孙晋：数字经济时代反不正当竞争规则的三个争议 ｜中法评 · 专论
孙晋
武汉大学法学院教授
修法既要回应现实关注，又要厘清自身范畴，前者回应时代，后者关注本体。传统互联网不正当竞争问题、涉数据不正当竞争问题和相对优势地位条款问题，是该轮修法最重要且尚存争议的三个问题，有必要进一步展开讨论和厘清，助力高质量完成数字经济时代反不正当竞争规则的守正与创新。
本文原题为《数字经济时代反不正当竞争规则的守正与创新——以<反不正当竞争法>的第三次修订为中心》，首发于《中国法律评论》2023年第3期专论栏目（第33-45页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
· 本文系作者主持的国家社会科学基金重点项目“现代市场体系建设的竞争法问题研究”（19AFX019）的部分成果。
目次
引言
一、数字经济时代反不正当竞争规则修改
（一）修法是健全数字竞争规则的现实需要（二）健全数字竞争规则的法律应对二、传统互联网不正当竞争问题
（一）流量劫持行为（二）不当干扰行为（三）恶意不兼容行为三、涉数据不正当竞争问题
（一）商业数据的内涵与类型划分（二）数据竞争背后的衡平之道四、新增相对优势地位条款问题
（一）前提：规制确有必要（二）实质：立法存在空白（三）困境：通过反不正当竞争法规制弊端显著（四）路径：多元法律规制下的分业立法代结语
引言
在互联网、大数据和人工智能推动下，人类社会已经进入数字经济时代。国务院在《关于印发“十四五”数字经济发展规划的通知》中提出，数字经济“是以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力，促进公平与效率更加统一的新经济形态”。数字化发展和转型推动着生产生活方式的深刻变化，也使得数字经济时代的法律秩序成为重要命题，法律研究应当思考数字经济所带来的制度挑战和变革。
近年来，反不正当竞争规则的完善明显加快，对数字经济的回应也明显提速。2017年、2019年反不正当竞争法经历两次修法，2022年最高人民法院也出台了新版反不正当竞争法司法解释。
值得注意的是，2021年8月17日国家市场监管总局公布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》，尝试针对数据爬取、算法“杀熟”等新型网络不正当竞争行为进行系统规范。该行政规章尚未落地，2022年11月22日市场监管总局即公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《反不正当竞争法（征求意见稿）》），向社会公开征求意见。
与时俱进修法固然符合立法发展规律，但保持立法的“谦抑、审慎、科学”同样重要，数字经济时代反不正当竞争规则如何修改，明晰修法方向、面对诸多现实问题如何抉择、在守正与创新之间兼顾平衡，至为关键。本文以反不正当竞争法的修订为中心，明确数字市场现实需求，聚焦关键争议，探求法律规则之因应，以期抛砖引玉。
数字经济时代反不正当竞争规则修改
（一）修法是健全数字竞争规则的现实需要
1.健全数字竞争规则是推动数字经济发展的制度基础
党的二十大报告指出，加快发展数字经济，促进数字经济和实体经济深度融合。2023年《政府工作报告》也强调，大力发展数字经济，提升常态化监管水平，支持平台经济发展。数字经济的发展已然成为我国经济发展的重要依托，是今后经济增长的重要源泉。
当下，我国数字经济的政策体系不断完善，发展方向日渐明晰，寻求更具可预期性和明确性的制度规则，是数字经济进一步发展的制度保证。从2021年的“依法规范发展，健全数字规则”到2022年的“大力发展数字经济，提升常态化监管水平，支持平台企业在引领发展、创造就业、国际竞争中大显身手”，中央经济工作会议对数字经济的发展提出更高的期待，数字经济也需要在发展中承担更多的责任。
作为我国社会主义市场经济发展的新场域，数字市场和数字经济发展更应该坚持全国统一开放正当竞争，由市场决定资源配置，充分发挥竞争机制的核心作用，从而促进数据、技术等资源要素自由流动。“数字经济良性发展依赖于公平竞争市场环境和竞争法治保障”，构建并完善数字竞争规则，维护数字市场的竞争秩序，形成统一公平、竞争有序的数字经济现代市场体系，方能更好地实现数字经济高质量发展。
竞争法是构建数字竞争规则的核心部门法。竞争法对互联网信息技术引发的问题早有关注，对技术、创新等因素也有考虑，但数字经济呈现与传统经济形态不同的特征，竞争规则在数字时代仍需进一步补正。面对数字经济的挑战，我国《反垄断法》2022年的首次修改虽显克制，但其宣示性内容的意义仍足够重大；更关注微观竞争层面的反不正当竞争法受到的冲击更为常见。
事实上，反不正当竞争法在实践中已经走到数字经济治理的前沿。以数据为例，由于数据的商业价值被发现和发掘，其成为数字市场竞争中不可绕过的关键要素。为解决数据相关问题，以反不正当竞争法为依据的司法裁判案件已屡见不鲜，但主要依赖弹性规则及能动部门在有限框架内发挥作用，反不正当竞争法应对数字技术挑战仍显局促。
2.现行反不正当竞争法与数字经济时代出现脱节
现行反不正当竞争法的数字竞争规则以互联网条款为核心。《反不正当竞争法》2017年修改时便注意到互联网领域内的新型不正当竞争现象，并增加第12条对互联网不正当竞争行为积极作出回应，一定程度上为规范该类行为提供了法律依据和基本判断标准。但互联网条款自产生以来就存在不同方面的反思：互联网条款的新增是否有必要，互联网条款“文字含混、词义模糊”，“宣示意义大于实用价值”，等等。该条款的适用在较长时间里屡遭质疑和考验。
随着互联网技术向纵深发展，数字经济时代新型不正当竞争行为层出不穷，既有的互联网条款已经疲于应对，表现出明显的规范供给不足，致使司法裁判频繁援引反不正当竞争法“一般条款”。通常情况下，一般条款的适用应当作为次优选择，过于依赖一般条款会给实践带来较大的不确定性，其构成要素的辨识或者有赖于不确定法律概念的解释，或者有赖于市场自发秩序的形成和共识的凝聚，一定程度上都会影响裁判的确定性和一致性。网络案件裁判向一般条款逃逸的做法，根源在于数字时代现行反不正当竞争规则的不合时宜。
2017年修法时对互联网及其代表的信息技术认识有限，对由此引发的新业态新商业模式的认知还停留在表面。延续至今的现行规范对互联网领域的竞争更关注以链接、主页、软件为代表的产品竞争和流量竞争；对技术的理解也较为笼统，“技术”的文本表达更注重区分于传统的不正当竞争行为；以妨碍、干扰为主要标志的判断标准不足以概括既有的不正当竞争的形式和内容。近些年大数据、人工智能、云计算等在商业领域进一步运用，数字市场竞争环境不断发展演变，推动着实践观察和理论研究更趋于深刻，并触及本质。
当下，平台经济成为数字经济的重要组成部分，数字平台成为数字经济最典型的组织形式和商业模式，作为整合数据、算法、技术、资本等资源的主要载体，数字平台在发挥强大聚集效应、促进资源配置的同时也带来了诸多竞争问题。
平台经营者之间、平台经营者与平台内经营者之间、平台经营者与消费者之间纵横交织的竞争问题及利益纠葛，冲击着反不正当竞争法的调整与适用。同时，产品和流量背后的数据价值凸显，成为数字时代的核心竞争要素；新技术新模式的竞争成为开拓增量市场的关键；随着用户规模和在线时长增速放缓，存量市场的争夺变得更为激烈，干扰、妨碍渐成常态。反不正当竞争法不得不面临一系列陌生领域的问题，前互联网时代反不正当竞争规则日益捉襟见肘。
另外，与众多应用程序（APP）和软件开发工具包（SDK）欺骗误导强迫用户、违规收集个人信息、强制和过度索取权限等侵害用户权益行为不同的是，现行法规则本身的欠缺及与其他法律规范的衔接不足，致使法律未能妥帖关照互联网消费者合法权益，无法缓解消费者在互联网不正当竞争下的弱势地位问题。
（二）健全数字竞争规则的法律应对
1.《反不正当竞争法（征求意见稿）》的应变尝试及主要关注
总体上看，《反不正当竞争法（征求意见稿）》的修改幅度较大，对数字经济问题的充分关注是此次征求意见稿最突出的特点，也是最主要的内容。征求意见稿第4条可视为总则条款，基本采用同反垄断法相对应的写法，反不正当竞争法与反垄断法共同健全数字竞争规则的意愿不言自明。
另外，征求意见稿也加强了具体规则的设计，具体条款以问题为导向，针对性较强，涵盖数字经济的诸多问题，既全面又相对细致，覆盖数据、算法、技术、平台规则等数字时代影响市场竞争的主要因素。而新增的两类不正当竞争行为类型，包括滥用相对优势地位和恶意交易行为，虽然并不必然针对数字经济，但对数字经济的规范却是重要的动因。
此外，征求意见稿对平台经营者在竞争合规管理方面也提出了要求。随着线上线下多种业态相融相生，《反不正当竞争法（征求意见稿）》也关注到传统的不正当竞争行为逐渐蔓延至数字经济领域，扰乱了互联网生态秩序，对于这些行为，其违法的构成要件基本没有改变，但表现形式更加多样复杂，需要精细辨识，征求意见稿也有针对性地丰富了这方面的内容。
当然，《反不正当竞争法（征求意见稿）》也存在不少问题。对互联网领域的不正当竞争行为的规范，尽管有进取态度和宏观构想，但体系和思路尚不够清晰，缺乏系统架构；过多类型化的同时，有叠床架屋之嫌，亦可能影响立法质量；列举的具体行为模式其含义有待进一步明确。从反不正当竞争法的外部关系来看，在某些问题上同其他法律的调整边界还有待厘清，否则容易损害法治的统一性。
2.数字经济时代反不正当竞争法修法的正本清源
数字经济的法律问题具有系统性，涉及多个部门法系统，需要从多个功能层次展开。反不正当竞争法不能解决数字经济的所有问题，只解决与之相关的竞争问题。基于传统和现实多方面原因，反不正当竞争法处于“四通八达”的位置，容易和其他法律的制度规则产生勾连，这种情况在数字时代并没有减少，并在修法中体现出来，因此反不正当竞争修法需要正本清源。
数字时代，反不正当竞争法并不能解决单纯的数据问题，更不能解决数据确权这一具有基础性的问题，但能够通过利益权衡较好地形成数据流通、处理、利用的规则，形成公平开放的数据竞争秩序。同样，竞争规则主要关注的是对竞争的保护，在涉及消费者利益时才可能同相关法律存在交集。
而最值得注意的是，在竞争法内部，妥当处理反不正当竞争法同反垄断法的关系。这一问题并不新鲜，但常常随着竞争法的制定或修改而被讨论，并且在数字时代的多种场合被不断重提。反垄断法和反不正当竞争法所能解决的问题往往交织在一起，两法的竞合现象并不少见。例如，作为反垄断法律的配套规则，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》对数字平台引发的诸多问题都作出了回应，但相同的问题依旧是本次征求意见稿的重点关注。
一般认为，反不正当竞争法保护公平竞争，反垄断法保护自由竞争，复杂之处在于公平自由竞争往往交织在一起，在具体适用时也能相互贯通解释。然而，相较而言，反垄断更加注重市场结构，追求市场的可竞争性，市场力量（或市场势力）是其理论逻辑的核心，因此也造就了反垄断法较高的适用门槛；而反不正当竞争规则的适用更具广泛性，因此立法上需要考虑的是，数字市场的竞争问题更多是与竞争不足有关，还是更多与竞争充分、激烈以致行为失当有关。
反不正当竞争法的修改，既要回应现实关注，又要厘清自身范畴，前者回应时代，后者关注本体。数字经济时代，反不正当竞争法律应当关注和解决什么问题，并作出怎样的补充和调整，这已经成为修法必须直面的关键问题。而传统互联网不正当竞争问题、涉数据不正当竞争问题和相对优势地位条款问题，则是该轮修法关键问题中最重要的，亟待展开立法讨论和厘清，为高质量完成修法凝聚共识、贡献力量。
传统互联网不正当竞争问题
《反不正当竞争法（征求意见稿）》保留了既有的互联网不正当竞争类型，在此之外，增加多项新型互联网不正当竞争行为，以尝试构建更为周延和成熟的规范体系。褪去“互联网专条”的印记，传统互联网不正当竞争行为应当更多回归类型本身。对于流量劫持、不当干扰和恶意不兼容这三类行为，裁判案例已有诸多积累，然而经验上的完备不等同于立法上的清晰，廓清行为边界、指明利益衡量的方向和基准是规则补正的重中之重。
（一）流量劫持行为
流量劫持是互联网竞争的常态，引发的讨论由来已久。随着“存量竞争”日益白热化，流量劫持行为本身也不断演化与更新，现有规定难以满足实践需求，更为隐蔽的流量劫持行为增加了规范的难度和不确定性。本次征求意见稿补充完善了劫持行为的类型，但对流量本身的理解还有待加强。
既有的研究认为，依据实现的技术手段是否采取了破坏计算机信息系统正常运行的方式，劫持行为可以分为软性和硬性两种；而依据劫持的技术和方式是否具有一定的正当性，或是对消费者是否具有一定的正向价值，可分为黑色流量劫持与灰色流量劫持。
然而上述分类无法准确概括关键所在，一方面技术手段本身并不存在价值性判断，而是其可能造成的结果反向赋予了一定的价值取向；另一方面技术手段层出不穷，一一罗列只会使法律长期落后于技术的发展。而劫持行为是否正当的关键在于判断行为对竞争秩序破坏的可能性以及程度大小。诸如插入链接、强制进行目标跳转、嵌入自己或者他人的产品或服务，此类行为对竞争秩序的破坏具有一定的必然性。
而利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式对竞争秩序的破坏则具有或然性，因此能否实现欺骗与诱导以及跨越或然实现必然的可能程度左右了行为的定性。两类不同的实施行为直接导致了劫持本身的实现可能性存在差异，对竞争秩序的损害程度也不同，因此需要在适用的过程中区别论证。
流量作为互联网行业内交易机会、行业影响力、发展潜力等指标的重要参照，在注意力经济大行其道的今天更是成为竞争行为的重要着力点。虽然劫持行为是互联网竞争的常态，但流量本身不应成为反不正当竞争法所保护的法定权益。这当然不意味着流量不需要保护，但也并非所有流量都值得保护，保护流量本质上是为了保护相关的期待利益，这就需要判断流量本身以及背后的收益是否具有可期待性。
如果说在工业时代，商品的价值是指凝聚在商品中的无差别人类劳动，并由价格所体现，那么在互联网领域，一项网络产品或服务同样被灌注了大量的劳动，其价值则为流量所衡量，流量成为衡量劳动成果好坏与否的映像表征。因此，如果流量是被劫持者劳动成果的重要价值体现，那么其理应得到法律保护，即流量是被劫持者所期待的，并且这种期待立足于相应的劳动付出。唯有有效保护正当的流量竞争才能真正保护创新，在“存量竞争”时代营造公平竞争的市场环境。
（二）不当干扰行为
不当干扰行为主要指现行法第12条第2款第2项关于“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”的规定，适用中延伸出“非公益必要不干扰原则”与主观恶意标准这两种认定思路，有关争议颇多，难以达成一致意见。
同时新型干扰行为，例如视频广告屏蔽类案件的出现更是使判断标准陷入混乱。《反不正当竞争法（征求意见稿）》在现有行为模式的基础上增加了“无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽等”这一条款，但该条款用语较为含糊，何为正当理由，“合法提供”的“合法”具体作何指向皆不明确，面对新型商业模式如何平衡创新与竞争，仍待深入探讨进一步厘清。
不当干扰行为样态丰富，但所干扰的对象都是经营者原有的经营面貌，包括经营秩序、经营模式等等。经营面貌的变化本属于市场竞争中优胜劣汰的重要表现之一，但不当干扰行为使被干扰者无法正常提供相应的产品和服务，进而被迫改变，因而属于不正当竞争的范畴。
依据干扰作用的方式和手段可分为直接干扰与间接干扰，直接干扰行为作用于经营者所提供的产品和服务，最终通过影响用户使用实现干扰目的，例如百度诉360安全卫士案；而间接干扰行为则主要通过直接干扰用户行为进而妨碍、破坏被干扰者的经营活动，其实施手段更为隐蔽、难以证明，例如腾讯公司与奇虎公司不正当竞争纠纷案。干扰行为的不正当性直接体现在行为本身造成用户的意思表示不真实，即存在被误导、被欺骗、被强迫的可能性，因而明显破坏了正常竞争秩序，这包括了上述的直接干扰以及部分间接干扰行为，这也是现行法第12条第2款第2项剑指所在。
然而即使用户意思表示真实，干扰行为是否仍然具有正当性，目前争议较大，典型案例即为视频广告屏蔽类案件。用户可以主动选择广告屏蔽软件屏蔽广告，这类行为严重冲击了现有“广告+免费内容”的商业模式，却又立足于满足用户需求的出发点，竞争效益与竞争损害相互冲突，陷入选择困境。这背后体现了新型商业模式对既有模式的挑战，也是消费者利益与经营者利益相互抵牾的表现，其中的价值取向更为复杂。
目前在司法层面我国法院倾向于认定视频广告屏蔽行为构成不正当竞争，应当承担法律责任。这与国外司法实践中的态度不同。例如，美国福克斯案、德国电视精灵案等案件的裁决结果均认为视频广告屏蔽行为具有正当性。笔者认为，并非所有的屏蔽视频广告行为都属于不正当竞争行为，经营者的商业模式不受反不正当竞争法保护（一般受民法和商业秘密法保护），但经营者基于该商业模式获得的合法利益如数据，受反不正当竞争法保护。评判的关键在于此类商业模式的运用是否能够在打破原有竞争秩序的状态下进一步优化资源配置，建立起更富效率、更加公平的全新竞争秩序。
（三）恶意不兼容行为
恶意不兼容自2017年首次写入反不正当竞争法意见稿后就未再进行变动，本次《反不正当竞争法（征求意见稿）》亦未进行变更，然而长期以来由于条款本身规定较为简练概括，在具体认定时常常仅以字面文义和个别典型案例作为判定支撑，容易产生“形而上”的结论偏差。
那么为何此条款一直未发生变动，究其原因在于人们对于兼容概念的认知和判断处于发展变化之中，细化条目反而容易使法律落后于科技和社会的更迭。在数字经济时代下，对恶意不兼容行为的纠补与校正，重点不在于法条本身，而应当更多关注认知上的理念革新以及实施适用中的规则细化。
兼容概念贯穿整个互联网发展史，从最初的“网络无国界”发展到平台间各自为营，再到互联互通理念的出现，体现了不同时期对于互联网发展状况与现实需求认知的螺旋式上升。
随着国内互联网发展由“增量竞争”转变到“存量竞争”，利用平台封锁等不兼容行为留住流量、恶意竞争的行为将会愈发频繁，也将严重损害市场公平竞争秩序以及消费者合法权益和社会整体利益，因此互联互通正在成为未来我国互联网平台健康发展的关键性步骤和重要导向，这一发展过程亟须法律法规予以促进和护航。恶意不兼容内涵的丰富与发展时时刻刻反映在当前互联网经济发展与市场运行的方向和趋势之中，因此判断兼容行为的正当性更需要结合时代背景，避免落入历史的窠臼之中。
恶意不兼容行为的法律适用本身需要结合具体的技术和规范要求，然而目前该类规则设置仍然处于起步阶段，亟须丰富完善。具体而言，讨论不兼容行为是否具有正当性的前提需要判断主体是否具有事实层面的实现可能性和法律层面的兼容义务，倘若不存在能够兼容以及需要兼容的情形，又何谈拒绝接入行为的不正当性。
事实层面的实现可能性包括技术上的可实现性，当然如果实现兼容的成本十分高昂也将视为技术上的无法实现，这需要完善相关的技术标准。法律层面的兼容义务一方面源于法律法规以及部门规章的规定，另一方面也包括各类行业自律公约以及行业惯例、从业规范等。例如，国家市场监管总局多次强调“依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度，不得没有正当理由拒绝交易，促进跨平台互联互通和互操作”。
现阶段则应当从规范大型平台在提供网络产品与服务时的兼容义务入手，进一步明确兼容义务的范围和程度。在能够兼容、需要兼容的前提下，怀有恶意的不兼容，即具有主观意图上的“故意+恶性”，其行为才具有可谴责性或是竞争法意义上的非正当性。
涉数据不正当竞争问题
数字经济时代，数据资源的商业价值日渐凸显，涉数据的竞争行为愈发激烈。由于数据要素在流通的不同环节涉及多方利益诉求，同时数据权属尚不明确，经营者尤其是平台企业获取、利用数据的边界难以准确界定，围绕企业数据进行不正当竞争的乱象层出不穷。现有竞争法规则体系中，涉数据竞争行为的正当性判定标准模糊性较大，影响裁判的可预期性和统一性。
因此，有必要在明确商业数据的内涵与类型划分的基础上，探索不同利益主体所享有的不同数据权益。同时，综合衡平数据的多种价值，进一步完善数据竞争行为的正当性判定标准。
（一）商业数据的内涵与类型划分
《反不正当竞争法（征求意见稿）》第18条对商业数据不正当竞争行为进行了详细的规则设计，有望为商业数据的竞争提供更为明确的法律依据及指引，不过商业数据条款仍然存在一些问题，尚有进一步优化的空间。
1.明确界分商业数据与相邻概念
（1）商业数据与商业秘密。立法者将商业数据的构成要素界定为：“依法收集”+“具有商业价值”+“采取了相应技术管理措施”，但却并未明确“相应技术管理措施”的程度为何，和商业秘密所要求的“相应保密措施”有何本质上的区别。仅仅根据目前征求意见稿的规定，商业数据的内涵与范围仍旧难以明确界定，商业数据条款和商业秘密条款有可能产生竞合。若
不进一步厘清商业数据的内涵，造成商业数据和商业秘密的混同，可能带来的结果是，被爬取数据方利用这种混同，主张数据爬取方爬取的数据构成商业秘密（然而实际上并未构成）；如果情节严重，甚至还会要求数据爬取方承担窃取商业秘密的刑事责任。显然在这种规则设计下，数据爬取方的数据爬取成本极高，可能得不偿失。
另外，“管理措施”一词也有待商榷。对于数据所采取的保护措施不应当过高，只要达到足以表达权利意思并能够加以识别的程度即可，不宜阻碍无害数据的正常流通，应尽可能让数据在流通过程中创造更多价值。征求意见稿将对商业数据采取了“管理”措施作为经营者享有数据权益的前提。但是“管理”的程度高于普遍性意义上的“保护”要求，如此一来，就会导致那些经营者通过数据爬取协议等协议方式保护的商业数据被排除在本条的保护范围之外，不当地限缩了商业数据保护范围。
因此，建议将“技术管理措施”修改为“技术保护措施”，降低商业数据持有人获取竞争法保护的门槛，衡平商业数据持有人、数据爬取方的利益。
（2）商业数据与“公众可以无偿利用的信息”。其一，《反不正当竞争法（征求意见稿）》第18条第1款第3项的规定，混淆了信息和数据二者的概念，需要予以修正。伴随数字时代的到来，数据与信息逐步分离开来。就我国而言，与数字经济、网络技术较为紧密的新近立法也开始有意将数据和信息做出明确的区分。数据是信息的载体，例如，平台中的用户数据便是平台通过一系列的技术措施，进行简单整理、汇编之后的数据化的用户信息。用户对个人信息，平台对那些经其简单汇编整理而成的原始数据，以及经过加工处理而获得的衍生数据享有不同的权利，因此信息和数据不可混同。而本条的措辞，使用商业数据这一内涵本就不明的概念，带来了更多的争议。
其二，本款规定有将“可以无偿利用的信息”等同于“公共数据”的倾向。但并非所有商业数据的获取和使用都需要付出对价，也并非所有公众可以无偿利用的数据都属于公共数据。因此，贸然将所有公众可以无偿利用的信息排除在反不正当竞争法的规制范围之外，难以周全保护商业数据持有者的正当数据权利。
2.细化数据类型的划分
不同类型的数据，有着不同的数据权益主体，在划分数据类型的基础上才能更准确地调和各方数据权益，避免各类主体的利益冲突。数据获取、加工、使用链条所涉及的不同主体可能享有着不同的数据权益，反不正当竞争规则可以对此考虑并加以吸收，为法律适用预留制度空间。
首先，平台用户是个人信息的原始主体，用户针对个人信息拥有所有权，在法律规定的范围内，可以任意处置自己的个人信息。同时，由于平台企业对于个人信息的数据化整理付出了劳动，企业针对该项数据即原始数据也会获得一定范围内的使用权和管理权，导致该项数据与信息的原始主体产生一定程度的分离，数据权益群中的部分权益归属到了平台一端。
其次，平台企业为了分析利用数据以改进生产，在征得用户同意的条件下，对原始数据进行编排、处理、加工，并最终形成衍生数据的过程中，付出了时间、劳动力、金钱等成本。那么从劳动创造财产权理论出发，企业对于衍生数据就应当享有相应的权益。此时，相较于原始数据，衍生数据权益群中的更多权益流向了平台。
但同时不可忽视的是，无论是原始数据还是衍生数据，都具备非常强的公共属性，一旦平台企业数据被认定属于公共领域，则无论任何人或企业都不享有排他性的独占权，面对公共领域的公共利益，个人的数据权益和企业的数据权益都要保持一种谦抑的状态，在其他经营者爬取这部分数据时，其爬取行为是正当的，数据持有者亦无权拒绝。
（二）数据竞争背后的衡平之道
1.基本价值衡平
（1）衡平流通与保护价值。数据要素在流通过程中被使用，数据的价值便得以实现。数据的有序流通能最大限度释放数据价值，满足不同场景下对于数据的高效使用，进而推动以数据为关键生产要素的数字经济的高质量发展。而保护各类主体的数据权益是数据高效流通的前提。欠缺数据保护，则数据流通中的风险必将打击各类数据主体搜集利用数据的积极性，阻碍数据的流通。所以，在判断涉数据的竞争行为的正当性时，必须同时兼顾流通与保护双重价值需求，不可偏废。
（2）衡平自由与公平价值。建设全国统一大市场要求数据要素能够自由流动，但同时也应当注意到数据要素流动的公平问题，包括形式公平和实质公平。形式上，不干预数据要素的流动，仅依靠市场机制调节，原则上各类市场主体均能自由获取数据并谋求发展。但实际上，不同地域、不同规模企业聚集数据的能力相差较大，数据要素总是倾向于向发展更快、企业规模更大的地方流动，这已经造成了实质上的不公。
除此之外，数据的流动、使用、保护还应当兼顾秩序价值，维持、优化网络空间秩序。秩序是一切价值的基础，网络空间内，只有数据权益的行使、保护都遵循着既有秩序，各个利益主体才能各得其所，才会逐渐减少涉数据不正当竞争行为的产生，维护网络空间稳定有序的状态。总之，立法机关必须兼顾流通与保护、自由与公平价值以及秩序价值，始终站在中立的立场看待平台企业数据权益的保护，坚持以促进社会总福利的增加为主线，反不正当竞争规则才能为公平竞争有序的数据市场提供有效的制度保障。
2.具体利益衡平及改进
其一，将数据爬取的正当性判定标准——实质性替代标准，优化为“具体场景标准”和“采取保护措施”相结合，合理界定数据爬取的最大边界。鉴于实质性替代标准所依据的数据量和数据性质判断要素具有一定的模糊性，笼统的量的标准和性质标准给法官具体个案的裁判带来了很大的困难，亦可能会不适当增加网络环境下其他经营者获取数据的成本，进而增加数据抓取和利用的社会总成本。
因此司法实践中对于正当性判断标准的把握亟待优化。具体而言，由于数据权属高度依赖场景，究竟一个数据权益是属于个人还是平台企业抑或其他经营者，需要在具体的场景中结合数据的类型，并根据具体场景中的多元主体的合理预期来确定。场景化保护标准是以理性规则对数据权益进行判断，更有利于对企业和其他经营者数据权益的界分进行合理判断。除了要在具体场景内判断数据抓取行为的正当性，还需要结合“采取保护措施”规则进行仔细研判。
在具体场景内，一方面要考量平台企业是否针对该部分数据采取了保护措施，另一方面还要考量平台企业所采取的保护措施是否超过了在该具体场景之下，其针对该部分数据所享有的正当数据权益的边界。如果平台企业采取了保护措施且该措施是正当的，那么该保护措施便可积极地对抗其他经营者的抓取行为，企业数据权益应受保护；但一旦平台企业没有采取保护措施，或者采取的保护措施已经超过了平台企业在该具体场景下所享有的数据权益，则就可以认定该部分数据属于网络空间内的互联互通的范畴，平台企业不可据此主张数据权益受损。
其二，落实2022年12月中共中央、国务院发布的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《意见》）关于数据产权的制度安排，在此基础上平衡不同主体在不同类型数据的产生、流转过程中所享有的不同权益。《意见》构建了数据要素市场的顶层设计，指出“探索数据产权结构性分置制度”，并明确提出“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”。在数据确权规则日趋明确的当下，反不正当竞争法修改应贯彻落实《意见》精神，结合数据类型的划分，进一步明晰数据竞争规则。
新增相对优势地位条款问题
《反不正当竞争法（征求意见稿）》新增“相对优势地位”的规定，在附则、具体行为和法律责任部分都对其进行明确。是否增加该项规定在2017年反不正当竞争法修订中就存在争议，到本次征求意见稿其关键问题并未发生变化，即对滥用相对优势地位的行为是否应予规制？若需规制，是否应适用反不正当竞争法进行规制？
（一）前提：规制确有必要
滥用相对优势地位的危害性决定着对其规制的必要性。根据《反不正当竞争法（征求意见稿）》第47条，在认定相对优势地位时，一方对另一方是否依赖是核心判断要素。在产生依赖的情况下，依赖方选择其他市场主体存在障碍，所以需要维持同被依赖方稳定的合作关系；被依赖方基于优势地位容易片面提高交易条件，依赖方迫于成本接受条件即让渡了自己的部分利益。
经营者滥用相对优势地位，表面上看未涉及消费者权益，但其所损害的依赖方利益最终往往由消费者承担。依赖方让渡自己的部分利益后，这部分损失可通过转嫁给消费者的方式补回；同时由于利益减损，其可能减少产品的研发投入或降低产品的服务质量，使产品迭代速度变慢，最终限制消费者的选择权。作为被依赖方的同业竞争者，如果被依赖方限制依赖方的交易对象，那么自身的交易渠道就会缩减。如果限制较为严重，则侵害了同业竞争者的公平竞争权益，也提高了所在市场的进入壁垒，久之则造成行业创新积极性下降，破坏了市场的竞争秩序。
（二）实质：立法存在空白
现行法律规范对滥用相对优势地位行为并非毫无规制，征求意见稿对相对优势地位新增规定是否必要？有必要展开分析。
1.反垄断法：维护自由竞争秩序的非常态规制
滥用市场支配地位同滥用相对优势地位形式相仿，虽然相对优势地位的认定形式上不需要遵循判定市场支配地位的步骤，然而对于依赖性本身的判断就是一种替代判断，所以认定相对优势地位事实上也需要一个范围，相对优势地位和支配地位会随着这个范围边界的模糊而相互交融。适用反垄断法规制滥用相对优势地位行为有其合理性。然而，相对优势地位一般存在于纵向交易主体间的特征决定着反垄断法并不能规制所有滥用相对优势地位问题。
市场支配地位和相对优势地位在认定路径上存在显著差异。市场支配地位的认定需要满足反垄断法规定的标准，划定相关市场后再通过分析市场份额等因素进行判断；而认定相对优势地位的核心是判断交易双方是否具备依赖性，所以一般进行个案分析，每个案件中的依赖程度都是相对的。
可以看出，市场支配地位一般相对于横向相互竞争的主体而言，而相对优势地位存在于纵向互有交易的主体间。反垄断法作为“非常规武器”，一般规制严重破坏市场竞争秩序的行为，而对竞争秩序的破坏在横向竞争者间体现得更为直观。其原因在于，反垄断法更强调对自由竞争的保护，达成妨害自由竞争之条件较苛刻，横向竞争者间竞争的减少直接体现了竞争自由度的下降。
相对优势达到一定程度可能会被认定为具备市场支配地位以适用反垄断法，这个界限便是是否对自由竞争产生明显损害，作为外在形式，则多是纵向主体间的交易行为已经足以破坏横向竞争者之间的竞争秩序。倘若如此，则自然可按《反垄断法》中的滥用市场支配地位行为进行规制；如若不然，那么相对优势地位存在于纵向交易主体间的特征即决定了反垄断法对其规制并不适宜。
2.私法自治：普遍性特征下的常态方案
市场主体间因为技术、资本等因素导致出现相对优势是普遍存在的。虽然在认定是否达成相对优势地位时，需要依赖程度达到一定标准，即依赖方选择其他市场主体时存在障碍——要么没有多余的选择，要么选择其他市场主体需要付出更高成本，这时才可以认为彼此存在依赖关系，但现实中更多的是由于后者的成本考量产生依赖。基于资产专用性理论，在长期交易过程中出现为维持该项交易的耐久性投入并不罕见，彼此由于机会成本产生依赖性的现象时有发生，表现为锁定效应等形式的一方对另一方的依赖也普遍存在。
相对优势地位的普遍性决定着，对于存在依赖关系的市场交易，干预时须持谨慎态度，并非所有利用相对优势地位的行为都必然会带来破坏市场竞争秩序、损害公共利益的负面效果，多数行为可以通过市场机制进行自我救济。同时，执法机关需奉行包容审慎监管，应在尊重市场主体经营自主权的基础上尽可能减少对其不合理和不必要的限制，规制滥用相对优势地位行为需要将权力纳入法治轨道运行，达致实质正义与经济效率、政府适度干预与市场配置资源等多重维度的有机统一。
结合相对优势地位存在于纵向交易主体的特征又说明，运用合同法律规范解决相对优势地位相关问题应是常规途径。一般而言，《民法典》中有关显失公平、情势变更等规定，用以规制滥用相对优势地位以实现实质公平已足够，通过私法自治也是减少行政权力对市场干预的应有之义。
3.立法空白区间的存在
合同法律规范通过平等主体间意思自治，能够调整大部分相对优势地位问题，但在部分情况下，交易双方实质并非平等主体关系，交易相对人处于弱势地位很难在民商法中得到救济。例如，在司法实践中，法院对互联网平台制定的平台规则，甚至没有审查规则合理性的意图，因平台不合理规则受到侵害的相对人难以通过提起格式条款无效之诉等方式成功获得救济。
同时从市场调节的角度出发，私法并不能完全解决相对优势地位带来的分配不公，若行为程度突破了市场能够自我调节的界限，则会形成市场失灵；若该行为尚未对自由竞争产生明显损害，亦不应适用反垄断法。如此便存在立法空白，该区间的滥用相对优势地位行为也需要法律予以应对，征求意见稿新增相对优势地位的实质便是回应该立法空白。
（三）困境：通过反不正当竞争法规制弊端显著
既然对相对优势地位新增规定有必要，那么针对立法空白区间，通过反不正当竞争法进行规制是否为优选？
《反不正当竞争法》肇始于侵权行为法，自产生便带有私法的制度基因，其第2条的原则性规定，更是渊源于民法中的诚实信用原则和公序良俗原则等。置于竞争法律体系中，近年来其所体现的公法色彩越来越重，但相比反垄断法对于自由竞争的强调，其更重对公平竞争价值的凸显，集中体现为对商业伦理的维护。在私法无法有效规制，需要公权力介入的立法空白区间，反不正当竞争法的属性似乎与规制需要的渐变过程相契合，以反不正当竞争法规制立法空白区间内的滥用相对优势地位行为已被部分学者提倡。征求意见稿的新增规定也是这种呼吁的体现。
然而，依据《反不正当竞争法（征求意见稿）》第47条对“相对优势地位”的定义，“优势”“依赖”等词都具备相当的模糊性，反不正当竞争法规制路径存在明显弊端。
1.避难就易侵占反垄断法规制区间。较于市场支配地位，相对优势地位的认定门槛较低，执法者要证明构成市场支配地位，需要专业繁琐的分析，遑论数字平台等领域发生的不正当竞争行为，双边乃至多边市场特性下的跨界竞争与融合以及非对称性定价模式，都极大加深了相关市场界定的困难程度。而通过相对优势地位从个案认定依赖性，能够大大降低执法难度和司法证明标准。由于相对优势地位判断标准模糊，执法者恐会避难就易并产生依赖，改为认定其构成反不正当竞争，反过来使得反垄断法易被架空。
2.滥用裁量权干预私法自治区间。相对优势地位认定标准模糊，也给了执法者较大的裁量空间。执法裁量空间的扩张为市场主体带来不确定预期，执法人员以滥用相对优势地位之名将不正当竞争处罚常态化的可能性增加，继而引发从严重罚的强监管模式，使本应由私法自治的区间被公权力严重干预，加重企业合规审查负担，容易打击市场信心，降低商事效率，也与当前国家优化营商环境的主导政策相背离。
3.普适立法很难有针对性。不同行业和领域滥用相对优势地位行为的频次及其危害程度都存在差别，对依赖性的判断也有所区分。缺乏分业立法探索和执法司法经验的积累，直接在《反不正当竞争法》中引入相对优势地位条款，也只能列出模糊的、原则性的判断标准，针对个别行业规制自然缺乏针对性与科学性，当下竞争执法资源及其专业性也难以与其匹配。
可见，反不正当竞争法规制滥用相对优势地位行为，对市场经济的危害可能大于实际存在的滥用相对优势行为所造成的损害。权衡之下，通过反不正当竞争法进行规制有欠妥当。
（四）路径：多元法律规制下的分业立法
那么对于立法空白区间的滥用相对优势地位问题，如何立法进行规制？最优解何在？
就反不正当竞争法规制存在的问题，可以看出对于立法空白区间，普适性的立法难以适应当下认定相对优势地位标准模糊的特征，也不能有效解决执法和裁量的专业性问题。对此，国外针对个别行业的行政规制，也许具有一定的借鉴价值。如欧盟委员会2013年发布的《食品与非食品连锁店供应商和零售商B2B之间不正当交易行为的绿皮书》，就是行业类别行政规制的例证。我国也已存在行业针对性立法及其实践，如在深圳市市场监管局公布的2022年度十佳典型案例中，对平台经济领域“二选一”违法行为首次适用《电子商务法》第35条作出行政处罚。
通过行业针对性立法或行政规制，一定程度上能够弥补裁判相对优势地位专业性缺失的问题，而对于认定相对优势地位标准的模糊性，则需要通过不同行业立法执法的实践探索，不断细化规定。如此，行业立法成为可选之路，其可根据行业特殊性较精准地定位到立法空白区间，不影响其他区间法律规制的同时，也能侧重于滥用相对优势地位高发频发领域，予以针对性规制。从私法自治到行业分类规制再到反垄断规制，其间的逻辑关联可见图1：
综上所述，不宜在《反不正当竞争法》中新增相对优势地位条款。基于相对优势地位的特征，滥用相对优势地位行为应视其造成的竞争损害予以多元法律规制。针对互联网平台是滥用相对优势地位的新发地和多发区这一现状，为弥补存在的立法空白，可参照《电子商务法》第35条进行分业立法。
代结语
传统互联网不正当竞争行为、涉数据不正当竞争以及滥用相对优势地位等是数字时代反不正当竞争法修改的焦点问题，在实践中对个案竞争效果分析的依赖并非长久之计，违法构成要件与关键判断要素的提取和抽象是立法的当然选择，而充分利用类型化、利益衡量等经典的法律方法，对反不正当竞争规则的补正而言确有必要。反不正当竞争法是维护市场竞争秩序的法律，“负面清单”式的基本构造，意在为市场竞争划定底线。
因此禁止性的规定尤须审慎，不宜过多过死，否则可能反受其害。在立法权衡和抉择上，一方面，要充分尊重市场选择及其自发秩序，立足公平竞争的立法目标进行有限干预；另一方面，考虑到数字经济条件下，互联网产业技术及商业模式更新迭代迅速，因科技颠覆式创新发展产生的阶段性跨越必然影响既有的商业模式和行为模式，立法便应在秩序与创新之间寻求动态平衡。两者都是长久的挑战。中
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