冀洋：“网络空间不是法外之地” ｜中法评 · 思想

冀洋

东南大学法学院副教授

东南大学人权研究院研究人员

“网络空间不是法外之地”这一命题有助于强化网民的规范意识，但其刑法意义有待进一步分析。“网络空间”是源自“赛博朋克”的修辞概念，在法律语境中应避免修辞陷阱，明确“网络空间”是“互联网+物理空间”、“网络空间安全”是以网络为交往工具的“用网安全”。按照唯物主义空间观，“网络空间”的根本属性是基于身体的社会实践性，“身体—实践—空间”连为一体，教义学上以“身体能否出入”为标准解释“公共场所”具有实质合理性。基于上述理解，在贯彻“网络空间不是法外之地”时应坚持定罪观念的三个方面：淡化“网络空间”的空间性，根据社会关系框架理解网络秩序犯罪的违法性；强化“网络空间”的工具性，应避免另立更低的入罪标准；穿透“网络空间”背后的社会权力关系，在犯罪治理中平衡网络平台与用户间的义务分配。

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本文原题为《“网络空间不是法外之地”的刑法分析》，首发于《中国法律评论》2023年第3期思想栏目（第99-111页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

· 本文系2021年度国家社科基金重大项目“数字经济的刑事安全风险防范体系建构研究”（21&ZD209）的阶段性成果，并受东南大学至善青年学者支持计划暨中央高校基本科研业务费专项资金资助。

目次

一、问题的提出

二、网络空间的法律语境：以修辞分析为起点

（一）网络空间概念的修辞特性（二）网络空间安全的法益内容

三、网络空间的唯物属性：“身体”之刑法意义

（一）空间的根本属性是基于身体的社会实践性（二）唯物主义空间观的刑法面向

四、网络空间的治理方向：“法内之地”入罪泛化之避免

五、结语

问题的提出

随着互联网新技术新应用、新政策新制度的普及和完善，“网络空间”一词已成为我国各领域的常用概念。比如，2020年12月，中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》强调，“推动社会治理从现实社会向网络空间覆盖……全面推进网络空间法治化，营造清朗的网络空间”。2022年11月，国务院发布的《携手构建网络空间命运共同体》白皮书强调，“网络空间不是‘法外之地’”，“互联网是人类共同的家园……每个人都在网络空间休戚与共、命运相连”。

在互联网制度方面，“网络空间”也被确定为法律术语。比如，2017年6月1日生效的《网络安全法》多个条文强调，“维护网络空间主权”“维护网络空间安全和秩序”“国家积极开展网络空间治理”等；2021年1月22日，最高人民检察院出台的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》指出，“加强网络犯罪预防和治理，净化网络空间”，“认定犯罪行为的情节和后果，应当结合网络空间、网络行为的特性”。

以最近十年网络谣言的规制为例，线上交往日益频繁，极大刺激了网络虚假信息的活跃度，基于保护法益安全的考量，《刑法》立法与司法对之始终保持严厉打击的高压态势。除增设编造、故意传播虚假信息罪等罪名外，早在2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤案件解释》）第5条已规定，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，可认定为《刑法》第293条寻衅滋事罪第1款第4项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。

司法实践中，“严重扰乱社会秩序”的法益侵害性认定甚至仅依靠“转发次数”等证据。这一思路延续至今，如《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第20条第2项要求重点审查：“账号数量、信息被点击次数、浏览次数、被转发次数等能够反映犯罪行为对网络空间秩序产生影响的内容。”

可以说，近十年以来的司法坚持一贯的认定逻辑：一是，“在信息网络上”传播虚假信息，被理解为“在公共场所”起哄闹事；二是，致使信息被大量点击、浏览、转发，引起“网络空间秩序”的“混乱”被等同于“严重扰乱社会秩序”“造成公共场所秩序严重混乱”。按照常见的三分法，网络犯罪从传统的“以计算机为对象的犯罪”“以网络为工具的犯罪”递进到更加普遍的“以网络为空间的犯罪”。

基于如下理由，包括寻衅滋事罪在内的传统犯罪愈发呈现“网络空间犯罪”特性：“网络空间成为继陆、海、空、天之后的人类第五大空间”，“物理空间与网络空间的二元论成为不言自明的前提”，以二元空间为活动范围的“双层社会”也已形成，大量犯罪“从现实空间转移到网络空间”。由此，“司法机关通过一系列司法解释、规范性文件逐步实现传统罪名在网络空间的适用”，刑法持续向“网络空间”延伸扩展。

对于上述认知，解释学上存在三种态度：第一种意见主张，网络本来就是自由表达的平台，网络天生是一片乱哄哄的众说纷纭，没有什么“秩序”可言，所谓的网络空间秩序不能独立成为刑法的公共秩序法益。第二种意见强调，“信息网络不再单纯意义上只是信息通信工具而已经或正在成为我们新的生活工作空间”，因而“扰乱网络秩序”属于“扰乱社会秩序”。第三种意见认为，“网络空间是公共空间的一种延伸，因而网络秩序也应当属于社会秩序的一部分”，但网络空间具有特殊性，侵害网络空间秩序的评判标准应当从“网络空间秩序”与“现实社会秩序”两个层面作综合分析。

上述第二、三种观点均认可“网络空间犯罪”，可谓理论上和实务上的强势说。受此影响，每当新型网络失范行为发生，“网络空间不是法外之地”便被作为入罪解释理由。对司法者而言，这是刑法覆盖网络空间、积极严密法网的刑事政策动力；对于大众而言，它则是全面约束公民行为的合目的性依据。

这看上去一切顺理成章，不可否认，“入罪化”有助于提示网民增强守法意识。然而，一旦从“网络空间”引出法律上的裁判规范和行为规范，那么，就需要明确回答以下问题：

究竟何为“网络空间”，以之为基础何以形成“双层社会”，“网络空间”是存在论的概念还是虚拟化的修辞？刑法积极参与网络空间治理究竟在积极治理什么、保护什么？如果承认“空间二元论”“双层社会论”，那么刑法将“网络空间”作为规制对象加以管控时，“网络空间犯罪”的入罪标准是否也具有独立性，在惩治网络犯罪中如何认定、在预防网络犯罪中如何避免其法益侵害？这些问题均涉及“网络空间不是法外之地”的刑法教义学意义。

网络空间的法律语境：以修辞分析为起点

2016年12月，国务院互联网信息办公室发布的《国家网络空间安全战略》明确提出“网络空间已经成为与陆地、海洋、天空、太空同等重要的人类活动新领域”，“第五空间”概念被广为接受。但前四种空间均是物理空间，在国际法上各有定位，而“网络空间”显然与之不同：只要技术成熟，人类的身体可以在前四种空间彼此穿梭，却难以进入这个“第五空间”。这似乎也是一种常识，而当它推演出法律规范性结论时，就需要以规范性态度对待之。

（一）网络空间概念的修辞特性

“网络空间”即“赛博空间”（Cyberspace），它是20世纪80年代科幻作家吉布森（William Gibson）在小说《神经漫游者》（Neuromancer）中创造的名词。在某个情景中，本书以“过去完成时”的口吻提到：网络“源自早期的图形程序和军方试验的颅骨接入口”，赛博空间是“人类系统全部电脑数据抽象集合之后产生的图形表现。……它是排列在无限思维空间中的光线，是密集丛生的数据”，“每天都在共同感受这个幻觉空间的合法操作者遍布全球”。小说人物进入该“幻觉空间”的方式是将大脑神经与互联网相连，从而在“网络空间”中完成信息数据的窃取。

“虚拟现实”“芯片植入”“人机互联”正是“赛博朋克”（Cyberpunk）的典型故事要素，通过技术手段实现“人类增强”也成为科技革命者的畅想与追求。

“赛博空间”存在一个简明事实：小说人物是通过意识而非身体与他人在“网络空间”互动交流，只有他的思维能够感知这个虚幻的三维形态。因此，由“科幻”而生的“网络空间”在传统上称为“虚拟空间”。“虚拟空间”架构起了很多科幻故事。例如《黑客帝国》：为了获得人类的脑电波能源，人工智能通过脑机接口控制人类思维，沉睡在培养皿中的人类自以为行走在“现实空间”。从身体所处的空间看，他们如同熟睡一般，“赛博空间”因而属于“灵肉分离”的“幻境”。这也很容易让人联想到电影《盗梦空间》：“盗梦者”通过特异功能将自己的梦境与他人的梦境相连，进而窥探他人潜意识中的秘密；若盗梦者中途醒来或者死去，“盗梦空间”随即消逝。

所以，这种来源于文学作品的“空间”概念只是“想象”“虚构”的表达，等于“意识空间”“思维空间”，它是类比现实的“陆地”“海洋”“天空”“太空”之后提出的修辞。

修辞是增强表达的语言沟通技术，它用比喻、拟人、夸张等手法凸显了事物的共性或个性。在文学、电影、论辩、宣言中使用恰当修辞，不仅可以降低信息成本，甚至有妙笔生花之效。

当跨越语境而使用修辞时，修辞的过度也会凸显其功能的局限。法律语境中修辞的运用需要受逻辑的制约，“不能超出逻辑的要求而随意运用修辞”。如果将修辞直接当作法律评价对象，既会造成“语义边界”的失控，也会引起法学研究“事实边界”的失守。

对于这种“跨语境的过度修辞”及其导致的错觉，本文称为“修辞陷阱”。例如，将Robot翻译为“机器人”，这本就是拟人表达，也是在拟人修辞的层面，图灵（Alan M.Turing）在1950年提出了“机器（machine）能否思考（think）”的设问。肯定结论无非是“机器可以像人一样思考”，拟体是“人”，本体是“机器”，机器的思考能力与机器的其他部件一样，只是人工制造的智能。即便外观与人无异的“人形机器人”，也不可能具有与生物人相等的人格特征，《黑客帝国》中统治地球的超级人工智能（AI）仅是一种科幻。

但拟人修辞进入法学视野后，学界开始探索“人工智能是不是法律主体”等问题，甚至不少观点直接肯定“机器人”可以承担刑事责任，这便将本体和拟体完全等同了。该修辞错觉一方面是被机器的“类人性”所误导，另一方面是将评价结论建立在科学家的科幻愿景之上。如果只把“机器人”称作“机器”而非“××人”，法律学者对“机器人格”的执念会更少一些。换言之，“机器”无非是一堆金属零件的组合，即便配上逼真的人形外貌、流畅的语速表达、超级的算能智力，它也只是“模仿人”的“人造体”，完全是人类为了“人类增强”而创造的智能工具。

虽然法学家无法拒绝这些修辞，但却需要认清跨语境修辞及其局限。有学者从“可解释性”层面否认机器人的法律主体资格，也有学者从法语义理解的角度否认机器人的规范主体身份。他们共通的逻辑起点是透过修辞，立足“智能”“机器”的“人工性”事实，避免了修辞陷阱，这符合法律评价的对象认识理性。

再如，“元宇宙”（Metaverse）也是来源于“赛博朋克”的文学概念。“元宇宙”是类比真实宇宙的修辞概念，姑且不论该翻译是否准确，Metaverse始终是沉浸式、协作化、支持多人同时在线（copresence）的“信息空间”，也即“在线世界”（online worlds）、“以数字替身为媒介的虚拟世界”（avatar-mediated virtual worlds）、“虚拟工作区”（virtual work spaces）或直接被称为互联网3D。换言之，“元宇宙”本质上源自在线娱乐行业开发的多用户游戏产品和以虚拟替身为媒介的社交网络服务，是通过提供传统网络技术所欠缺的功能来扩展在线互动的质量。

当“元宇宙”被引入了法学研究视野后，“元宇宙不是法外之地”也屡被提及。由于用户在元宇宙中产生了视觉上的深度类真体验，“对虚拟人实施强奸、猥亵等‘伤害’”如何定性，顺势成为法学研究课题。但是，“元宇宙空间”的“全真性”是感官带来的幻觉，即便用户具有高度的沉浸化视觉体验，甚至难以分清现实与镜像，这种“身体复制”“数字替身”在本质上仍是一种虚拟、幻象，“元宇宙”与“网络空间”具有共同的修辞性。

本文不反对使用“网络空间”等概念，之所以反复提示其修辞特征，是为了强调它们是比照一个常见的物体或现象而进行的模拟、想象、虚构，只因在特定语境中精于表达修饰、善于缓和分歧而被接受，并不代表本体和喻体、拟体的等同。这些修辞概念的跨语境使用应避免过度修辞，尤其当科幻文学概念被直接作为法律评价对象时，法学研究很可能因修辞陷阱而脱离事实。

（二）网络空间安全的法益内容

回顾近十年的互联网建设内容，网络空间安全的法治保障始终是最核心议题。保护“网络空间安全”究竟在保护什么？这是理解“网络空间”法律语境及性质的另一个方面。

第一，“网络空间安全”等于“网络安全”。2016年12月27日，国家互联网信息办公室发布的《国家网络空间安全战略》明确将“网络空间安全”与“网络安全”等同：“……网络空间安全（以下称网络安全）……”。这个简明标示意味着，“网络空间安全”就是“网络”这一实现“人类增强”的“工具”应当安全，这种安全状态自然附着于使用网络的现实主体利益，而不是现实空间之外的“空间安全”。

第二，“网络空间安全”归根结底是“用网安全”。《网络安全法》第76条第2项对“网络安全”进行了明确定义，其核心是“网络处于稳定可靠运行的状态”，侵害该状态的行为是“对网络的攻击、侵入、干扰、破坏和非法使用”。因此，作为网民的生产生活工具，网络的安全是指网络工具不受侵扰和网络工具不失控。

前者涉及“针对网络实施的犯罪”，包括破坏关键信息基础设施、侵入计算机信息系统、窃取信息数据等；后者涉及“利用网络实施的犯罪”，即“互联网+犯罪”（包括预备犯、共犯及其正犯化等）。在互联网3.0时代，网络工具使得犯罪更具精准化，前者也多为“以网络针对网络”的犯罪，因而两种犯罪之间存在大量重叠，危害网络安全的常态行为是“利用网络实施的犯罪”。

第三，“网络空间安全”以网络主权为基础，是国家管辖权范围内的网络安全。只要承认国际法上的国家主权原则，就可以否认“网络空间”的独立性，避免法律语境的过度修辞。网络主权的存在并非毫无争议，尤其霸权主义国家推行网络霸凌的理由便是网络主权否定论，由此网络空间就成为超越国家管辖空间的自由空间。这回到了网络无政府主义：“工业世界的政府，你们这些令人厌倦的铁血巨人：我来自网络空间，……在网络空间，你们不受欢迎。在我们聚集的地方，你们没有主权”。

放眼全球，没有任何一个国家的司法制度会放弃主权，接纳“网络自治”理论，霸权主义国家最终奉行的必然也是“双标”主权观。我国向来提倡以《联合国宪章》为基本准则制定网络治理国际规则，2022年11月国务院《携手构建网络空间命运共同体》白皮书提出的首要原则便是“尊重网络主权”。网络主权是网络时代国家主权的一个新侧面，国家主权的物质基础是领土，也即基于现实领土范围的物理控制权，因而网络主权的空间范围具有“领土依附性”。

我国推动“网络空间命运共同体”的起因是“互联网让世界变成了‘地球村’”，目标是“和平、安全、开放、合作的网络空间”，“网络”在此发挥的是全球互通互联的工具功能，“空间”在此也仅指主权平等的世界各国和平共处于地球空间，出发点和落脚点均是国家安全与国际普遍安全的统一。

总之，“网络空间”只是“以网络为交往工具的物理空间”的另一种形象说辞，在法律语境中，一切“网络空间犯罪”都可按照管辖权原则确定地理位置。比如，根据2022年9月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部施行的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第2条，“网络空间犯罪”的“犯罪地”包括服务器所在地、被害人使用的信息网络系统所在地等，这些“空间”均是物理空间。

网络空间的唯物属性：“身体”之刑法意义

对于理解空间形态而言，“‘网络空间的隐喻’（cyber space metapher）没有帮助，恰恰相反，它掩盖了真实的权力关系，从而阻碍了真正变革的机会”。因此，刑法学需要超越概念修辞理解“网络空间”及其内在的社会关系，将修辞层面的“网络空间”还原为事实层面的空间形态。

（一）空间的根本属性是基于身体的社会实践性

理解犯罪行为的第一要素是“身体”（有体性），理解“空间”的第一要素也是“身体”，这都是唯物论的要求。张明楷教授主张，只有“身体能够自由出入的场所”才是《刑法》中的“公共场所”，“在信息网络上”不符合寻衅滋事罪的行为场域。该观点因网络时代而备受质疑，尤其受各种感观直觉的影响，网民缺少“身体”的出入也可以“在网络场所”深度交流，“身体”标准似乎毫无意义。但本文认为，“身体”标准看似简单甚至显得迂腐，实则触及了“空间”的根本属性。相反，身体标准否定论看似与时俱进，但在修辞错觉的支配下可能陷入主观唯心主义。

按照马克思主义唯物史观，“社会——不管其形式如何……是人们交互活动的产物。人们能否自由选择某一社会形式呢？决不能。在人们的生产力发展的一定状况下，就会有一定的交换和消费形式。在生产、交换和消费发展的一定阶段上，就会有相应的社会制度、相应的家庭、等级或阶级组织”。

法国马克思主义学者列斐伏尔（Henri Lefebvre）基于唯物史观，提出了“空间是社会的产物”这一命题。列斐伏尔认为，空间不是天文学上天体之间的距离，不是数学中所谓抽象“几何空间”，也不是哲学中的精神之物或心理学上的内心生活，“空间”与社会关系紧密联系在一起，“每一个社会都生产出一个空间……‘每一个社会’可以确切地称之为每一种生产方式以及它所有的各种生产关系”，因而“空间”的含义包括“生产关系”和“再生产的社会关系”。列斐伏尔以物质实践为起点，通过唯物辩证法确认了空间的本质：物质的空间实践（正）——精神的空间表象（反）——社会的表征性空间（合）。

作为“日常生活批判理论之父”，列斐伏尔将“空间”解构为三位一体的概念。一是空间实践，这是常识意义的感知环境，人们通过生活实践来确认某一空间的存在，是物理性的空间（物质领域）。二是空间表象，这是科学家、规划师等通过抽象思维概念化之后的抽象空间，是作为知识创造出来的语言符号体系，是精神性的空间（精神领域）。三是表征性空间即所谓“直接亲历、活生生的空间”，它是隐藏或象征了权力、理性、性别等法则的直观外在空间或物，这是物质与精神的结合（社会领域）。

例如，监狱是执行刑罚的物理场所，福柯基于刑罚权力和规训效率而设计出“全景敞视监狱”，最终建成的该环形监狱空间即“表征性空间”，也就是蕴含了某种权力功能的外在空间。再如，反腐倡廉警示教育基地作为一个室内展馆，内部感知环境是相关部门（如纪委监委、检察机关等）依照腐败的发生逻辑和预防逻辑设计建造，各种陈设均是承担警示教育功能的外在空间要素。

既然“空间”是社会的产物，那么它就必然要体现社会实践性，在社会实践性的框架内，“身体”的价值就凸显出来。

从总体上看，“社会实践是以使用身体为先决条件的：手的使用、肢体器官的使用、感官的使用以及工作的姿势”。比如，我国在近地轨道太空建设的“空间站”正式投入运转，航天员进入“天和核心舱”标志着中国人首次进入自己的空间站并开启了“有人长期驻留时代”，中国空间站的开创意义也体现在“身体可以出入”。再如，上述警示教育基地之所以建在“线下”，正是为了最大程度发挥“身体”的意义，通过现实的“体验”提升廉政意识。甚至有些基地直接建在监狱内，旨在通过“身体”的空间感受认识“腐败—刑罚”的必然联系。

即便建在“线上”，参观者也要使用“身体”操作上网设备，改造主观世界的实践场域依然是身体所在的现实空间非“虚拟展馆”。以“身体—实践—空间”为核心界定“空间”的根本特征，既是从日常生活获取的批判性认识，更是唯物主义空间观的体现。

（二）唯物主义空间观的刑法面向

“空间标示了社会实践的范围”，人类发明网络始终是为人的社会实践服务的。创造一个新“空间”，必须要以“现实社会”这个基本的实践范畴为空间标准，不存在脱离于社会、独立于现实的另一层“空间”。而社会是人之交往的产物，“人”“身体”“劳动力”都是社会主体的表现形式，互联网与电话、书信一样都是主体进行社会交往的工具。若脱离现实主体的交往视角，“虚拟空间”就不会有生产、交换、消费的价值。因此，“网络空间”只有归结到身体所在的物理空间时，这种修辞概念才具有空间形态上的意义；所谓“二元空间”“双层社会”归根结底只有“现实空间”“现实社会”一元、单层，此即“网络空间的唯物属性”。

从唯物主义的角度来看，当人们使用计算机、手机或其他穿戴设备连入互联网时，身体总是停留在物理空间，网民只是通过网络的连接实现了“现实空间”的人人互联，因而“网络空间”是网络工具意义的形象描述。在《黑客帝国》中，主人公通过脑机接口进入“赛博空间”开枪射杀对手（现实人的虚拟镜像），即便设定“若镜像死亡，则现实人的大脑神经也支配其肉体死亡”，该“杀人行为”也只是精神、意识层的活动，而非社会实践活动，不属于犯罪行为（缺少“有体性”）。对于这种“梦中杀人”，刑法没有干预的入口。

对刑法评价有意义的是，谁在支配“身体”（而非意念、镜像）杀人：若是自我支配，则属于直接正犯；若是被他人支配，则属于间接正犯。由于“身体”尚不可能时空穿越，刑法的管辖范围也只以“身体”所在的物理空间为限。这种常识层面的“物理要求”是唯物主义空间观的第一环节，绕过该环节而直接进入意识层面、肯定“虚拟空间”的空间形态，则是以“精神空间”为核心的主观唯心主义空间观，是陷入幻觉的空间观。

对于这种“致幻”的空间认识论，列斐伏尔也进行了反思。他认为，人们之所以会无视“空间是社会的产物”这一命题，是因为人们产生了一对幻觉——“透明性幻觉”（the illusion of transparency）和“实在性幻觉”（realistic illusion），前者即哲学上的唯心论，后者即机械唯物论。在透明性幻觉中，“空间中发生的事由有了一种奇迹般的特性，借助于设计/图绘，事情变得具体化了……处在透明性支配下的每一件事物，都可能被来自精神之眼（mental eye）的一瞥而照亮”，因而这种“精神空间”就被当成了与“社会空间”相一致的存在体。这种幻觉是“言谈”和“书写”所致，也即语言表达所致。

这也即本文提及的“修辞陷阱”，修辞功能的局限在跨语境的场合格外明显。当人们在修辞意义上使用“网络空间”之后，由于其表达上的优势而成为日常概念，人们逐渐遗忘了它本来的工具意义和修辞特性，产生了空间认知“幻觉”。在商业语境中，这种“幻觉”被放大，修辞色彩无以复加，原因是游戏公司、投资者试图利用“概念噱头”吸引用户、寻找商机。在刑法语境中，将“网络空间”这一修辞概念理解为客观实在空间，则是为了用此概念放大刑法的干涉范围，但刑法的评价对象却因此被替换，评价结论自然失去事实基础。

例如，对“公共场所”的解释应体现唯物主义空间观。如前所述，《网络诽谤案件解释》第5条将“在信息网络上”散布虚假信息认定为寻衅滋事罪，构成要件符合性涉及《刑法》第293条第1款第4项的两个要素——“在公共场所”与“起哄闹事”。有学者从语义解释的角度批判了上述司法解释：在信息网络上“起哄闹事”实际不可能发生，因为“起哄闹事”要求当场与当面进行。但另外，论者认可“网络空间”可以理解为“公共场所”，可以在立法上将“网络传谣”另行犯罪化。

本文认为，“起哄闹事”如同“投机倒把”一样，本就是一个俗语表达，采用的也是“同义反复”的修辞手法（起哄=闹事，投机=倒把），即便该用语上升为刑法用语，也难以为其语义划定边界。一旦“起哄闹事”的文义解释失守，解释者又认可“网络空间=公共场所”，上述司法解释终究会被重新接纳，而且还会助长“网络空间犯罪”的立法扩张。所以，有必要进一步否认“信息网络=公共场所”。

有学者通过体系解释方法，将本条的“公共场所”与《刑法》其他条文进行了同一解释：“不特定或多数人的身体可以进出的物理性的场所，不包括虚拟的网络空间”。本文认为，这一解释结论值得充分肯定。然而，“法条用语的相对性”广泛存在，且其他条文中的“公共场所”有“交通工具”“交通秩序”等罪状语境、保护法益的限定，将它们解释为“物理性场所”没有争议，但寻衅滋事罪的罪状模糊，对本罪的“公共场所”作出不同解释完全可能。故而，有必要根据唯物主义空间观作出补强分析。

根据“空间”的唯物属性，“网络空间”不能容纳“身体”，不具有社会实践性，“信息网络”只是网民交往的工具，既非“空间”也非“场所”。“在信息网络上散布”是类比“空间位置”的修辞表达，其含义仅是“利用信息网络散布”，行为人的客观行为无非是：身处在某个物理空间，利用某台手机、计算机动手打字、修图、发帖。换言之，“在信息网络上”不是行为的场所，它在工具性上完全等同于“群发短信/广寄匿名信/利用墙报/在广播上/在报纸上散布”。犯罪这一特殊实践活动发生在“身体”所在的现实空间，“身体—实践（犯罪行为）—空间”同在，《刑法》中的“公共场所”都具有该空间特征，应当进行同一解释。

再如，“元宇宙空间”也不是犯罪行为的新场所。用户“进入”元宇宙空间需要借助AR（增强现实技术）、VR（虚拟现实技术）、MR（混合现实技术）等数字化设备，它们可谓虚拟世界和现实世界的“接口”，但视觉感观上的“真实”只能被称为“虚拟现实”，即“假现实”“非现实”。只要身体处在“元宇宙空间”之外，基于身体的社会实践就永远不可能发生在“虚拟空间”。与《神经漫游者》《黑客帝国》的主人公一样，元宇宙用户所感受的“现实”属于“幻境”而非“实境”。

另一方面，由于“元宇宙空间”中的“数字替身”不能“走进”现实空间，因而它自身的一切活动都不是社会实践，“数字镜像”当然不具有主体性。那么，对元宇宙空间角色的强奸、猥亵等行为完全不同于对“身体”的侵犯，绝对不构成性犯罪。即便用户具有强烈的“代入”情感，这些数字化身在本质上仍然是一种“虚拟主体”“假主体”“数字幻象”，即便对虚拟角色的“性侵扰”引起了用户的羞耻感，也没有侵犯其身体法益。否则，法益侵害的虚拟化将毫无边界。

虽然我国最高司法机关肯定了“隔空猥亵”犯罪，但这与所谓的“元宇宙空间犯罪”具有根本区别。在“骆某猥亵儿童案”中，骆某通过言语恐吓向13周岁的女童在线索要裸照，在与该儿童相约线下“开房”的途中被抓获，一审法院认定骆某构成猥亵儿童罪未遂，检察院提出抗诉，二审法院判决骆某构成既遂。

这种“非身体接触式”的性侵犯罪认定逻辑，不能类比适用于其他案件，理由是缺乏同质性。其一，本案的行为直接指向“现实空间”的儿童，在行为对象上完全不同于性侵“元宇宙空间角色”。其二，骆某虽与被害人利用网络进行沟通，但网络只是行为的工具，骆某的恐吓行为、观看行为均发生在物理空间，在刑法评价上没有突破唯物主义空间观。其三，儿童心智身心发育尚未成熟，法益的处分意志受到客观限制，因而是刑事政策上的特殊保护对象，若相同的“隔空猥亵”针对成年人，则该行为不构成强制猥亵罪。

总之，只有坚持唯物主义空间观，刑法学才能在“元宇宙”等新概念兴起之际较早地认识其本质，从而避免在法益保护上因修辞错觉而陷入“空间幻觉”。

网络空间的治理方向：“法内之地”入罪泛化之避免

“网络空间”只是借用“网络”这一新工具对“现实空间”进行了一次新描述，所谓“第五大空间”“物理空间与网络空间的二元论”“犯罪从现实空间转移到网络空间”等均属修辞性表达，而非“网络空间（犯罪）”的本质。刑法不能对“网络空间不是法外之地”进行泛化理解，该命题不是“刑法向网络空间扩张”的司法理由，在入罪观念上应注意三个方面。

第一，淡化“网络空间”的空间性，根据社会关系框架理解网络秩序犯罪的违法性。根据我国传统刑法学理论，犯罪的本质是“社会危害性”，进一步而言，即损害社会关系。虽然“社会关系说”在刑法教义学中遭到一定质疑，但众望所归的法益概念也难以与社会关系框架分离。有德国学者将法益定义为：“对个人自由的发展、基本权利的实现以及以此目的为基础组建的国家体系功能的运转而言，必不可少的现实条件和目标设定。”

这种法益概念的内核也是那些与人之自由发展相关的社会关系，“社会关系”和“法益”不是非此即彼。有学者甚至直接提出，“什么是法益或什么不是法益应取决于每一个社会及其构造、社会模式和体制条件。通过这种方式，法益的确定以及对应的可罚性界限就能适应社会发展和可能发生的价值变迁”。

本文认为，“社会关系”特别有助于框定“网络空间秩序”的社会现实性。详言之，社会是人们交互活动的产物，社会秩序是交互关系的稳定状态，一切社会关系都是现实的。即便存在社会关系的精神化，但其损害判断的场域均是现实空间。网络只是交互实践的“工具”而非“空间”，“网络空间犯罪”没有特殊的“空间性”。因此，只有与“现实主体”之间的关系产生联系时，才属于破坏社会秩序。将“网络空间”与“现实空间”视为二元空间，仅以“扰乱网络空间秩序”为由将行为入罪，这种不法判断逻辑应予否定。

例如，彭某某在网络上公开发布不实文章五十余篇，被十余家知名网络媒体转载，一审法院认定其构成寻衅滋事罪，彭某某上诉称“行为未造成公共秩序严重混乱”。二审法院认为：彭某某将编造的虚假信息在信息网络上散布，被多家媒体转载报道，引发网民大量点击、评论，已造成公共秩序严重混乱，裁定驳回上诉、维持原判。根据《刑法》第293条第1款，构成第4项寻衅滋事罪要求满足“破坏社会秩序”“造成公共场所秩序严重混乱”两个侵害要素。受《网络诽谤案件解释》第5条的影响，司法上普遍将“网络空间秩序”等同于“社会秩序”“公共场所秩序”，通过虚假信息被点击、转发、浏览的次数等判断该秩序法益的侵害性。根据最高人民法院有关部门的解读，“行为人在信息网络上散布虚假信息，起哄闹事，在导致网络秩序混乱的同时，往往会导致现实社会公共秩序的混乱，甚至引发群体性事件等。对此以寻衅滋事罪定罪处罚，于法有据”。

显然，上述意见对“网络秩序”存在“暧昧”的理解。首先，一方面肯定上述行为“导致网络秩序混乱”（A），另一方面又认为“往往导致现实社会公共秩序的混乱”（B），“往往”意味着两种秩序并非同一，A只是“大概率”导致B。但对B的判断又完全依据A，事实上又将二者等同。其次，《刑法》第293条第1款规定的侵害要素表明本罪是实害犯而非危险犯，不能用“往往”“甚至”这种抽象危险犯的“盖然性推定”标准认定“现实社会秩序的混乱”，只要散布网络谣言的行为事实上没有导致B结果（如引发人员聚集、阻碍交通秩序等），就没有损害现实社会关系，不符合上述两个侵害要素。上述“暧昧”的理解，皆源于过度迷信了“网络空间”的“空间性”。

行为人利用信息网络散布虚假信息，若引发的只是网民大量点击、转发、评论，那么这并未影响社会关系的稳定。

一方面，上述后果不取决于散布行为。“点击浏览”本就是网民最常规的上网行为，它仅仅意味着“谣言被人听到/看到”，受众人数无法确定；转发500次、浏览1万次一般不是发帖人所能决定，而且网民的评论中也不乏正面信息，笼统的“转发数”“浏览数”“评论数”不能说明对社会关系产生负面影响。

另一方面，浏览、转发、评论是网民利用自己的手机等设备实施的客观平和的行为，主体之间的互动关系没有陷入失序状态。易言之，网民主体及其交互工具现实存在，由此形成的“交互空间”也是现实存在的空间，网民虽身处异地，但均在各自的生活场所平静参与网上交流，这符合最基本的“互联”技术规则，不属于社会秩序混乱。排除适用寻衅滋事罪，不违背“网络空间不是法外之地”的命题。若散布网络谣言直接指向特定人，侵害了他人名誉、商品信誉等利益，可以按照侮辱罪、诽谤罪、损害商品声誉罪等其他犯罪处理。

第二，强化“网络空间”的工具性，避免另立更低的入罪标准。“网络空间”只是对网络工具属性的生动描述，网络的运用依赖于用户看不见的代码，因而网络安全的底层是数据代码的运行安全。例如，网络游戏装备等虚拟物品只是计算机系统上的电磁记录，只不过借助显示设备才具有可视化的画面形象，游戏服务工具全部来自代码的支持。如果为了保护这些“网络空间”内的“物品”安全，将“看得见”的虚拟物品当作法律上的“物”，则很可能另立财产犯罪的入罪标准。

以窃取虚拟物品为例，刑法上主要存在盗窃罪说和非法获取计算机信息系统数据罪说。前者主张“虚拟财产”概念已家喻户晓，网络虚拟财产可被管理、可转移、具有使用价值，因而属于财产；后者主张网络虚拟财产只是存储于计算机系统的电子数据，不是盗窃罪的犯罪对象（公私财物）。我国窃取虚拟财产案件开始于本世纪初网络游戏的“装备失窃”事件，关于该“虚拟装备”是否为“财物”，民法较刑法更为保守，《民法典》第127条也只是作了引致性规定，这是因为虚拟财产的民法属性尚悬而未决。

“虚拟财产”是类比“现实财产”的一种修辞，即便《民法典》使用了这一概念，也不意味着肯定其等于“财产”“财物”。一个“家喻户晓”的概念，最终也可能是修辞错觉，如“机器人”“网络空间”“元宇宙”均如此。虚拟装备的底层是代码，通过计算机技术可以带给用户特别的视觉体验，用户愿意为此支付人民币，因而它们是技术服务工具的组成部分。

不可忽略的是：各大运营方与用户签订的服务协议均明确保留对一切虚拟物品的“所有权”，该格式条款受到法院认可，运营方有终止服务合同的权利。一旦游戏停运关服，用户只能根据合同义务履行情况请求部分退款，难以就所有虚拟物品的“灭失”行使物上请求权。即便运营商有返还“原物”、恢复“原状”的能力，法院也不可能强迫其维持运营。双方在合同服务的提供与享受上，均以代码的运行为限。

盗窃罪说将盗窃罪对象的“有体性”降格适用于无体的电子数据，面临两个疑问。一方面，忽视了虚拟财产创制上的独特性。虚拟装备、金币等是用户通过注册、购买、打练升级等方式从运营方获取使用，它们只是该服务工具的组成部分。只要改变服务器数据，这种虚拟物品可以无限增长、没有稀缺性，而物质财富的增长需要耗费大量人力、物力成本，甚至以消耗地球资源为代价，“虚拟财产”完全无法与现实财物谋得同等保护地位。

另一方面，造成了罪刑规范体系的失衡。即便承认虚拟物品“可管理”“可转移”“具有使用价值”，知识产权客体同样具备该属性。《刑法》为了对此类无形财产提供特别保护而规定了侵犯知识产权犯罪，如侵犯著作权罪的法定最高刑只有10年有期徒刑。游戏装备等只是网络游戏中的一串数字符号，这一分割开来的代码不是计算机软件，没有单独的著作权，窃取该数字代码的行为不构成侵犯著作权罪。若将该窃取行为认定为盗窃罪（法定最高刑为无期徒刑），则会造成罪刑严重不均衡。上述两方面问题的存在，也是盗窃罪始终面临犯罪数额认定难题的根本原因。

第三，穿透“网络空间”背后的社会权力关系，平等分配网络平台与用户的义务。网络技术及其应用的发达为社会治理现代化带来了前所未有的机遇，“去中心化”在许多领域成为常态，但网络平台经济的崛起客观上推动了社会交往的“再中心化”。平台型企业成为公共事务的重要管理者甚至是主要决策者，在传统的“公权力—私权利”结构之间，平台升级为新的“私权力”主体。

网络平台对互联网这一交往工具形成垄断性，二者之间存在实际的“管理与被管理”的社会权力关系。这归根结底来自于平台资本与技术对社会的控制力，这种控制能力容易形成“平台公共性异化”和“平台自我优待”，进而导致平台垄断性的循环。比如，网络平台为了获取用户数量，网民注册账号、登记个人信息的门槛很低、程序简便，但当用户请求注销账号、删除个人信息时，《个人信息保护法》第47条“删除权”的行使总会面临障碍。由于私权利主体的市场力量弱小，在抑制资本无序扩张、矫正市场失灵方面，只能依赖于国家主体的干预，这既包括行政监管，也包括检察机关的公益诉讼和犯罪追诉等。

在可视化的虚拟平台空间中，用户表面上自由享受智能化、情境化的优越体验，但实际上算法歧视、信息窃取、隐私窥探等侵权行为在隐蔽进行。这一方面要求平台履行更多与私权力地位相匹配的管理义务，在刑法介入之前借助技术优势发现、制止侵权违法行为，积极承担共建共治的社会责任。另一方面，这也直接凸显了规制平台故意违法犯罪的必要性。“网络空间不是法外之地”不仅要面向个人，更要面向平台型企业；不仅要针对后者的“不作为”（如拒不履行安全管理义务），更要打击治理其“乱作为”。

例如，某出行平台因违法收集用户人脸识别信息、精准位置信息等动辄几十多亿条，其对个人、个人信息的侵害程度是个体行为难以匹敌的。用户与平台，谁的力量更为强大，哪一主体的破坏力更强、危害性更大，何者主宰交易机会，似无须赘言。因此，在犯罪追诉上应加大平台责任追究力度，避免在事实不平等的状态中突破法律形式平等的底线。

再如，对违背网络平台规则的行为不能直接认定为犯罪，有必要首先追问平台规则是否合理、平台介入行为是否影响因果关系的判定。例如，董某某为不正当竞争而在某电商平台大批量购买对方商品，平台方判定卖方涉嫌虚假交易而对之采取“搜索降权”，造成卖方损失15万余元，董某某被判破坏生产经营罪。本案中的“搜索降权”是平台做出的一种误判，平台在采取管理措施时循的是“过错推定”，因果关系是否因电商平台自治的误判行为而中断，没有被认真对待。

由于用户与平台之间力量严重失衡，网络犯罪的认定就不能对二者附加同等义务。以一起帮助信息网络犯罪活动罪为例，法院认定齐某某构成本罪的理由是：被告人办理一张农业银行卡出售给王某某，被告人以营利为目的，不审查他人用其身份信息办理的营业执照和对公账户是否合法使用，即为他人办理营业执照和对公账户，任由他人使用，致使其账户被他人用来实施电信网络诈骗，其应当知道他人使用其提供的对公账户用于犯罪活动而帮助他人犯罪。

可见，这里处罚的是“不履行网络安全管理义务”的行为。但是，《刑法》只针对“网络服务提供者”规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪，况且，构成本罪还须经过前置程序——经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，《刑法》对网络平台不履行该义务的容忍度很高。然而，齐某某不履行上述审查管理义务即构成了帮助信息网络犯罪活动罪，对齐某某的义务要求显然更严格，是对个人强加了比网络平台更多、执行难度更大的审查义务。

结语

“网络空间不是法外之地”不是刑法从现实空间向网络空间扩张的理由，这一命题仅意味着使用网络的主体应当毫无例外地遵守法律规范，而不意味着“网络空间”是独立的违法犯罪场域。“网络空间”只是网络时代对“现实空间”的另一种表达，以修辞方式凸显网络科技革命的实践意义。

对“网络空间”概念的使用无可厚非，但在法律语境中应避免此概念可能带来的修辞陷阱。按照唯物主义空间观，应将“网络空间是虚拟的，但运用网络空间的主体是现实的”这一论述作为法理起点，将“网络空间”回归为“以网络为交往工具的物理空间”，将“网络空间安全”界定为网络不受侵扰、不失控的工具安全。由此，在刑法打击治理网络犯罪的过程中才能回归社会现实中的权利义务关系，避免法益保护的虚拟化。

其实，在任何一个新技术背景下都会产生通用的新概念，在“网络空间”以及“元宇宙空间”之后，还会涌现更多的日常空间话语。只要它们进入规范法学的视域，就应当按照规范法学的逻辑重新作出分析，而不是直接作为展开法律评价的当然前提。中

《中国法律评论》

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出版：法律出版社

期刊号：CN10-1210/D

出版时间：2023年

册数：全年6册装

《中国法律评论》2023年第3期

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