杨芳：个人公开信息爬取中侵权法与竞争法的互动 | 中法评 · 思想
杨芳
海南大学副教授
当前个人公开信息爬取纠纷中，裁判立场采取和侵权法几乎毫无关系的推理模式，使用颇具竞争法意涵的日益模糊与抽象的语词，达成了统一的结论：爬取有碍竞争秩序，爬取行为构成不正当竞争行为。无论竞争法所保护的对象和目的如何定位，被爬取者根据《反不正当竞争法》第2条链接第17条所提起的诉讼，在性质上属于侵权之诉。不正当竞争行为正是侵权行为，构成不正当竞争行为的个人公开信息爬取行为正是背俗型侵权行为。不存在绕开侵权法推理模式，取道竞争法，获得和侵权法评价体系冲突的化妆术。在法价值层面，裁判者应当将以竞争自由和信息流通自由为底色的个人公开信息获取自由作为基本立场，对于新型商业模式保持竞争法上的谦抑态度，不得动辄向《反不正当竞争法》第2条之一般条款逃逸，以免颠覆侵权法之价值目标。在法技术层面，当《反不正当竞争法》第17条第1款链接第2条获得使用时，在性质上属于背俗型侵权，除“故意加损害于第三人”这一要件由于过于苛刻应当受到限制外，推理模式和侵权法并无区别。应当结合《个人信息保护法》和竞争法的特殊视角，精准判断爬取行为的违法性。
本文首发于《中国法律评论》2022年第6期思想栏目（第143-157页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
本文系国家社科基金一般项目“企业间数据竞争法律问题研究”（20BFX121）阶段研究成果，亦受到“互联网法治研究院（杭州）2021年度互联网法治重点研究课题”资助。
目次
一、非侵权之诉的反不正当竞争之诉
二、从三重授权到模糊表达下的实际控制
（一）新浪微博诉脉脉案中的三重授权（二）富有竞争法意涵的模糊表达（三）小结：实质上的控制权三、法价值层面的一致：以竞争自由和信息流通自由为底色的个人公开信息获取自由
（一）侵权法上的竞争自由：没有惩罚搭便车的一般原则（二）个人公开信息上的获取自由：信息自决权之当然之意（三）禁止向一般条款逃逸四、法技术层面上的一致与互动：竞争法视野下的侵权行为
（一）作为特别侵权法的竞争法（二）竞争法意义上的背俗型侵权五、结论：评价一致与互动
非侵权之诉的反不正当竞争之诉
近年来，互联网领域个人公开信息爬取法律纠纷频发。吊诡的是，在这些案件中，原告均未根据侵权责任法或者《民法典》侵权编规范提起诉讼，而是诉诸《反不正当竞争法》第2条，斥责被告的爬取行为构成不正当竞争行为，从而应当被禁止，承担损害赔偿之责。法院论证和判断也均围绕被告是否有不正当竞争行为而展开。
由此，原告对于被爬取的公开信息具有何种值得法律保护的权益，案涉纯粹经济损失是否应当受到救济，被告此举是否具备侵权法意义上的违法性要件，从而构成侵权行为，这一问题随即转化成了被告之爬取行为是否构成不正当竞争行为，尤其是一般条款之下的不正当竞争行为。仿佛反不正当竞争法遗世独立，和侵权规范毫不相干。
在此领域，裁判说理和依据日益模糊与抽象，裁判立场却万变不离其宗：爬取有碍竞争秩序，爬取行为构成不正当竞争行为。从“新浪微博诉脉脉案”中平台上公开个人信息构成原告的“核心商业资源”，到“腾讯诉杭州聚客通案”中被爬取者对于数据享有竞争性利益，再到“超级星饭团案”中的爬取后信息行为之使用构成了对被爬取者服务或者产品的实质性替代，裁判依据新近演变为“新浪微博诉今日头条”中更加模糊的“阻止爬取乃平台之经营自主权”。
总之，就爬取公开个人信息是否应当被阻止这一问题，法院使用更加模糊的用语解释要件本就抽象的反不正当竞争法一般条款。实际上，将对公开个人信息的控制权赋予了事实上控制这些数据的平台，在法律上另辟蹊径地继续秉持了将公开个人信息一定程度上“归属”于平台的立场，数据爬取之边界判定仍笼罩在“新浪微博诉脉脉案”创设的三重授权标准之阴影下。
无独有偶，2017年大洋彼岸的“hiQ诉领英案”也涉及网络领域公开信息爬取行为的边界问题，然而，提起诉讼的却是爬取者，诉讼理由却是禁止爬取的被爬取方构成了妨碍竞争，法院却以鼓励竞争之名支持了爬取者。本该严格的法律适用和请求权基础检查问题，转化成究竟是爬取者伤害竞争，还是阻止爬取者禁止竞争的道德评价和事实判断问题。如果绕开构成要件严格清晰的侵权法，取道以“保护竞争”为主要宗旨的反不正当竞争法，尤其是一般条款，便可产生差异如此之大的法律后果，那么法律体系可能因规范冲突而瓦解，法律的安定性也会受到影响。
在上述背景下，更为基础的问题是竞争法和侵权法之关系当如何理解。答案无非两端取一。其一，二者截然不同，并行不悖。当系争行为难以具备侵权行为构成要件时，原告得以取道反不正当竞争法，享受其证明负担与构成要件上之便利从而获得赔偿。其二，反不正当竞争法构成侵权法的特殊规范，不正当竞争行为正是侵权行为，相较于《民法典》第1165条而优先适用的《反不正当竞争法》第2条和第二章仍需在侵权法的脉络下展开。
侵权法和竞争法之关系与互动问题目前为理论界之研究盲区，竞争法总被冠以市场规制法之名，被归入管制色彩浓厚的经济法范畴，仅经营者具有诉权的竞争法的私法属性反而被大量的行政处罚条款遮蔽。有学者认为反不正当竞争法并非采法益保护的推理模式，因此有别于一般侵权法。另有观点批评，当前互联网屏蔽广告案中法院基本的裁判思路是原告商业模式具有合法性，被告实施了侵害行为，被告具有过错，这是一般侵权行为的判断思路，缺乏对于竞争双方之间利益损害的实质性比较。另有学者敏锐地发现了司法实务中反不正当竞争法一般条款对侵权法规范的架空，大量本归侵权法评价体系下的案件向反不正当竞争法一般条款逃逸，进而主张要么适用构成要件更为清晰的反不正当竞争法条款，要么回归侵权法。
孔祥俊教授长期持续深入研究反不正当竞争法和民法尤其是侵权法之关系，所得结论颇具说服力：反不正当竞争法中保护的通常是利益，而非权利，所以无法适用绝对权型侵权的推理模式，裁判中应更加注重行为违法性的判断。然而，上述学说皆未回答反不正当竞争法尤其是其一般条款中的不正当竞争行为在侵权法上如何定性，反不正当竞争法和侵权法二者在法律适用上是何关系，是否有评价冲突之可能，这也正是本文试图推进之处。
为此，本文论证脉络如下：首先，梳理当前个人公开信息爬取纠纷之裁判立场；其次，从法价值层面，分析个人公开信息爬取领域，侵权法规范和竞争法规范应然之立场；再次，从法技术层面，以不正当竞争行为乃侵权行为，不正当竞争之诉实乃侵权之诉为出发点，构筑反不正当竞争法和侵权法之互动模式，就个人公开信息爬取之边界提供判断依据；最后，得出结论。
本文写作的目的并非在于宽泛地评价在竞争法上爬取者和被爬取者何者利益优先始能最大化地促进公益，从而支持爬取或禁止爬取，以及何者更能促进竞争，因为这些问题恐怕并非纯粹的法学命题。本文更加关注的是，在实证法的世界中，尤其在《个人信息保护法》第27条对于个人公开信息的处理作出特别规定后，个人信息爬取行为在侵权法和反不正当竞争法双重规范下应当何去何从，以及规范之协作关系如何。
从三重授权到模糊表达下的实际控制
（一）新浪微博诉脉脉案中的三重授权
脉脉是基于移动端的人脉社交应用，提供的服务主要是通过分析用户的微博信息和通信录数据，帮助用户发现朋友并建立联系。案件焦点在于，脉脉绕开新浪微博的授权，爬取公开的教育信息和职业信息，是否构成不正当竞争行为。一审法院认为，脉脉违反《开发者协议》获取个人公开的教育信息和职业信息，且未经该信息主体同意，信息获取行为不合法，构成不正当竞争行为。
二审法院虽维持原判，但是其中的论证模式和一审法院并不完全相同。二审法院回溯了“海带配额案”中审理法院适用《反不正当竞争法》第2条时的立场，并特别针对互联网领域额外添加了三个要件，主张在新兴领域应当更加注重保护创新，保持竞争法之谦抑立场；随后，法院旋即转向分析信息爬取行为是否违反《开发者协议》，是否获得了该信息主体的同意；最后法院得出结论，脉脉的信息爬取行为因既未获得新浪微博的授权，也未获得用户的授权，攫取了新浪微博的核心商业利益，侵害了消费者的权益，违反了诚实信用原则和商业道德，构成《反不正当竞争法》第2条中的不正当竞争行为。
由此，二审法院在个人公开信息爬取领域创制了第三方通过开放平台获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的“三重授权原则”。
法院的逻辑可以简短表达为：公开信息属于新浪微博的核心商业资源，脉脉未经授权获取该资源，违反了行业公认的《开发者协议》，节省了大量的经济投入，变相削弱了同为竞争者的新浪微博的竞争优势，故构成不正当竞争行为。三重授权原则获得后续“淘宝诉美景案”初审法院的认可。
（二）富有竞争法意涵的模糊表达
在“腾讯诉杭州聚客通案”中，法院承认单一用户数据权益的归属并非谁控制谁享有，但腾讯公司对于微信的整体数据资源具有应当受到保护的竞争性利益，因为，这一整体数据资源是腾讯公司长期投入劳动合法经营所得，且可为腾讯公司带来重要的商业利益和竞争利益，故爬取行为构成不正当竞争。
在“超级星饭团案”中，法院认为，基于互联网互通共享之理念，原告应该容忍他人抓取其公开数据，但抓取手段必须合法正当，且抓取后使用场景不得对原告之服务构成实质性替代，否则，公开数据的获取行为构成不正当竞争行为。从而，在公开个人信息爬取边界的判断上，创造性地引入了“实质性替代”这一标准。
“新浪微博诉今日头条”中，终审法院认为今日头条抓取后的使用场景对新浪微博构成实质性替代，且该使用仅仅是简单的毫无创新的复制，同时也并未增进消费者的福祉，从而得出结论，新浪微博通过robots协议限制今日头条对公开信息的抓取，乃行使其经营自主权，并未构成不正当竞争。
（三）小结：实质上的控制权
上述裁判立场之演变可归纳为如下四点：
第一，所适用之规范始终是《反不正当竞争法》第2条，用更模糊更具有竞争法品格的表达，采取了和侵权法更为疏离的方式，完成了或许结论早已既定的推理：平台对于个人公开信息具有一定程度上的控制权。几乎没有不构成不正当竞争行为的信息爬取行为。从而，在先平台可对其所“拥有的”个人公开信息以“跑马圈地”的方式，设置障碍，防止抓取；未设置屏障者，也可事后阻止抓取。
第二，整个推理过程或许不过是一种极为朴素的劳动观下的对“搭便车”“不劳而获”“纯属复制”等行为的法律谴责。
第三，引入了“竞争秩序”“消费者福祉”等竞争法上的分散利益，将私人诉讼一定程度上视为促进抽象的公共利益之手段。裁判者在个案中判断系争行为是否有助于促进或者扭曲了公平竞争秩序，是否损害或者增加了消费者福祉。
第四，论证中均没有涉及《民法典》第1036条第2项和《个人信息保护法》第27条中关于公开个人信息的特殊处理规则，且本“属于”信息主体的公开信息何时以及如何转变为“属于”平台的资源，仅仅有所加工整合即可？对此，论证说服力尚不足。
法价值层面的一致：以竞争自由和信息流通自由为底色的个人公开信息获取自由
（一）侵权法上的竞争自由：没有惩罚搭便车的一般原则
侵权行为法之要义在于，人类社会必须容忍损害，损害乃交往之必然，原则上应当让损害停留在它所发生的地方，对损害加以谴责和寻求损害赔偿是需要说明理由的例外情形。只有那些具备构成要件的加害行为才会被判定为侵权行为，否则，即便有损害，法律也断不置喙。私法奉“法无禁止即自由”为圭臬，禁令之外的便是自由空间，因此，表达为否定性规范的禁令，亦即侵权行为构成要件自然必须内容和边界皆清晰。在侵权法的世界中，不存在宽泛的无边界的道德评判，侵权法上没有一般性的惩罚“搭便车”行为的规则，竞争法上也不会有此原则。
同上推理，在一个正常的市场经济秩序下，竞争是原则，竞争必有损害，法律只干预那些无法忍受的不正当竞争行为。在中国反不正当竞争法诉讼中，法院往往会谴责那些所谓的“不劳而获”和“搭便车”的行为，但裁判者总是强调，反不正当竞争法的核心在于惩罚不正当竞争行为，仅有损害不足以触发反不正当竞争法的管制。“竞争必有损害，原告的合法权益因被诉行为遭受损害不代表被诉行为必然构成不正当竞争。只有当被诉行为违反诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人合理预期的商业利益时，才为反不正当竞争法所禁止。”
上海知识产权法院在“大众点评诉百度案”中的如下表述在法政策之正当性与表达精准度上，堪与布兰代斯法官在“INS诉美联社不正当竞争纠纷案”中的经典异议相媲美，“在自由、开放的市场经济秩序中，经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度。本案中，汉涛公司所主张的应受保护的利益并非绝对权利，用户评论信息是汉涛公司的劳动成果，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的‘搭便车’和‘不劳而获’，使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个‘劳动成果’权。”
由此，竞争者是否叠加了其他因素从而构成不正当竞争行为，则成为裁判者论证的核心，例如，利用他人品牌为己宣传、攫取他人客户资源，发生混淆的流量劫持，拍卖交易网络平台复制他人拍品信息，突破技术屏障获取他人加密的数据库，专门提供刷机服务的公司，借助原告的竞争优势欺骗误导消费者从而排挤原告获得相应市场份额的机会，攫取他人核心竞争优势，构成实质性替代等。而在自己应用平台中推荐使用自己的手机助手软件下载第三方软件的行为则属于正常的市场行为。
值得注意的是，北京高院在“百度诉360插标案”中为了判断被告行为是否构成不正当竞争，创造性地解释《反不正当竞争法》第2条，提出了网络服务提供者在经营互联网产品或服务的过程中应当遵守的五项基本原则，并从中演化出所谓的“非公益必要不干扰原则”，亦即，除非出于公共利益且采取合理必要的手段，否则不得干扰他人的网络服务。这一创见堪称竞争法乃至私法层面法政策的重大转变。
私法主体——而非自始作为工具存在的公法主体，是否需要为自己的行为提供正当化理由？尤其是，这一正当化理由是否需是公共利益？不仅如此，这一新原则预设了所谓的干扰行为，若无法院认可的合法理由背书，在原则上构成不正当竞争行为。如若此案构成具有拘束力的先例，或此案的基本立场被推而广之，则竞争法之规范基础和制度功能无疑将被釜底抽薪。
至于，新近甚嚣尘上的“实质性替代”标准，究其本质，理论基石和“非公益必要不干扰”主张如出一辙：私主体在行使权利时，行为边界不仅仅受限于权利内容，尚须“友好地”“善意地”关怀其他诉求。据此，竞争者应当顾及他人之市场份额，采取和平共处之方式，不得排挤竞争对手，尤其不得完全取代竞争对手。
令人疑虑的是，竞争的目的和要义不正是排挤竞争对手、替代竞争对手吗？反垄断法的前提设定不正是除非构成垄断，替代竞争对手本无原罪吗？此外，纵使“不得实质性替代”是一项良好的竞争准则，那么，若一项服务，其所涉个人公开信息一经爬取，就动辄被实质性替代，此项服务对于市场之贡献、消费者福祉之促进作用恐怕也必然有限，若“不得被实质性替代”的经营者诉求和市场繁荣多元、消费者福祉增进等利益相悖，裁判者又当如何抉择？权利之行使当不问动机，权利之行使若非超越权利之边界，纵使有所损害亦无妨。“实质性替代”标准和“非公益必要不干扰”标准均违背了上述基本原理。
总之，无论是侵权法层面，还是竞争法层面，都不存在“有损害必有赔偿”的推定；阻止爬取的平台无论是根据侵权法规范——《侵权责任法》第6条第1款和《民法典》第1165条——论证爬取行为构成侵权行为，还是根据《反不正当竞争法》第2条证明爬取行为构成不正当竞争行为，从而依据《反不正当竞争法》第17条获得损害赔偿，判定标准和判定结果上应当不存在任何差别，即便是《反不正当竞争法》之一般条款也不可能在侵权行为构成要件之外，对于竞争者提出更为严格的要求。
（二）个人公开信息上的获取自由：信息自决权之当然之意
在网络世界中获取并利用他人自行公开的个人信息，是否仍须获得该人的同意？如果这个人信息发布在某平台，是否仍须得到该平台的同意？其背后的逻辑在于，个人对于自行公开的信息原则上拥有控制权，非经同意，他人不得擅自收集；平台对于其所收集的个人自行公开的信息原则上拥有控制权，得阻止他人未经授权之获取行为，如果这一个人公开信息属于平台的“核心商业资源”，则擅自收集行为构成不正当竞争。需要追问的是，上述推论是否独属于竞争法层面的判断？在侵权法规范之下，上述推论是否恰当？竞争法是否能拥有独立于侵权法，甚至和侵权法冲突的评价体系？
1.个人对于自行公开的个人信息原则上并无控制权
个人信息之自由获取和自由流通是人类社会沟通交往之基石。除非我们三缄其口，否则我们无法想象但凡谈及某人事务——包括电话号码、电子邮箱、个人喜好、近来行踪、家装布置、着装特色、购物倾向等所谓个人信息——都必须询获此人同意，即便这一“谈及”乃出于商业目的。个人信息之自由流通是现实世界和规范世界中的原则，禁止个人信息自由流通恰是需要提供特别理由的例外情形。除非个人信息上承载着“人格利益”，否则，我们无理由阻止他人获取自己的个人信息。当然，《个人信息保护法》整体规范架构之理论前提正是，在个人信息上普遍存在一种表现为“个人信息权益”的人格利益，从而第13条构建出以“同意”为核心的封闭的个人信息处理合法理由清单。
但是，无论如何，个人自行公开的个人信息与未被公开的个人信息，其保护价值和力度，应当具有显著的差别。因为，个人自行公开其个人信息这一行为，可以解读为：一定程度上作出了“同意处理”的表示；一定程度上放弃了特别的保护需要；该个人信息并非隐私，流通的价值更大；平衡个人信息权益保护和合理的信息使用行为。
因此，除非信息主体通过公开的方式表示拒绝被收集，否则该信息自然可以被自由获取；在公开信息的利用和传播上，行为边界的判断标准依旧是，是否会对信息主体的个人发展自由和人格尊严构成挑战或者潜在的威胁。在实证法层面上，无论是《民法典》第1036条、还是《个人信息保护法》第13条第1款第7项、抑或《个人信息保护法》第27条均因循了上述推理。至于获取个人公开信息的手段是人工手动获取、誊抄获取还是使用网络爬虫技术获取，不过是无关紧要的技术问题罢了。
总之，原则上，在个人公开信息之上并无特别值得保护的精神利益，据此，“新浪微博诉脉脉案”中“三重授权规则”之“用户对于第三方获取者的授权”，是既无规范依据，也属于和人格权抑或个人信息权益之保护路径与价值取向相悖的法律创制。
2.平台对于个人信息原则上并无控制权
平台对于用户的个人信息是否拥有所谓的权属，则是近年数据法学领域争论不休的话题。当前学界对此争议基本达成如下共识：搁置争议，依竞争法既有规范，尤其是激活《反不正当竞争法》第2条之一般条款，在个案中寻求更为合理的解决方案。然而，这一主张，不应被解读为绕开既有的规范体系，尤其是侵权法推理模式，为平台控制其所“拥有”的个人信息寻求更加便利的规范基础，否则，则等同于公然制造虚假的法律漏洞，使本不该获利的一方从滥用法律中获利。
平台对于个人信息拥有何种权利或者利益，这一问题至少和数据类型密切相关，该个人信息是如同个人通信记录般的原始数据，还是如同借助平台工具加工的照片般的加工数据，抑或平台计算而得的个人偏好般的衍生数据，还是所谓的整体数据资源，还是非公开数据，规范设计上当有所不同。这或许更大程度上是事实问题，而新的事实也未必产生新的法律问题，亦即，既有的知识产权法、反垄断法、反不正当竞争法、侵权法规范对此未必陷入规范困境，以至于需要修法或者引入其他的评判标准。
在既有的规范体系下，平台对于个人自行公开的信息并无法律上明确的权利或者利益，既非数据库权利，也非商业秘密，更非《侵权责任法》第2条所列举的权利或者《民法典》第1165条中的民事权益，在请求权基础的推理模式下，倘若检索穷尽所有的规范依据仍无所获，那么该请求权则因无规范基础而无法获得法院的支持。在新近的“《率土之滨》模拟软件案”中，法院立场正是如此：既然著作权法对于系争“模拟战斗”功能模块不提供保护，这就意味着原告公司对此没有独占权，那么，竞争法不能提供与此相反的判断，对不受著作权法保护的客体赋予额外的法律保护。
公开信息爬取纠纷中，爬取对象乃用户选择公开之个人信息，这意味着用户一定程度上放弃了对其个人信息的控制权，若非“明确拒绝”或者“对其权益有重大影响”，用户自行公开之信息便已进入公共领域供他人在合理范围内取阅，平台横加干涉，要求获取和利用者皆须得其同意，此举显然有和信息主体争夺话语权之嫌疑，恐怕需要以更加坚实的理由为基础。显然不应该“由网站建造者……决定谁可以从其他公共网站上爬取这些数据，从而使这些实体对如何使用这些数据有了更大的控制权”。
综上，或许我们应当回归常识，公开的就是公共的。对于信息主体选择公开的个人信息，原则上可由他人获取和利用，除非信息主体对其拥有精神利益或者该信息具有巨大的滥用风险；除非平台对其拥有法律认可的权利或利益，尤其对于后者，平台需要根据既有规范基础提出足够的理由。在侵权法的规范世界中无法得到保护的诉求，也不应该披上竞争法的外衣获得支持，竞争法及其一般条款之制度功能显然并不在于减轻权利主张者的论证负担。
（三）禁止向一般条款逃逸
私法规范设计中法律原则式的一般条款和类一般条款的表述自有其存在的必要。其功能主要在于防止挂一漏万，使既有规范拥有足够弹性的解释空间以适时回应公法上的新进展和伦理道德之新变迁，而不必动辄修法。一般条款的制度功能仅在于在适用上弥补法律漏洞，并不在于宣扬理念，展现所谓的立法目的，更不能将其定位为可颠覆具体规则、扩充保护范围的“兜底条款”。因此，一般条款之适用前提必然是既有具体规则无法解决当下争议，在个案中存在非回溯一般条款不可之法律漏洞，裁判者不得随意放弃构成要件清晰之具体规则，不得随意违反具体规则之评价结果而向一般条款逃逸。否则，法无禁止即自由之基本价值取向必然因禁区边界可随意解释而落空。
2009年最高院在“海带配额案”中以《反不正当竞争法》第2条为依据判定涉诉行为构成不正当竞争行为，必须具备如下三个构成要件：
一是法律无其他特别规定，二是其他经营者合法权益因竞争行为受到实际损害，三是竞争行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。这一限制实际上表明了谨慎适用一般条款之立场。令人遗憾的是，这一审慎立场并未被后续裁判真正遵循。当前竞争法诉讼中，存在弃《反不正当竞争法》第二章具体规则不用，滥用第2条之一般条款的现象。此外，在适用一般条款的案件中，裁判者总是以涉诉行为是否“违背公认的商业道德”为判断核心，使竞争法弥漫着浓厚的道德说教的意味。如此泛道德化的判断标准不仅模糊了法律和道德的区隔，还使一般条款之模糊表达借由个案积累和裁判者说理而清晰化之可能性化为乌有。
值得注意的是，1909年《德国反不正当竞争法》第1条也规定了非常著名的一般条款：“在商业交往中旨在竞争而为违反善良风俗之举的，可被起诉要求停止侵害和损害赔偿。”法院将这一一般条款从一个仅仅是对个别违法行为进行补充的条款发展成为反不正当竞争法的主导条款，并通过案例类型将其具体化。
2004年修法时，1909年《德国反不正当竞争法》第1条中“违反善良风俗”（Sittenwidrigkeit）的概念被“不正当”（Unlauterkeit）概念所取代。因为立法委员会认为：一方面，善良风俗的标准在现代看来已经过时，因为它不必要地给竞争者打上了不道德的烙印；另一方面，“不正当”这一概念能更好地和欧盟法律兼容。更为重要的是，和1909年《德国反不正当竞争法》第1条相反，2004年《德国反不正当竞争法》第3条并不禁止不公平竞争行为本身，只有当该行为可能扭曲竞争、损害竞争者、消费者或其他市场参与者的程度并非微不足道时，才予以禁止。
《德国反不正当竞争法》的修法历程向我们揭示了如下道理：不正当竞争行为并非不道德之行为，不道德之行为也并非必然是不正当竞争行为，适用一般条款时需要考虑经营者之损失是“微不足道”抑或“显著”（Spürkeit）。在“电视精灵案”中，德国联邦最高法院认为被告的行为虽屏蔽了原告的电视广告，但是此举并未使原告构成无法盈利之“生存威胁”，原告完全可以通过其他途径改变商业模式获得盈利，因此被告之行为不构成《德国反不正当竞争法》第3条之不正当竞争行为。如此推理模式值得我国法院借鉴。
爬取个人公开信息并不属于《反不正当竞争法》第二章明确列举之不正当竞争行为。既有侵权法和竞争法具体规则已经拒绝承认平台对于个人公开信息具有法律上的利益，若要适用一般条款以阻止被告之信息获取行为，原告和裁判者必须极力证明本案中出现了具体规则无法涵盖之法律漏洞。即便证成确已出现法律漏洞，仍须进一步证明被告违反了“公认的商业道德”。
如何判断是否存在适用一般条款之法律漏洞，如何判断涉诉行为是否构成一般条款之不正当竞争行为，这是必须仰赖类案积累的不断接近真理的过程。裁判者在适用竞争法时应坚持谦抑宽容之立场，与道德层面之说教保持距离，尤其不得使那些在当前侵权法规范体系下并无明显法律依据之“利益”，通过竞争法一般条款之背书而获得救济。
法技术层面上的一致与互动：竞争法视野下的侵权行为
（一）作为特别侵权法的竞争法
无论反不正当竞争法的目的是“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”还是“保护竞争者、消费者和其他市场参与者免遭不正当竞争行为之害，以及非扭曲竞争秩序下的公共利益”，只要提起诉讼主张禁令和损害赔偿的是私法主体，只要案件争议核心在于被告是否违反法定义务，那么这一诉讼只能是民法上的侵权之诉，不存在侵权行为之外的被判予损害赔偿的不正当竞争行为。
在私人诉讼中，竞争法的意义在于通过列举不正当竞争行为和设计恰当的一般条款进一步筛选出市场竞争中的侵权行为，尤其是为侵权行为法在绝对权保护之外，是否以及在何种情形下为保护纯粹经济损失提供更加契合竞争秩序的解决方案。既然如此，那么竞争法则不过是侵权法规范体系中的一种具体筛选工具罢了，无法也不可能拥有侵权法之外的价值体系和论证模式。
大量的竞争法诉讼，损及的并非绝对权，而是“其他民事权益”或者纯粹经济利益，因此，在这些案件中，观察涉诉行为的违法性，对于判定是否构成不正当竞争行为至关重要。立法者的目的在于，在承载某种价值判断的具体规范设计中，使裁判者得以便利地解释和适用规范，限制裁判者的恣意，降低裁判者的论证成本。措辞宽泛的《民法典》第1165条第1款能否完成此项使命，令人担忧。在《德国民法典》中，由第823条第1款之绝对权型侵权、第823条第2款之违反以保护他人为目的之法律型侵权和第826条之故意背俗加害他人型侵权构成的筛选体系，在为裁判者提供清晰指引上值得借鉴。近年来，我国司法实务也逐渐采取上述推理模式。
在技术层面上，《反不正当竞争法》具体规范如何融入侵权法之筛选体系，避免评判结果上之冲突，乃竞争法和侵权法协调互动之关键。其中，核心问题可细分为如下两个子问题：第一，何者构成反不正当竞争诉讼中的请求权基础；第二，如何理解《反不正当竞争法》第17条第1款“经营者违反本法规定”之具体指向。
第一，在竞争法诉讼中，原告请求损害赔偿之依据往往是《反不正当竞争法》第17条，而从第17条的表述来看，其中的第1款“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”，因构成要件和法律效果齐备，足以构成竞争法的请求权基础。从而，在私人诉讼的层面上，竞争法构成了侵权法之特别规定，不正当竞争行为正是侵权行为，《反不正当竞争法》第17条第1款相对于《民法典》第1165条第1款而言，为优先适用之特殊侵权规范。
第二，《反不正当竞争法》第二章“不正当竞争行为”之第6条至第12条以及第2条第1款、第2款构成了辅助规范，用于判断是否符合第17条第1款之“违反本法规定”要件。具体而言，第6条至第12条并非构成侵权法意义上以保护他人为目的之法律，从而链接适用《民法典》第1165条第1款之“民事权益”。因为，倘若作此理解，消费者则可毫无障碍地对竞争法上禁止之行为提起侵权损害赔偿之诉，而这正是被竞争法所禁止的。和德国竞争法类似，我国竞争法中并未对经营者之外的任何市场参与者设置诉权。亦即，在竞争法诉讼中，《反不正当竞争法》第6条至第12条链接第17条第1款可作为完备的请求权基础，获得直接适用。
《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款涉及之情形则属于背俗型侵权之特别类型，尤其，其中的构成“商业道德”的“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”正是侵权法意义上的“善良风俗”。不过，背俗型侵权中“故意加害他人”之主观要件对于竞争秩序而言过于苛刻。因此，在具体诉讼中，只要存在竞争法上的故意为之即可视为具备主观恶意要件。
（二）竞争法意义上的背俗型侵权
个人公开信息爬取纠纷中主要适用的规范正是构成竞争法意义上背俗型侵权的《反不正当竞争法》第2条。构成不正当竞争行为的个人公开信息爬取行为正是竞争法视野下的背俗型侵权行为。案件焦点正是纯粹经济损失是否应当获得救济这一古老的侵权法问题。非在法律性质上作此定位，不足以框定当前漫无边际地脱离侵权法基本原理的法律推理，不足以使裁判过程重新回归“戴着镣铐跳舞”的应然状态。裁判者必须自我说服，受到禁止的、归入不正当竞争行为的个人公开信息爬取行为，即便依据《民法典》侵权规范体系予以判定，也因属于背俗型侵权行为而受到谴责，并不存在侵权法之外的、和侵权法冲突的、将侵权法既有规范釜底抽薪的竞争法判断路径。
如此定性后，更为重要的问题是，依据《反不正当竞争法》和《个人信息保护法》之特殊视野，对于个人公开信息爬取行为之违法性提供更加具体和精准的判定标准。
1.《个人信息保护法》视野下违法性之判断因素
个人公开信息为个人自行公开的个人信息，个人对其控制权有所减弱，若非对其权益构成重大影响，处理者无须获得个人同意（《个人信息保护法》第27条）。此外，《个人信息保护法》第45条第3款也因袭国际潮流，规定了“个人数据可携带权”，一定情形下，个人有权请求信息处理者将其个人信息转移至其他信息处理者。可携带权兼具增强个人信息控制能力以及防止“锁定效应”、促进竞争两大使命。亦即，被抓取的个人公开信息具有如下三项特征：承载着个人信息权益，个人对其控制权受到限制以及个人有权整体移转。如果必须回答“谁更有法律上的资格和权利来控制个人公开信息”这一问题，那么上述三项特征都指向了同一答案：信息主体。
由此，《个人信息保护法》的视野下，平台必须就“信息主体的信息”如何以及何时转化为平台的控制对象，作出充分的论证，仅仅加工、整合、汇总、编排、美化，或者“构成整体数据资源”并不足以将公开信息从信息主体的权利范围中涤除出来。
当前裁判在论证时主要将被爬取的信息区分为公开数据和非公开数据，承认对于前者的爬取，被爬取者具有一定程度上的容忍义务，但是裁判结果表明，几乎所有的公开个人信息都不得爬取。笔者认为，若非平台对于本属于个人的且被个人自行公开的、他人可以随意浏览的、个人可以整体携带至其他平台的信息，具有一种强度相当或者略弱于著作权或者其他知识产权的权益，爬取行为难谓违法。
2.竞争法视野下之违法性之判断因素
关键之处在于在充分说理的类案裁决的积累下，结合《反不正当竞争法司法解释》第3条对于《反不正当竞争法》第2条的释明，为个人公开信息爬取行为提供更为具体和精准的，当然并非穷尽和封闭的违法性判断标准。在判断的出发点上，法官必须意识到某些信息爬取行为是好的，某些是坏的；某些虽然对于平台而言是坏的，对于公众而言却是好的，从而需要得到鼓励。在网络爬取渐次成为网络生态系统重要组成部分时，对于爬取行为，原则上应当采取容忍和谦抑的包容态度。
第一，爬取者依网络良好公民之准则行事，并且并未采取任何使被爬取的网站负担过重的行动，因而不具违法性。2019年网信办发布的《数据安全管理办法》（征求意见稿）第16条明确，自动化访问收集流量超过网站日均流量三分之一，则构成严重影响网站运行，数据抓取者应立即停止抓取。这一标准可以作为参考，或者有所调整后作为判断“网站负担过重”与否的标准。当前裁判立场基本认为，只要抓取，网站必然负担过重，必然增加被抓取者的运营成本。这一推定，并不符合基本的证据规则，是否造成服务器负担过重仍属于被抓取者承担举证责任的事项。
第二，并非对于个人公开信息抓取设置的所有屏障都是合理的，并非所有越过屏障的抓取都具有违法性。平台必须证明自己对于个人公开信息所设置的抓取屏障在技术强度上有别于非公开信息，且所设置的屏障具有广泛性，而非仅针对某一特定对象，尤其是特定的竞争对手。
第三，所爬取的信息性质上主要是事实性描述，而且并未侵害例如知识产权的他人权利。
第四，被抓取的平台若在数字经济领域已经形成垄断或者准垄断地位，则须承担“守门人”职责，必须在更大程度上容忍他人对其公开数据的抓取，否则无异于通过控制数据加强垄断地位，排挤小微平台之生存空间，有碍市场竞争秩序。在当前《个人信息保护法》之体系下，几乎所有的个人信息处理者都遵循几乎完全一致的个人信息保护义务，这种规范设计忽略了不同类型和在市场中不同地位的信息处理者对于个人信息权益的加害风险，以及对于市场竞争的影响能力，未来如何以《个人信息保护法》第58条为基点，精确区分平台，分别设置义务，是《个人信息保护法》具体实施细则、《反垄断法》和《反不正当竞争法》的共同使命。即将于2024年生效的欧盟《数字服务法案》（Digital Service Act，DSA）将要求作为市场“守门人”的大型平台在市场竞争和违法内容审查上承担更大的责任，在立法思路和具体标准上具有参考价值。
结论：评价一致与互动
裁判之作出，必须建立在严密的推理，而非朴素的正义观之上。结论之说服力源于过程之正确性，法律的世界中，并无“虽过程错误，然而结论正确”此种怪象。而希冀通过支持爬取者或者被爬取者来促进竞争，恐怕只能是裁判者的一厢情愿。个案中原告之诉求请求权基础何在，是否符合了请求权基础中的构成要件，才是裁判者目光之应然焦点。竞争法仅仅是侵权法的特别法，二者存在内部的互动，而非互相排斥、互相冲突。
第一，既然根据既有规范体系无法将平台上公开的个人信息类似物权般“归属于”某个平台时，那么竞争法也无法创制或者事实上承认这种归属。
第二，无论竞争法的功能在于保护经营者或者消费者、公共利益等分散利益，还是防止竞争秩序被扭曲，被爬取者根据《反不正当竞争法》第2条链接第17条所提起的诉讼，在性质上属于就违反法定义务之行为提起的侵权之诉。若非被告行为完全符合侵权行为之构成要件，该诉讼请求必然落空。所谓的“不正当竞争行为”，只要对其提起诉讼的一方是私人，那么它正是私法意义上的侵权行为。
第三，既然不存在为了保护公共利益而提起的私人诉讼，那么个案中也就不可能存在基于增进消费者的福祉和促进公平竞争的裁判立场。上述抽象利益的保护，是个案中所涉规范被正确适用之累积效应，绝非支撑个案裁判说服力之利器。无论如何理解司法过程之性质与定位，裁判者绝非全知全能，无法得知爬取或者阻止爬取哪个更有利于竞争，个案之正义不能建立在对于抽象利益的反复言说之上。
第四，同一事物，不可能存在侵权法和竞争法两个部门法下的不同评价。竞争法只能在侵权法的价值定位、教义学框架和推理模式下展开。侵权法之保护对象绝非仅限于绝对权，仍包括利益和纯粹经济损失，将竞争法诉讼理解为侵权之诉，并不会限缩保护范围。由此，核心问题仍然在于爬取行为是否具备了侵权法意义上的违法性。阻止爬取者应当就自己对于用户选择公开的个人信息具有法律上的利益，从而足以防止他人未经其授权获取，承担举证责任。不存在侵权法之外的竞争法思路，不存在绕开侵权法借助竞争法获得保护的化妆术。
第五，就个人公开信息爬取行为之违法性判定而言，既然《个人信息保护法》第27条规定，若非对个人权益具有重大影响，处理个人自行公开或者被他人合法公开的信息的，原则上无须经过个人同意；即便依据“所有个人信息上都承载着个人信息权益”这一理论脉络，个人公开信息中个人之控制权都有所减弱，平台显然更无权越俎代庖，将个人公开信息的爬取之争以保护用户权益为名转化为用户“缺席审判”的个人信息保护之争。
第六，就个人公开信息爬取行为之违法性判定而言，构成不正当竞争行为者，正是背俗型侵权。竞争法视野下的诸多具体因素，可以丰富对背俗型侵权中违法性要件之认识。
总之，同一事物，同一评价，是为正义。在公开信息的获取或者爬取问题上，如何协调《反不正当竞争法》《民法典》《个人信息保护法》《消费者权益保护法》《反垄断法》《刑法》，乃至大量的层级虽低效用却大的规范文件，将是诸法并进时代不可回避的法学难题。除立法者当有通盘考虑之大局观外，如何在个案中使具有不同目的的法律实现良性互动，而无冲突，则需要裁判者保持谦抑之谨慎立场，恰当适用规范，充分说理，对市场抱有信心。
因为，市场自有逻辑，技术会进步，商业模式会革新，市场主体终究会找到恰当的盈利点。唯有如此，才可防止善之树结出恶之果，防止被爬取者以反不正当竞争之名阻止竞争甚至制造垄断并获得法律之背书。在这一问题上，最终出台的《反不正当竞争法司法解释》删除了2021年8月18日征求意见稿中，针对数据爬取行为的措辞既清晰又模糊的第26条。无论其背后的具体原因如何，此举实际上为市场中个人公开信息的爬取之争留有了一定的博弈空间，也为具有说服力的裁判论证的逐渐胜出留有机会和时间，可谓明智选择。中
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