赵军：探索、检验与刑法教义学的“翻新” ｜中法评 · 批评
赵军
北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院教授
逻辑方法一直都为法教义学家所擅长，强化经验方法的运用成为法教义学维护其“弱意义上的科学性”的关键。现实研究中，缺乏经验方法支撑的教义学研究很容易陷入某些难以自证的逻辑困境。不过，在引入经验方法的过程中如缺乏必要的方法训练，对经验方法的误用也可能为教义学研究设置某种难以自知的经验陷阱。
在大量涉及隐秘性、敏感性、异常性问题的刑事法研究领域，“入圈考察”等贴近研究对象的经验方法，能够帮助研究者探索生活世界的阴影，清除法教义中的某些关键盲点，抵抗中产阶级刻板成见对法教义建构的负面影响，补强教义学研究主体建构视角弱势这一结构性短板，让以往研究中作为客体存在的“哑言他者”有机会作为主体（间接）参与法教义的建构过程，从而完成传统教义学研究从主客二分向主体间性的彻底转向。
本文原题为《探索、检验与刑法教义学的“翻新”——从经验方法拓展到研究取向转变》，首发于《中国法律评论》2023年第3期批评栏目（第139-151页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
本文系2018年司法部国家法治与法学理论研究项目《新疆地区青少年极端主义倾向生成机制定量研究》（18SFB2022）最终成果。
目次
一、刑法教义学“翻新”是一个具有现实意义的真问题
（一）在我国尚处于成长阶段的刑法教义学何来“翻新”之说？（二）用经验方法“翻新”教义学是否重炒社科法学与法教义学之争的冷饭？（三）“论方法”是否在刑法教义学范围内重弹“法学方法论”的老调？二、法教义学“科学性”的瓶颈在于经验方法的拓展
（一）法教义学的“科学性”与“科学环”（二）法教义学的方法短板三、缺乏经验方法支撑的法教义学研究很容易陷入难以自证的逻辑困境
（一）逻辑困境的形成与利用经验方法脱困（二）借鉴其他学科经验成果的可能性与局限性四、经验方法运用不当很可能为法教义学研究设置难以自知的经验陷阱
（一）定量与定性方法的误用（二）数据分析方法的误用五、不探索生活世界的阴影就难以清除法教义中的某些关键盲点
（一）定性方法的误读与法教义的盲点（二）入圈考察与生活世界的阴影六、不贴近对象就难以补强教义学研究中主体建构视角的短板
（一）主体建构视角是教义学研究的一个结构性短板（二）贴近对象的入圈考察为补强教义学研究视角短板提供了方法支持七、结语：从主客二分到主体间性
刑法教义学“翻新”是一个具有现实意义的真问题
“探索”“检验”是经验研究方法的核心术语，“刑法教义学”则是晚近才在我国流行起来的学术话语体系，将这两组/个概念组合起来谈“翻新”，需澄清以下三个问题。
（一）在我国尚处于成长阶段的刑法教义学何来“翻新”之说？
由德国引入刑法教义学概念，是想通过法教义的权威性、体系性保障刑法的安定性，从而摆脱此前苏俄刑法泛政治化、泛伦理化、泛意识形态化的不良影响。这一晚近引入的知识体系，尚未达到概念清晰、逻辑严谨、体系完备的程度，仍处于继续向域外学习并逐步本土化的阶段，谈“翻新”似为时尚早。然而，从历史法学中诞生的法教义学，在概念法学、制定法实证主义时期走向成熟，其间又经过利益法学、自由法运动的冲击，方才通过以评价法学为主导的法学理论完成其现代转型。可以说，法教义学本就是一门持续翻新、仍在翻新的学科。
哈贝马斯将德国法治化概括为四个阶段——确立资本主义市场社会的政治秩序，建立资产阶级国家（the bourgeois state）；保障公民通过宪法约束行政权力的资产阶级宪制国家（the bourgeois constitutional state）；公民获得政治参与权利的民主宪制国家（the democratic constitutional state）；大量出台保护主义福利法和社会法的福利国家（welfare state）。在每一个阶段上，法律的任务不一样，法学所面对的问题也不一样，这是法教义学不断翻新的历史背景。
作为后发赶超型国家，我国的法治化进程具有极大的“压缩性”，同时面临西方国家法治发展不同阶段的问题，情况更为复杂。譬如，当代中国刑法依然肩负着落实“犯罪人大宪章”的艰巨任务，但同时也面临着福利国家反儿童性侵、反儿童拐卖所带来的保护主义难题。这就逼迫我国法学研究，必须尽力跟上现实法治实践的节奏——边学习边“翻新”，这其中就包括本文讨论的方法拓展问题。
（二）用经验方法“翻新”教义学是否重炒社科法学与法教义学之争的冷饭？
颇具中国特色的社科法学与法教义学/规范法学之争，在盛极一时后渐趋平静。社科法学模仿美国法律现实主义对峙法律形式主义的姿态，将当代法教义学想象为“概念法学”展开批判，以及法教义学避开自身问题诉诸规范立场、法治精神对社科法学进行反击，这些论争在繁荣学术、开阔视野上具有积极意义，但对法学研究技术的推动却较为有限。
法教义学发展至今，已成为一种开放、包容、动态的法学研究范式。承接、吸纳各社会科学的知识成果并将之融入法教义体系，根据社会情势的变化解构旧教义、建构新教义，不存在不可克服的体系性障碍。尤其是，法教义学在现实中同样承担着批判反思现行法、推进立法完善的任务，法教义权威的相对性已得到较为妥当的处理。至此，制约法教义学进步的主因已由先前观念层面的视野局限转化为操作层面的方法制约。
一方面，法教义学研究在方法上存在“路径依赖”，这极大限制了经验方法在该领域的运用；另一方面，社科法学自身在经验方法运用上整体水平不高，很少拿得出让教义学家心悦诚服的“硬货”，难免让人觉得“不过如此”。正是基于这种“两头不讨好”的认识，本文的立意在于：给法教义学一个方法拓展上的建议，顺带在社科法学引以为傲的经验方法领域泼“一瓢激励的冷水”。
（三）“论方法”是否在刑法教义学范围内重弹“法学方法论”的老调？
在我国刑法教义学领域，有关法学方法论的讨论主要是围绕与法学研究方法相对、与法律实务紧密相联的法律应用方法展开的，包括刑法解释方法论、犯罪构成方法论、案件事实认定方法论以及刑法论证方法论等。本文讨论的不是这些法律方法，而是经验方法在法学研究中的运用。
需强调的是，本文也不会在方法论层面重复前人有关法学经验研究的论述，而是想重点展示操作层面的经验方法在具象化情境中对教义学研究的意义与价值。在我国社会科学理论界，一直都有一种重视“更有深度”的方法论、轻视操作性方法研究的“传统”，这反而使方法论沦为无法落地的清谈。本文“反其道而行之”的“论方法”也有弥补这方面不足的考虑。
另需说明的是，法教义学的本质特征在于：作为知识，它是围绕现行实在法构造的“概念—命题”体系；作为方法，它是受一般权威拘束的思维形式。就此而论，不仅以德日阶层犯罪论体系为基础的刑法学属于刑法教义学，坚持我国传统四要件犯罪论体系或对之进行阶层化改造的刑法学，也可在广义上归属于刑法教义学的范畴。更重要的是，仅就经验研究方法运用而论，我国传统刑法学与刑法教义学所面临的问题别无二致。本文所谓“翻新”，是针对包括我国传统刑法学在内的广义刑法教义学而言的。
法教义学“科学性”的瓶颈在于经验方法的拓展
（一）法教义学的“科学性”与“科学环”
由于必须介入价值判断，也由于无法以不证自明的公理、定理为前提，法教义学不可能完全达到“客观性”“公理体系”这两大标准而成为自然科学意义上的科学。然而，即便在科学主义遭到批判的今天，法教义学作为“弱意义上的科学”，其“科学性辩护”仍有意义。这不仅关涉法教义学学科的正当性，更关涉其所生产的法教义是否正义，是否能够据以达成相应的社会治理目标，是否符合“人民意志”或“民族精神”等与法治实践相关的根本性问题。就方法来说，法教义学通过语言学论据、发生学论据、体系论据、普遍实践论据等理性论证形式，提升其价值判断的客观化和理性化，并以此维护自身的“科学性”。随着社会科学的发展，法教义学的“科学性”迎来了新的衡量标准和提升手段。
按照美国社会学家华莱士（Ruth A. Wallace）“科学环”所描述的社会科学研究逻辑模型，研究可分别从观察或理论这两个不同起点对向展开：或者从观察（个案）事实入手，通过对经验的归纳概括建构理论；或者从理论出发，通过演绎推理形成对未知事物的假设，再根据观察（数据）事实决定接受或拒绝假设，以使理论得到经验（定量）检验（见图1）。
通过观察归纳个案建构理论，属人文主义传统、自然范式的定性（质性）研究，其目的是探索、理解对象（图2纵向虚线左半部）；通过演绎形成假设、通过观测数据检验理论，属实证主义传统、科学范式的定量研究（图2纵向虚线右半部）。在这个理想的社会科学研究模型中，只有通过经验观察归纳出的并最终通过定量检验（这部分属于经验研究，位于图2横向虚线的下半部）的理论，才称得上“科学理论”，否则就还只是停留在理论假说（假设）阶段。
在应用性社会科学领域，针对实际问题进行理论分析而获得的方案、对策、法规，往往难以形成定量假设，故可例外承认“定性检验”的结果，但仍要求相应成果能够在实际运用（或模拟实验）中达到预期效果。
（二）法教义学的方法短板
作为一门实践导向的“弱意义上的科学”，当代法教义学已与通常的社会科学相当接近。它围绕实在法展开解释、建构和体系论加工并形成“一般性权威命题”——能够用于司法实践的法教义，这大致相当于社会科学观察事实、建构理论的过程。法教义学的特殊之处在于，其观察对象是一种可概括为“实在法相关质料”的“事实”。除了居于核心的实在法，这些“事实”还包括立法沿革、先前判例、现实案例、社会背景等质料。
在实际的刑法教义学研究中，学者主要依赖的论据材料是法条、先例、学说。有关历史、现实背景的参考资料通常来源于文献，对现实案例的“观察”一般依赖裁判文书和媒体的转述，直接观察在案犯罪证据展开的法教义学研究较少，更遑论后文进入研究对象生活世界的“入圈考察”了。
依靠法律共同体的长期积累和不断修正，这种教义学研究在“体系性”的加持下，能够保证多数法教义的相对合理性，但因缺乏对研究对象的深度观察，很难完全避免先入为主以及先前法教义的误导。在遇到新的犯罪问题，或社会环境发生急剧变化时，尤其如此。刑法规制的对象是犯罪，刑法教义学研究的是有关犯罪与刑罚的规范，如何在这样一个具有高度隐秘性、敏感性和异常性的领域展开探索性经验观察，特别需要方法上的支撑。
另一端，作为实在法与现实案件的联结，教义学所建构的法教义会用于指导司法实践，帮助法官形成裁判结果。同时，立法者也可能吸收教义学对实在法的批判性或建设性意见制定或修改法律。这些体现法教义的裁判结果、立法成果，如被社会认同并取得预期效果，大体相当于应用性社会科学中的“定性检验”。
问题是，这种“实践检验”是由法律实践者等研究者以外的主体完成的，其间隐含着失败所带来的风险成本。这种风险成本原本是可以通过适当的经验检验加以控制的（当然不可能完全消除），而这也正是社会科学之所以成为“科学”的价值所在。与为建构法教义而展开的探索性经验观察相似，如何在犯罪规制这一特殊领域对已建构的法教义的正当性进行检验，同样需要方法上的支撑。
整体而言，归纳概括、形成概念、建立命题、建构法教义体系，再通过对法教义的演绎推理将实在法适用于具体案件，法教义学对逻辑方法的娴熟运用一直都是其长项（这属于图2横向虚线的上半部），强化经验方法则成为其补足短板、提升“科学性”的关键。
缺乏经验方法支撑的法教义学研究很容易陷入难以自证的逻辑困境
自17世纪受几何学证明方法影响的“公理方法派”开始，法学由实践学问转向科学的努力，一直都高度依赖逻辑方法的运用。尽管今天的法教义学已认识到“不同层级之规则或法条之间绝非简单的逻辑推演关系”“法律不仅是概念、文义和语词的体系，也是价值、目的和意义的体系”，但缺乏经验方法支撑的教义学研究仍时常在某些关键节点陷入难以自证的逻辑困境——从看似确定的原则立场出发未必能逻辑地导出可信可靠、合情合理的具体结论。
（一）逻辑困境的形成与利用经验方法脱困
宣扬恐怖主义、极端主义，或持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品，本质上是一种对观念、思想或主张的传播（或传播的“预备”）。从传统罪责刑法的视角观察，对类似行为犯罪化会对“统领刑法全局”的刑法谦抑主义以及作为罪刑法定原则核心旨趣的人权保障机能造成巨大冲击，甚至可能侵害到公民表达自由等基本人权。但在风险刑法的视野中，传统罪责刑法只能在危害后果发生后介入，不能有效保护法益。面对极端主义、恐怖主义犯罪对人类安全的巨大威胁，只能“以强制手段对所有社会成员的行动选择、决定进行规制”，以便顺利启动社会风险管理机制、避免极端暴恐风险向现实转化。
仅就逻辑而论，这两种相互对立的主张很难争出高下。事实上，即便居于罪责刑法、结果本位的立场，当某种恐怖主义、极端主义关联行为实质推动暴恐犯行、对公共安全构成重大威胁时，将之规定为犯罪亦无不妥。而在风险刑法看来，相关风险同样须达到一定程度方可入罪，以免不当缩减公民自由。显然，分别从自由、安全这两个不同论证起点出发的逻辑推演，都难免在相关行为与暴恐犯罪实际关联这一重要节点陷入难以自证的困境，经验方法的介入成为脱困的关键。
在相关问题发生重点地区（南疆）采概率抽样（PPS）法获取概率样本，以生存状态、宗教及文化生活等变量为原因变量，以分裂倾向和极端倾向为中介变量，以暴恐倾向为结果变量建立通径模型。模型显示：“暴恐资讯”对极端倾向的直接作用系数为0.103，对暴恐倾向的直接作用系数为0.171，通过极端倾向对暴恐倾向的间接作用系数为0.006，对暴恐倾向的总作用系数为0.177。这就从定量层面，证明了宣扬恐怖主义、极端主义思想在暴恐犯罪促成过程中的实际作用，证明了传播这些思想对公共安全法益所具有的实质威胁，从而也证明了将以文字、图像、音视频为载体的恐怖主义、极端主义关联行为，排除在言论自由范围之外、纳入刑法规制的实质正当性。
经验方法的引入，不仅能帮助法教义学解答立法论上的论证难题，还能进一步帮助研究者选择解释论上的方向与尺度。蒙面罩袍是20世纪80年代伊斯兰复古主义派别在新疆传播出现的“舶来品”，并非新疆本土服饰。在新疆，极端主义者往往通过穿戴蒙面罩袍表达对抗世俗政权的立场及其他极端诉求，并以此为手段加重该地区的极端化倾向。为此，有观点主张：“行为人自己故意在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，就是在宣扬恐怖主义、极端主义，应认定为……‘宣扬恐怖主义、极端主义行为’”。
从与极端主义作斗争的角度看，这种主张是有道理的。不过，笔者回归模型显示，受访者对妇女在公共场所穿戴罩袍的看法，与极端主义倾向无关。这表明，仅仅只是自己穿戴相关服饰，或者仅仅只是支持、赞许他人穿戴相关服饰（无相应强制行为），未必表明相关人员一定持极端主义立场，更未必一定就是极端暴恐犯罪分子。在强制穿戴宣扬极端主义服饰、标志被规定为犯罪的立法状态下，无论是将个人在公共场所穿戴相关服饰的行为解释为宣扬恐怖主义、极端主义罪的行为方式，还是进一步推动类似行为犯罪化的立法，都必须权衡将该部分未必具有极端倾向的民众推向政府及主流社会对立面的治理风险。
在这里，决定解释方向和尺度的是经验而非逻辑。
（二）借鉴其他学科经验成果的可能性与局限性
为绕开高成本的经验研究，教义学研究也可借鉴其他学科的经验成果解决某些难以自证的难题，但这有两个前提：一是所借鉴的经验成果在内容上与研究主题具有较高的契合度；二是所借鉴的成果本身具有较高的质量。
中国人民大学性社会学研究所自2000年开始，围绕“中国人的性”进行了四次全国总人口随机抽样调查，在样本质量及问卷设计上保持了较高水准，其中某些内容与传播性病罪保护法益的定位问题高度相关。一方面，在正确使用安全套的情况下，感染艾滋病病毒的概率只有十万分之一，这是一个在社会生活上可接受的风险水平；另一方面，人们在越不安全的性关系中，使用安全套的比例就越高，性交易中的安全套使用率是最高的。据此，现行法立足性行为的交易性而非安全性，将保护法益定位于社会风化而非公众健康，在立法论上就值得反思了。而在解释论上，将该罪保护法益解释为公众健康，以欠缺对法益的实质威胁为由，将性病、艾滋病患者正确使用安全套的性交易行为非罪化，以此发挥安全套在公共卫生方面的积极作用，也就成为一个可以讨论的问题了。
不过，因学科视野、研究目标的差异，并不总能找到内容契合的高质量经验成果以资借鉴，在某些重要的专门性问题上，教义学研究亲力亲为是难以避免的。譬如，前述“中国人的性”调查虽涉及大量性观念问题，也涉及性工作相关内容，但民众对卖淫关联行为可罚性的看法，尤其是对组织卖淫罪死刑设置的看法，是无法从这样的调查直接推断出来的。不仅如此，调查普通民众对刑事专业问题的看法，需要一些特别的研究设计和调查手段。
为此，笔者采用情境化、具象化的“案例故事法”探测受访者的“外指观念”，通过了解受访者对具体“案例”的态度测量相关行为的（观念）可罚性。结果，所有受访者为特别严重的、在实务中被判处死刑的组织卖淫犯罪所选处罚等级均值大约对应于5年有期徒刑，只有4.1%的受访者支持对相关行为人适用死刑。这表明，刑事立法及司法为特别严重组织卖淫罪配置的刑罚当量（死刑），在当时已失去了整体民意的支持。显然，这项直观体现《刑法修正案（九）》取消该罪死刑之民意正当性的经验研究，只能由具备刑法学知识背景的学者展开，很难通过借鉴其他学科的成果完成。
毋庸置疑，那些公认的、已经历史反复检验的刑法价值、宪法原则，对于确定犯罪圈大小及处罚轻重具有重大指导意义，这也是法教义学致力于拘束性命题体系建构的价值所在。然而，再正确的原则、原理也必须在具象性的问题语境中才能落地，一般性的法理言说与推导很容易在落地过程中陷入某些难以自证的逻辑困境，经验方法往往能够在这些地方帮助教义学研究脱困。值得一提的是，就算只是借鉴其他学科的经验成果，也涉及成果质量的鉴别问题，而这样的鉴别通常是从方法的妥当性入手的。
经验方法运用不当很可能为法教义学研究设置难以自知的经验陷阱
当代法教义学，尤其是处理现实具体问题的部门法教义学，极少有完全不关注经验事实的纯理论研究。对照前述“科学环”不难看出，为归纳提炼法教义而对先前判例、现实案例展开研究，为论证、验证法教义的正当性而对相关裁判结果、立法成果的实际效用进行评估，这些教义学领域的常规工作在性质上已初步具备了探索型或检验型经验研究的某些特征。只不过，如果方法运用不当，相关结论未必可信。
（一）定量与定性方法的误用
如果仅通过个案观察，研究者很容易发现：造成被防卫人重伤、死亡但符合正当防卫成立条件的案件，在实务中往往以防卫过当或普通故意（伤害）犯罪下判。也就是说，在正当防卫五大法律要件中，唯有与防卫限度相关的损害后果发挥了某种与法律规定并不一致的作用——只要造成了严重后果，就构成犯罪。这就是被法学界广为诟病的、正当防卫司法裁判的“唯结果论”。
这一通过大量个案观察归纳出的结论，在相当程度上取得了“学术共同体”的共识，也能在理论上得到合理解释。在中国人“死者为大”的独特生死观以及重纠纷结果轻是非曲直的实用理性指导下，正当防卫司法处理的“结果导向思维”是必然的。但从方法上看，这仍旧只是一个需在定量层面得到检验的理论假设。
采等距离法抽取中国裁判文书网以正当防卫为抗辩的刑事案件形成分析样本，将“是否实质入刑”作为因变量，将“起因过错”等与裁判结果相关的情节作为自变量置入回归模型，数据显示：“损害后果”的概率水平为0.000，Exp（B）值为2.962，提示被告人在冲突中为对方造成的损害每上升一个等级（共四级），相关行为被实质入刑的发生比将升高2.962倍。从模型中移除该变量，两种R方值分别下降8.0个、11.4个百分点，表明损害后果能够解释正当防卫裁判结果8.0%—11.4%的方差。该数值远远超过，甚至完全消解了正当防卫某些重要情节的应然作用，部分支持了“唯结果论”。
但进一步观察发现，“是否谅解”的概率水平为0.000，Exp（B）值为0.105，提示被告人如在诉讼过程中积极赔偿对方损失、取得被害方谅解，实质入刑的发生比将降至10.5%。更为重要的是，从模型中移除“是否谅解”，两种R方值分别下降了15.2个和21.8个百分点，被害方是否谅解可解释正当防卫案件裁判结果15.2%—21.8%的方差，这相当于整个模型解释力的60%，比“损害后果”的解释力高出一倍左右。这说明，被害方是否谅解才是正当防卫案件司法考量的首要因素，“唯结果论”的归纳并不完全准确。这一定量成果对于更精准地确定当下正当防卫制度“僵尸化”的症结，并对症下药促成该制度的现实落地具有重要意义。
从方法上分析，除理论假设须经定量检验之外，这里还涉及一个定量与定性方法的误用问题。一般来说，一项研究采用何种方法取决于待研究问题的性质和研究目的。“定性研究主要关注和回答的往往是有关个体的、相对微观的、相对特殊的、侧重主观意义的”问题，而“有关整体的、相对宏观的、相对普遍的、侧重客观事实的，特别是有关变量之间关系的问题”则需以定量方法研究。
申言之，通过个案观察的定性研究，其价值主要在于探索事物的多样性、特殊性，而不是事物的规律性和普遍性，后者是定量研究的工作。在现实司法中，整体上决定正当防卫案件判决结果的因素或情节主要是什么？这是一个整体宏观层面的、涉及变量关系以及事物规律性、普遍性的问题，是一个必须通过定量方式求解的问题。试图通过观察个案（即便是多个个案）得出“唯结果论”的结论，在方法上并不可行，此一点很难为不关注经验方法的教义学研究所察觉，对于其间所暗含的经验陷阱自然也就浑然不觉了。
（二）数据分析方法的误用
方法不当可能是定量定性之间方法类型的选择不当，还可能是类型之下具体方法的选择不当。
在解释论上达成淫秽物品犯罪保护法益表述上的“自圆其说”并不困难，但无论是基于社会本位、相对抽象的“社会（性）风尚（化）”，还是权利本位、相对具象的“未成年人健康成长”“他人不愿接触淫秽信息的权利”，最终都绕不开淫秽物品犯罪化的实质立法目的，也就是绕不开对淫秽物品实际危害的考察。
对此，有多个面向可供研究，淫秽物品对未成年人的不良影响就是其中最重要的面向之一。有研究曾对全国十省市少管所在押未成年犯进行抽样调查，数据显示：城市闲散未成年犯中有21.3%经常看“黄色”录像或图片，是城市普通初中生（0.5%）的40倍。“这说明‘黄色’录像、图书严重影响了未成年人的健康成长”。然而，这种由两个变量之间的相关性（接触淫秽物品与是否犯罪）直接导出因果性（接触淫秽物品导致犯罪）的分析，很可能出现错误结果。
笔者在上述成果发布之后展开了一项相似主题的定量研究。如果仅从接触淫秽物品与未成年人是否犯罪的相关性看，笔者的数据与上述数据基本一致。但进一步回归分析，结果就不一样了。将未成年人是否犯罪作为因变量，将反映家庭状况等8个方面情况的变量作为自变量置入回归模型后，“观看色情”的概率水平大大高于P值0.05的标准，提示未成年人是否看过、是否经常观看“黄色影碟、视频或图片”，对未成年人犯罪不具预测力。有关接触淫秽物品可促成未成年人犯罪的假设遭到反证。
之所以如此，是由于变量间形式上的相关性并不等于事实上的因果性，它有可能是在未排除其他变量干扰的情况下形成了“虚假相关”。一旦将其他变量置入回归模型，切断这些变量的干扰，原本与未成年人犯罪高度相关的“观看色情”便丧失了对未成年人犯罪的预测力。可见，法教义学在围绕某些关键问题展开经验研究时若方法运用不当，或是在借鉴其他学科经验成果时缺乏方法鉴别意识和能力，就很容易陷入某种难以自知的经验陷阱。
在一般观念上，人们通常会倾向于相信“科学研究”，尤其是倾向于相信“科学数据”，这种被科学外观掩盖的经验陷阱对不熟悉经验方法的研究者往往具有致命的杀伤力。一旦陷入这样的陷阱，之后的逻辑论证再严谨，也无法导出真正合理的结论。这再次凸显了经验方法对法教义学研究的重要性——哪怕不亲自做，至少也须懂得通过方法评估鉴别借鉴对象的学术成色。
不探索生活世界的阴影就难以清除法教义中的某些关键盲点
前述三、四部分主要谈的是定量型经验方法对教义学研究的价值。作为对法教义妥当性进行检验的手段，以实证主义为哲学基础的定量方法一直都是法学研究的短板，这也是国内法学界将与理论研究相对的经验研究称为“实证研究”，并主要用以代指定量研究的原因之一。
但如前所述，定量研究与定性研究无所谓孰优孰劣，只是需要根据问题的性质和相应研究目的合理选择而已。晚近法学界对“实证研究”/定量研究积极提倡的另一面，是对定性研究方法的误读。似乎这种不需要抽样、不需要建模、不需要数据分析的研究，自然也就不需要专门的方法训练了。只要在法学研究中多联系实际案例展开分析，多关注媒体对“典型案例”的报道，在条件允许的情况下去实务部门或“基层”搞搞“调研”，就足够了。这样一种研究状态，很可能生产出隐含某些关键盲点的法教义，并难以修正。
（一）定性方法的误读与法教义的盲点
传统上，拐卖儿童犯罪的保护法益被定位于父母的监护权，或至少将亲权者的监护权与被拐取者的自由共同作为保护法益（属通说）。由此，经父母同意的监护权有偿转让，便不能成立拐卖儿童罪。随着“儿童最大利益原则”在联合国《儿童权利公约》的确立，将儿童当作父母私产的“家长主义”会被贴上落后的标签。在尊重儿童主体性、加强儿童保护的进步主义叙事框架下，将拐卖儿童犯罪的保护法益解释为儿童的“人身不受买卖”或“人格尊严”，将亲生子女有偿送养及其对向收养行为一并纳入刑法规制范围，也就顺理成章了。
如果教义学研究者不满足于此，还想为这一新的法教义寻求一些经验资料的支撑，相对便利的渠道主要有三个：一是执/司法机关。这类主体从执/司法的威慑效果、案件处理的便利性、工作业绩评价以及保护儿童的政治姿态出发，通常会主张对相关行为从严规制。二是儿童保护组织/人士。他们出于对拐卖儿童犯罪的痛恨，自然倾向于严打所有与儿童“买卖”有关的行为。三是媒体记者。除尽力与相关机关、组织保持一致以确保“立场正确”而外，他们需通过强化相关行为的罪恶及危害，增强报道的吸引力。
显然，研究者无论是到相关机构展开传统形式的“调研”，还是以类似记者的方式访谈儿童保护人士，又或是搜集媒体报道展开分析，都很难摆脱这三类立场高度契合主体的话语影响。由此归纳提炼而来的法教义，必然更趋向于对亲生子女抚养权有偿转让的严打和“零容忍”。这种看似正确且能得到多方共鸣的研究，在方法上存在严重缺陷。亲生子女“买卖”的当事双方以及法律意欲保护的儿童，在研究中均沦为“哑言的他者”，多维真相、多重可能以及底层生命的真实诉求，很可能被这些强势主流话语遮蔽在了生活世界的阴影之中。
（二）入圈考察与生活世界的阴影
鉴于此，笔者在研究中采用了以进入研究对象人际关系圈及生活情境圈为要义，对敏感问题、异常行为、边缘群体更具探测力的“入圈考察法”。在警察朋友的帮助下，笔者对两宗“买卖”亲生子女系列案件展开了为期3个多月的实地研究，共计调查警察14名、“买卖”亲生子女的当事人18名、福利院工作人员5名、旁人（邻居、村干部等）16名，最终形成了对两个买入地及两个卖出地（以县为单位）12件个案的深度考察。
调查遵循了这样几项操作原则：一是不看卷宗，以调查到的一手材料为研究依据，尽量避免司法卷宗因其特定目的（追诉犯罪）所导致的信息偏移；二是不搞“办公室/宾馆访谈”，通过上门入户直观了解并体验研究对象的生存状态；三是不搞“问答式访谈”，通过观察和朋友式互动聊天，减少研究者立场对研究对象的诱导；四是“不上酒桌不谈工作”，让警察朋友“酒后吐真言”，尽量屏蔽他们在工作情境中因角色扮演而不由自主的“套话”。通过“入圈”所揭示的真相，对于原本只是通过教科书、论文、法律条文以及大量煽情报道理解该问题的研究者来说，是颠覆性的。
调查发现：（1）疾病、变故、计划生育等因素均可导致家庭没有（健康）子女或子女性别失衡，这在中国农村人文环境下，会带来一系列难以克服的生活困难。在合法收养途径不畅的情况下，通过非法渠道收养子女便成为他们摆脱困境的现实选项。（2）出卖亲生子女不能用“丧失人伦底线”轻易概括，偿还债务、规避超生罚款、未能生出特定性别的子女、无力抚养、希望孩子过上好生活、未婚先孕且无法结婚、染上毒瘾、维持最低生存条件，都可能成为出卖亲生子女的具体动因。（3）收买由亲生父母送来的孩子，让他们从贫困家庭流向相对富裕的家庭过上好日子，这在民间观念中是一种“善事”，与从“人贩子”手里买那些“真正拐卖”的孩子“不是一码事儿”。
在刑法教义学的分析框架中，这些“客观原因”和“观念因素”，大体与期待可能性、有责性相关，也很能让研究者“共情”，但这还不是重点。深度考察这12件个案最重要的发现在于：继续留在收买家庭生活可能是对涉案儿童最有利的选择。
一方面，让这些孩子留在或返回原生家庭并非田园牧歌式的美好。对于为平衡子女性别而超生的贫困家庭来说，多养一个同性别子女是一项极为沉重的经济负担，孩子在这种家庭很难获得周到的照料和良好的教育；对于收入微薄、未婚先育的打工妹，独自抚养一名“没有父亲”的孩子，困难可想而知。
另一方面，这些被买来自养的孩子大多得到了收养家庭较为周到的照料。收买孩子自养的父母往往有这样一种心态：抱来的孩子迟早会知道自己的身世，如果不对他们付出更多的爱，他们就会不认这个家，收养的目的也就无法实现。正如此，在许多案例中，“养父母”对孩子的体贴甚至超出了“视若己出”的程度。
如此一来，“严格依法”的强行“解救”反倒对涉案儿童造成了实质伤害，对年龄较大、已与收养家庭建立起亲情联系的孩子伤害尤深。这些涉案儿童的实际生活利益在这种“零容忍”的“打拐”行动中，被保护他们“人身不受买卖”之“人格尊严”的法律牺牲掉了。犯罪化亲生子女抚养权有偿转让的法教义，在这里暴露出了严重损害涉案儿童利益的关键盲点，与其所遵循的“儿童利益最大化原则”背道而驰。
面对这样的现实，稍加分析便不难提出符合中国实情、真正体现“儿童利益最大化”的反儿童拐卖制度方案：在强化国家监管和配套制度建设的前提下，放宽收养法对收养条件的诸多不合理限制，合法化亲生子女抚养权的有偿转让，并以此萎缩侵害父母监护权之“真正拐卖”的犯罪市场，同时将拐卖儿童犯罪的保护法益定位于儿童的成长利益与父母的监护利益，集中执法司法资源打击、杜绝“真正拐卖”。
在教义学研究中往往会有这样一种倾向：作为推导起点的条文、原理、原则在政治上越正确，研究者的推导过程越合逻辑，用以佐证的经验资料相互印证度越高，由此导出的法教义就越会被笃信。然而，不借助适当的经验方法，不进入研究对象的生活世界，不去探索那些被主流社会强势话语遮蔽的阴影，就很难发现某些隐含于法教义的关键盲点。一旦这样的盲点被漏过，被赋予权威拘束力的法教义就可能走向法律应然目的的反面，所谓“法律正义”就有可能对权利，尤其是底层、边缘、弱势群体权利形成不当压制。
不贴近对象就难以补强教义学研究中主体建构视角的短板
（一）主体建构视角是教义学研究的一个结构性短板
“法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。”法学的核心目标是理解事实与规范的意义，而意义是被建构的。这既包括社会建构（如国家立法、社会舆论），也包括个体层面的主体建构（如犯罪人、被害人、法学家）。受人文社会学科整体状况的影响，社会建构视角在刑事法学研究领域长期居于强势地位，耳熟能详的法定犯理论、标签理论、社会相当性理论实质上都是在这一视角下展开的。
相对而言，主体建构视角，即“把现象作为主体自己建构的结果（而不是天然存在的或者仅仅环境决定的），以主体的感受和体验（而不是研究者的认知）为基础，更加侧重去研究主体自己的建构过程（而不仅仅是建构结果及其作用）”，却因方法支撑不足而处于弱势地位。从某种意义上讲，期待可能性、受虐妇女综合症等理论在我国难以发挥实际效用，某些弱势边缘群体之刑法保护不足（前文可见），均与教义学研究中主体建构视角的欠缺存在一定联系。
通常作为客体存在于研究视野中的犯罪人、被害人，并不是没有生命、没有思想、没有价值观的实在之物，他们也是与研究者一样具有主体性的人。刑法教义学要研究与犯罪、被害相关的事实与规范的意义，就不能不在社会建构视角之外关注犯罪人、被害人作为主体对相关意义的建构，不能不了解他们作为当事者在属于他们自己的生活世界中对其行为选择的理解。在传统刑法教义学研究中，研究者对犯罪问题的理解很少受到犯罪人、被害人主体建构的影响。
即便在引入经验方法之后，这种影响也极为有限。高度模仿自然科学的定量研究自不必说，一般的定性研究也只是由研究者按事先备好的访谈提纲提问，受访者则被置于某种具有明显权力关系的“访谈情境”中回答问题，最后再由研究者运用既有理论“解读”访谈材料。在这种研究状态下，研究者所追求的是研究的“客观性”与“规范性”，处于客位的被研究者对相关意义的主体建构必然遭到无视或忽略。也就是说，主体建构视角弱势是教义学研究的一个结构性短板。
（二）贴近对象的入圈考察为补强教义学研究视角短板提供了方法支持
要改变这一状况，就必须将传统研究中被视为客体的研究对象重新还原为主体，让这些以往研究中的“哑言他者”发声。为适应刑事领域研究对象之隐秘性、敏感性、异常性发展而来的入圈考察，为这些“哑言他者”提供了发声可能。
归纳起来，入圈考察有两方面的操作要求：一方面，通过真实的“关键人”利用实体状态的人际关系接近目标人群，以适应研究对象文化的方式融入对方的人际关系圈，在研究者与研究对象之间建立类似朋友的、真实的信任关系；另一方面，进入研究对象的生活情境圈，让研究对象在属于自己的生活世界中自由、自然、自主地呈现相对真实的自我，研究者则在研究对象的生活情境中理解、体验乃至感悟研究对象的心理及行为。
如此，研究者通过贴近研究对象实现共景、共情，通过双方互为主体的交往互动、平等对话、“共通性”地扩大共同建构相关事实，从而让“哑言他者”的声音被发掘、被听见。这种贴近对象的研究正好补足了传统教义学研究中主体建构视角的短板，通过将赋予意义的主动权交给那些在以往研究中处于“被表述”状态的弱势群体和边缘群体，使他们作为主体的体验、叙事也有机会参与法教义的建构，这对于实现刑法人权保障和法益保护的价值目标意义重大。
需要指出的是，主体建构视角的加入并不会损害社会建构视角的地位。被研究者对相关事态、行为意义的主体建构并不是“完全主体性”的建构，其中必然蕴含着社会建构的成分。而且，贴近对象、入圈共情的结果是在研究者与被研究者的交往互动中通过平等对话共构而成的，研究者头脑中那些体现社会建构的教义学观念，不可能被绝对“悬置”，更遑论研究者在归纳经验资料建构理论时受实在法和法教义体系拘束的思维过程了。事实上，贴近对象、入圈共情对教义学研究视角的补强，并不是用主体建构视角替代社会建构视角，而是加入一个被传统教义学研究长期忽略的新视角，与原有的强势视角展开对照、对比和对话。
结语：从主客二分到主体间性
法教义学自诞生起就带有强烈的科学主义/实证主义色彩，模仿自然科学处理人—物关系的主体—客体二分认知思维，一直都在法教义学研究中占据强势位置。犯罪人、被害人在通常研究中是无法发声的客体存在，是研究者依实在法及相应法教义展开评价、评说的被动对象。
然而，这套从自然科学移植而来的研究范式，与法学理解相关事实及规范意义的目标并不完全匹配。犯罪的实施者及侵害对象是人（的权利），刑法规制与保护的对象是人（的权利），相关事态和行为意义的赋予者还是人，他们都是主体而非客体的存在。由此，法学从根本上就不适合在处理人—物关系的主客二分思维下展开，法学应该、也只能在同为主体的研究者与被研究者之间展开，也就是在人—人关系、主体间性中展开，在（研究）主体与（被研究）主体的“共存”“共在”关系中寻求“意义的真实”。
从当代法学观念的演进看，法学研究的目的已不再是为了把握“客观化的现实”，而是为了维护“理解的主体间性”、确保各类主体间的相互理解。法学研究也因此被定位于“具有主体间性的科学活动”。但由于教义学研究缺乏系统的经验方法支撑，其主体间性主要体现在：教义学者运用主体间可信赖的概念工具通过商谈取得共识，并依据这种“具有理智说服力的共同意见”形成具有拘束力的法教义。
在这一研究过程中，作为法律规制/保护对象的犯罪人/被害人的主体性在方法层面遭到搁置，教义学研究的主体间性在这个最重要的面向上难以找到据以实现的操作平台。在此意义上，以进入研究对象人际关系圈和生活情境圈为要义的入圈考察以及其他类似的贴近（对象）型经验方法，为犯罪人、被害人等以往研究中“哑言他者”的主体性提供了现身空间，并进而在研究者与研究对象的交往互动中通过“视域融合”、平等对话共构出与法教义相关的“意义的真实”，刑法教义学研究中的主体间性也由此得以全方位实现。
这一由新的经验方法驱动的新的研究取向，不仅具有理论研究上的意义，更为重要的是，这种让以往研究中的客体作为主体“说话”并参与（即便是间接）法教义建构的新范式，能够帮助研究者抵抗教义学家群体刻板成见，更好地促成研究立场向为边缘底层群体赋权、理性适度参与社会治理的关键转变。刑法保障人权、保护法益的初心，也将在刑法教义学原有体系规范和经验方法的双重加持下得到更好实现，刑法教义学自身也将在这一过程中得以“翻新”。中
《中国法律评论》
基 本 信 息
定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2023年
册数：全年6册装
《中国法律评论》2023年第3期
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