进一步确定这些原则彼此如何相互补充与限制。因为原则是通过规则来具体化的，而在每一个具体化的阶段都会加入新的评价性观点，而原则也会由此获得越来越清晰的轮廓。规则体系（外部体系）与原则体系（内部体系）之间的勾连方式大体上包括五种：

（1）不同的规则作为同一个原则的各种具体化。如果找到了某个原则（在其他语境是它已众所周知）的新“放射物”，那么就可以用同一个原则来证立来自不同法律领域的多个具体规范，从而提升法律整体上的融贯性。例如，教义学上将《德国民法典》第812条第1款第1句规定的“其他方式”之不当得利理解为法的继续作用思想（Rechtsfortwirkungsgedanken）的体现，要考察的是，这些其他条款是否是第812条第1款第1句规定的侵害他人权益之不当得利（Eingriffskondiktion）的下位情形，后者又在多大程度上与第823条规定的对绝对权的侵权保护相近。对这种近缘关系的确认将使我们有可能根据侵权法规定来确定不当得利所保护的法益。

（2）多个原则通过某个规则或规则集合联结起来。例如，为了证立意思瑕疵情形下的撤销权，通常会将私人自治和交易保护原则合在一起援引。如果说在合同对方进行恶意欺诈或胁迫的情形中确保撤销权是为了自决原则，那么第三人欺诈情形中也就要考虑对合同对方的信赖保护。

（3）某个规则作为多个原则相互碰撞的结果。据此，多个彼此矛盾的原则相互限制。例如，关于特留份请求权的条款可以被理解为罗马法上的遗嘱自由原则与日耳曼法上的亲属继承权原则的平衡。

（4）某种支柱性思想被提升为原则，同时与这一原则不符的零星规则被当作例外。众所周知，债法适用（民事）法律行为的形式自由原则；但也有例外，比如不动产买卖合同和担保合同就要遵守形式要求。

（5）某个规则作为不同抽象层级之原则合力的结果。例如，法治国原则可以用于证立大量的原则，而这些原则进而又可以被引证为支持其他原则的理由。如信赖保护原则通过法的安定性原则被证立，而后一原则则通过法治国原则被证立。因此，我国《民法典》第311条关于善意取得不动产或动产的规定，就可以说同时是（从具体到抽象依次是）信赖保护原则、法的安定性原则和法治国原则的体现。这是原则间的“串连”现象。

原则间的“串连”现象也同时说明：如果不断对诸多原则进行“合并”，依次获得之原则的抽象化层级就将不断跃升，最终可以达致超越各个法律领域的、对于整个法律体系具有基础意义的根本原则。拉伦茨称这类根本原则为“法理念”（Rechtsidee）。在他看来，法理念是原则统一的基点，是一切法的基本原则，（各个法律领域）的法律原则是对法理念的具体化，而法律规则又是对法律原则的具体化。而他认为德国法律体系的法理念就是法律和平（法的安定性）与正义。一言以蔽之，教义学体系化作业的最高理想就在于，根据某个单一的理念（或数量极少的理念）来阐释整个法秩序的所有具体法条或者它的一部分。

总之，法教义学要进行双重体系化作业，其中概念—规则的体系化的目标是实现上下有序（效力等级明确）、逻辑连贯（无矛盾）的整体，而价值—原则的体系化则是为了尽可能地追求价值融贯、理念统一的秩序。因此，作为法教义学的制度化运作的体系建构允许聚集、检验与进一步发展多代际洞见，它同时服务于稳定性与进步。一方面，在这样一个体系中，学者要提出某个新命题，所受到的审查密度要比在各个新发生的证立中大得多。另一方面，这种体系建构还会导向新的洞见。体系，既是教义学的稳定机制，也是教义学的创新力量。

结语

法教义学的方法是指法律人与实在法打交道时的作业方式，而非进行这种作业时所要运用的具体方法。就此而言，法教义学的方法既不完全等同于法学方法论，也不等同于我们在谈论法经济学、法人类学、法社会学之方法时的那种意义上的“方法”。法教义学的规范性立场决定了，作为方法的法教义学是一种以法律规范为出发点，通过意义阐释、法学建构和体系化这三个相对独立但又前后相连的环节展开规范性作业的过程。

从前文的论述可以看出，法教义学的这三个环节或三种方法之间存在紧密的内在关联：一方面，围绕法律规范展开的意义阐释（以解释活动为主）是进行概念构造和事实归入的前提，法学建构的不断抽象化又必然导致体系化；另一方面，体系性建构本身又构成了新的意义阐释（解释）活动的预设框架，并在此意义上影响着后者。

因此，这三种方法本身处于“诠释学循环”（hermeneutischer Zirkel）之中，紧密结合构成了教义学作业的整体。它们是学理上人为的和相对的划分，实践中并不可能被一清二楚地分开来。但它们从自我观察和自我反省的视角，分步骤展示出了法教义学的思维操作方式，清晰地呈现了作为方法之法教义学的“密码”。如果要画一幅教义学金字塔的话，那么意义阐释的结论就位于金字塔的底层，而从底层往上攀登，法学建构出的概念和原则越来越抽象，最终位于金字塔顶部的是作为体系化成果的基本概念和基本原则（甚至是法理念）。

最后要指出的是，不同类型之法教义学所处的层级和倚重的方法并不相同：如果说实用教义学位于金字塔的底层和中下层，主要进行的是实在法的意义阐释和更具体的建构活动的话，那么科学教义学则位于金字塔的中上层和顶层，更多进行的是更抽象之概念构造和原则塑造活动，从整体上为教义的体系化负责。中

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