谢鸿飞：民法典与人的美德 丨 中法评 · 独家首发
2014年，在几代学人望眼欲穿的期盼中，“编纂民法典”一短短几个字的中央决定终于来临。几十年来，民法学人特别是前辈学人，在焦灼、失落、希望中往还，个中滋味，更与何人说。正如一个真诚的理想主义者沧桑历尽后，眼看着理想实现，对理想还能说些什么？关于民法典 本身，我们似乎已经说得太多了，甚至都说完了。
无论我们有没有意识到，民法（典）都在我们身边，伴随我们从摇篮到坟墓，从衣食到住行，从白天到夜晚。“左手民法典，右手生活。”既然这样，民法典无非社会生活的记载和表达，与社会情势高度相关，必然是常为新的。
民法典都有祖国。没有相同的民法典，只有德国民法典、法国民法典、中国民法典……虽然人类生活面临很多共同问题，也因此产生出很多相同的解决方案，但很多共同问题的解决方案却并不同，其结果可能截然不同，也可能殊途同归。更何况，每个社会总有不同的问题，有不同 的生活世界和意义世界。民法典的百年老店，今天还在不断翻新它们的民法典。民法典本身也因而成了一个永恒的法学话题。关于它，人们说了很多，没有说出来的，也有很多。中国这样 的民法典后发国家，要说的话当然更多。
关于民法典本身，十多年来，期刊、报纸组织专题讨论，极一时之盛。《中国法律评论》编辑部约请的五篇专论文章，不求严格论证，不拘泥于论述程式，而试图使作者在相对从容的篇幅内，选择某个有关民法典制定的问题，抒发所思所想。文章并不要求作者“价值中立”，也不强求观点首尾一贯。有时，观点之间容有张力甚至冲突，恰好最能体现对复杂世界的真切思考。
本期组织的专论文章，其出发点都是对中国民法典如何因应中国情势的关怀。
一是民法典对社会变迁的回应。在“商土中国”人被“商化”后，民事和商事的区分逐渐模糊，民法典应如何容纳商法？施天涛教授和王涌教授的见解就颇不相同。社会商业化后，公民人文主义向商业 人文主义的转型，民法典如何对待人的美德，是谢鸿飞研究员关注的重心。
二是中国民法典的技术问题，薛军教授关注的是民法典如何对待很有中国特色的司法解释，于飞教授则关注民法 典应该怎样妥当地实现其开放性议题。这些专题都从不同角度，直面中国民法典编纂中的基础 性问题，相信能激发我们对中国民法典立法理念、立法技术和细节规则的更多思考。
中国民法中的美德， 既体现了各国民法典的共识，也彰显了自己的特色： 自由、公正、友爱、无私。
在"孤立的个体”"社会人”和"国家公民”三个层面，民法典都有可能，也有必要对人的美德作出安排。法律不强求美德，是为了保障自由，将美德等同于思想和信仰，完全属于私人事务。但是，法律可以褒奖美德，至少不能限制美德。
他总是陌生人，在这一息尚存的世界……
高昂飞腾或深深下沉
——拜伦（George Byron )《曼弗雷德》（Manfred )在大陆法系国家，民法典与宪法并驾齐驱，端赖其作为市民社会基本法的地位。民法典调整社会的核心假定是：社会行为以自由“人”的知情意为基础。民法典的私法自治和私权神圣两大 支柱，实质也不过“自己决定自己的命运”的表达。那么，自由 以外的其他美德，如宽容、友爱等，民法典又应如何回应？
工业革命以降，公民道德经历了公民人文主义（civichumanism )向商业人文主义（commercialhumanism)的转型。法律对 芜杂的价值偏好、伦理争议、道德歧见是否可以保持中立、沉默， 甚至“远距”？这是任何立法都难以回避的根本问题。调整市场经济和家庭的民法典，与人的美德有更深厚的血脉关系。
美德对个人、社会和国家都至关重要，这应该是很自然的想 法。比如，流行的观点将罗马后期共和精神的丧失和骄奢淫逸之风的盛行，作为罗马覆亡的原因之一，甚至还是比较重要的原因 (吉本（Edward Gibbon)、孟德斯鸠等）。
但是，在休谟（David Hume)看来，这种归因完全是错误的，讲究享受和舒适，并不必然导致公民德性的堕落。苏格兰启蒙思想家孟德维尔（Bernard Mandeville)甚至认为，古罗马人的克制、坚毅、 勇气和宽宏，不过是人类虚荣心的外现，其意义被人为夸大了。在他看来，欲望和激情不仅不应被排斥，反而是商业最需要的品质：“我们最有 益于社会的品质，莫过于骄傲。要使社会富裕繁 荣，最不可或缺的品质还是骄傲。”任何奢侈品都不足以毁灭一个国家，贪婪和挥霍对社会同样不可或缺。
苏格兰启蒙思想家几乎都主张，商业的兴起本身就是文明的标志，也意味着一种崭新的公民 美德的形成。孟德维尔成名作《蜜蜂的寓言》（The Fable of theBees )的副标题就是“私人的恶德，公众的利益”。斯密（Adam Smith)更进一步切 断了商业和美德的关系，通过著名的面包师的例子，他坚定地认为，“看不见的手”自然会使私 利汇集为公益。苏格兰启蒙传统的洞见之一，是 社会制度和社会行为完全可能存在“非意图后果”(unintended consequences )。
孟氏和斯密“私利成公益”的观点，可谓对它的绝佳阐释。但这一回， 不再是“好心办了坏事”，而是“私心办了公事”。 天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。而 熙熙攘攘的结果，却是经济发展和社会和谐。通过市场机制和商业交易，自私和自利居然爆发了 难以想象的“正能量”。
这种对美德的消解，却并非让人高枕无忧。 苏格兰启蒙思想家的杰出代表弗格森（Adam Ferguson)就没有如此乐观，反而对商业社会的美德流失深深不安和忧虑。同样，自由主义政制的核心之一，即漠视作为古典共和主义根基的公民美德，强调制度设计不能以靠不住的美德为基础，但这恰好也使它饱受诟病，甚至被视为它最 大的软肋。
2012年，我国提出了24字的社会主义核心价值观。2014年，我国决定编纂民法典。两个重大事件的交织，即民法典编纂如何彰显、落实社会主义核心价值观亦即美德在多大程度上可以内 生于民法典，就当然应成为立法者关注的重点。
对人的美德，思想史关切的是公民美德，并置于“个人一共同体”的关系中讨论。但是，在法律区分公法与私法之后，民法主体成了“自然人”，公法主体则是“公民”。“自然人”作为生物学概念，单指个人，滤除了 “公民”中的“同胞”意蕴和共同体身份。但是，在民法典中，“人” 依然可以分为三个层次：“孤独个体”“社会人” 和国家公民，因而，在美德层面，本文将其分别 称为“自由人”“道德人”和“卓越人”。当然，这只是一种修辞手法，而不是逻辑区分。也正源 于此，本文的题目冠以“人的美德”，而非“公民美德”或“市民美德”。
民法典调整“平等主体”之间的人身关系和财产关系，它假定的运行环境，其实有两个核心 要素：一个是不存在国家权力的社会；另一个是 完全理性和自由的个体。“自由”而不是其他价值，也就当仁不让地成为民法典的首要价值。这既可以基于天赋人权证成，如诉诸各种自然法理念， 也可以通过功利主义解释，如促进个性多元、实现个人幸福、发展经济等。格雷（John Nicholas Gray )和晚年的伯林（Isaiah Berlin)甚至还认为， 价值多元主义的根基最终也是自由主义，自由必 然成为其他价值的最终度量标准。
民法典以自由为基本价值，其前提是个人必须自由。按存在主义的一贯说法，“人”是被“抛”到这个世界的，无法选择自己是否来到世界，但 可以选择自己的生成，即选择自己成为什么样的人。所以“存在”才能先于“本质”。在民法上， 人之所以为人，根源也在于其“生而自由”，法律上也有自由的权能。
可见，民法与存在主义款曲互通：人不仅生而自由，而且还必须自由。自 由是权利也是义务：法律强迫个体自由，不自由将意味着人对自己不负责，而且将使自己成为他人、国家和社会的负担。同时，不自由也意味着个体无法运用其理性能力，彻底违反了启蒙计划的基本要求。因而，似乎可以说，自由是现代个 体的最大美德。
自由在现代社会的发展方向，首先是数量越来越多，民法中的自由也如此。现代民法断然废 除了传统民法对“酗酒人”和“浪费人”行为能 力的限制，赋予他们全面的自由能力（虽然这似 乎姗姗来迟）；罗马法上的“人格减等”等贬黜 人格的旧制也早就成了明日黄花；对成年监护制 度，各国民法也保持了必要的警醒，即或承认，也规定了严格条件。
自由在现代社会面临的一大难题，是个体“在自由中获益”和“在自由中受害”的交织。后者是指所有人践行自由的结果，导致部分人的自由 被实质侵害和挤压，尤其是经济领域。
自由的第二个发展面向，也是自由最重要的发展，就是自由的实质化，即法律创造自由得以实现的条件。 其中，较为重要的是对契约成立和契约内容的实质控制。
自由的第三个发展面向，是对“自由”内涵的改动，如民法对现代消费主义的回应。在 现代民法上，消费者广泛享有一定期限内任意撤 销合同的权利，其理由在于消费者的弱势地位： 他们对商品和服务获知的信息远不如商家；他们容易被商家的煽动而迷乱。从深层次看，消费者 的撤回权升华了自由的法律意义：自由不仅要求 意志独立，不受欺诈和胁迫，而且还不应受自身 情感因素的干扰和他人引诱的蛊惑，前者如狂热的购物冲动，后者如销售人员口吐莲花的说辞。此等立法的目的与传统民法对浪费人、酗酒人的 能力限制如出一辙，都是为了截断欲望与自由的 联系，使自由源于理性，而非转瞬即逝的、不成熟的情绪和欲望。
既然自由是民法典的灵魂，民法对限制自由 的正当性，就只能是为了保障自由，即“为自由 而限制自由”，以便“每个人的自由与所有人的自由并存”（康德）。在具体制度设计上，民法 践行的自由原理，其实是自由主义经典作家密尔(John StuartMill)的“伤害原则”：对自由的干涉， 仅仅源于社会或其他成员的自我保护，这是“群 己”的清晰界限。换言之，只要不侵害他人，个 人就是自主的。但伤害原则过于抽象，必须经由 法律结合具体情境确定。
民法不单要在理念上确立自由和自治原则，更关键的是要从法技术上保障自由，如在意思表示领域确保表意的真实与自由，在财产领域确定财产处分自由，侵权领域确 立过错原则等。但自由规则必然随时代不断调适，立法者需要随时跟进时代步伐。此外，自愿放弃自由的情形则更为复杂：人不能“卖身为奴”，不能终身放弃自由当无疑义，但以承诺终身不在 某地从事某类营业，是否有效？侵权法在权利保护与行动自由之间如何划定界限，也不可能依靠 几条抽象的、简约的规则就万事大吉，而只能取 决于不同案件类型。正是这些务实的、疑难的自 由边界问题，使自由主义的践行很大程度上只能仰赖于法律人而不是哲学家。
自由之所以成为现代人的一种美德，甚至“市民最大的美德就是自由”，是因为自由的必然后果是自律。在民法中，自由运行的逻辑链条是：自己判断一自己选择一自己责任。个人必须选择 (即使选择已经成为负担），在个人意志之外，不存在任何决定行动的源泉，自由人是自己的最 高权威。个人也必须承担因为选择而产生的一切结果。自由的代价也就是失去了一切庇护和关爱，自由人必须面临选择的痛苦，更要承受选择的结果。但是，每个人必须基于自由而自律，既无法 摆脱自律，也无法“逃避自由”。
梅因（Henry Sumner Maine)将社会进步归结为“从身份到契约”的运动。这不仅是一个观 念更新的过程，也是对社会变迁史的事实描述。 “契约社会”就是陌生人社会。在这样的社会，以习俗、语言、血缘、宗教、地域等为基础的共 同体丧失了对社会关系的影响力，重要的社会关 系都将由抽象的、中立的制度和法律决定，个体之间的关系被转化为权利义务关系。正如很多思 想家所敏锐意识到的，这种变迁使个体越来越原 子化，也使其丧失了传统的身份认同，不再分享共同体的道德、情感、伦常等精神资源，而只是通过各种各样的契约，不断扮演消费者、劳动者、 所有权人、承租权人等社会角色。个人主义迅猛 发展的另一个维度，是催生了价值多元主义，它 使不同价值难以通约，也几乎无法用普适标准加以公度。
多元主义发展的极致，即道德领域的情 感主义，将道德判断和言行完全诉诸个体的情感 和好恶，完全架空了康德意义上由理性支持和证 明的“道德律”。其法律体现即“权利优先于善 (正当）”，强调赋予和尊重个人权利，无视社 会的“共同善”、权利的道德基础和实践目的。 此情此景，谨慎和精明的立法者也可能都将选择 不对道德问题作出评价，否则就有可能激发无止境的争议。20世纪60年代，英国沃尔芬登委员 会（Wolfenden Committee)发布同性恋和卖淫的 调查报告后，哈特(H.L.A.Hart)与德夫林（Patrick Devlin)各执己见，唇枪舌剑，即为显例。
多少让立法者心安的是，孟德维尔、斯密等 思想家轻易化解了作为个体的“人”（自爱自利） 与作为社会的“人”（公共善）的冲突，将商业 从古代世界的道德束缚中彻底解放出来。商业不 再与腐化、奢侈、贪婪、享乐、骄奢淫逸等贬义 词挂钩，转而攀附节俭、勤勉、冒险、守时、诚实、温厚、教养、文明等道德褒义词。自爱自私自利 的个体，其行动只要不逾越法律底线，其结果都 将皆大欢喜、满地和谐。
就整体看，商业交易必然孕育道德，但具体 的交易不可能都道德，因此民法典不能无视对具体交易的道德调控。民法典与道德关联最紧密的 连接点，首推诚实信用原则和公序良俗原则。其 实质是将社会道德共识不断纳入法律，赋予法院 以较大的道德裁量权。如为防范不道德交易，民法典在特殊情形强调交易美德：一是法律行为的 内容和性质不得违反公序良俗；二是通过显失公 平、暴利行为、情势变更、限制高利贷等制度， 平衡当事人之间的经济利益。但是，此等做法也留下了一个隐患：司法权可能以“社会”之名， 侵害个人权利。这种方式对个人权利的侵害，其 主体不再是国家，而是社会。果真如此，自由主义对道德保持沉默就有了新的理由。
陌生人社会的兴起和现代分工的深入，不仅 使人与人的相互依赖程度加深，也使社会信任的重要性空前突出。民法典若固守道德底线，已与 社会情势多有不合。因此，除运用弹性的诚实信 用原则和公序良俗原则外，民法典还关注个人的 慷慨、仁慈、博爱、宽恕等美德，以增进人与人之间的团结，强化个体的共同体意识，提升社会 整体生活的质量。传统旧制和现代新规都孕育了 这些美德。
(一）宽容与宽恕
尊重、容忍、不侵害他人权利，是道德和法 律的最低要求。民法的诸多制度还将其升华：为 帮助他人圆满实现其权利而牺牲自己的利益。在相邻关系中，不动产权利人承担法定义务，应容 忍相邻不动产权利人为通行等便利使用其土地； 因自然原因引起的紧急避险导致权利人遭受损害 时，紧急避险人不承担责任或者只对受害人作适当补偿；在物权添附、时效取得场合，加害人可 能基于不法行为取得所有权，权利人对此应予容 忍；在善意取得情形，处分人虽然无权处分权利人的物权，而相对人依然可以取得物权。这些规 则或为促进物尽其用，或为分摊灾难损失，或为 保护交易安全，但权利人的利益都不可避免地将 被克减和受限。权利人只能为成就社会共同目标，而牺牲一己之利。
宽恕是颇为难得的美德。曾子就将孔子“吾 道一以贯之”解释为“夫子之道，忠恕而已矣。” 民法不仅以自由为理据要求宽容，进而还要求宽 恕。诉讼时效的直接目的是防止权利人“长眠于 权利”，维持社会权利现状，消解举证难题。深 入地看，它也隐含了迫使权利人宽恕他人的意蕴，且并不以被宽恕者请求宽恕、忏悔和自我审判等 行为和心态为前提。即使是故意侵权，在时效期 间经过后，权利人也无法请求加害人赔偿。这就 相当于法律强行使当事人和解，其出发点是双方都处于同一个共同体，双方的冲突和对抗应转化 为相互承认。通过宽恕，双方都从自己的过去中 解脱。与国家通过特赦、大赦相比，诉讼时效直 接要求自然人宽恕，且几乎不承认不可宽恕的行为，其德性层次显然更高。
(二）友爱与博爱
民法典通过配置权利义务来调整社会关系， 而权利义务是对应的，当事人利益的方向也因而往往相反。达成交易固然意味着社会合作关系的 建立，但在合同订立和履行过程中，交易双方追 求的都是各自利益的最大化。在侵权领域，当事 人之间的冲突和对抗更为明显。现代民法的发展面向之一，即在当事人之间，甚至在路人之间建 立一个福祸相依的共同体。
在合同领域，民法将道德上的诚实信用法律 义务化，使其作为法官依据道德调整当事人利益 关系的利器。参与合同关系的主体，负有协力、照顾、通知、保护等附随义务，彼此必须关注对 方在合同之外的权益；民法还通过法条弥补典型 合同中当事人没有约定的从义务，使没有经验的 当事人不至因为疏于约定而丧失其本来应享有的利益，也使对方的合同利益最大化。依德国法“附 保护第三人效力的合同”制度，合同一方甚至还 必须保护与对方关系密切的第三人。
此外，现代 合同法更注重保护当事人的消极信赖和积极信 赖，这是提升陌生人社会中的“信任”的重要环节。 即使是对无偿的赠与，赠与人在某些情形也无法 撤销。这些发展都可以归结为一个基本理念：社 会其实是由若干个大大小小的伦理共同体构成，个体既然是“社会人”，在社会生活中就应具备 相应美德。
在当事人通常不具有特别结合关系的侵权领 域，传统民法不承认陌生人之间的救助义务，不 作为难以构成侵权。法律通常只禁止和惩罚人为 恶，无法强迫和褒奖人行善。越是强调个人自由，就越容易认可这种安排。斯密就指出，关心自己 的幸福，只要求我们谨慎；关心别人的幸福，却 要求我们仁慈。在传统民法中，见死不救通常都 不受法律谴责；对善行也仅适用无因管理（普通 法甚至长期不予承认），其构成要件还非常严格， 且行为人无法请求报酬。
这种制度设计过于忽视了人的社会性，将加深人与人的隔阂，遏制个体 对同胞的“同情心”，甚至可能导致社会普遍罹患“基蒂•基诺维斯综合症” （Kitty Genovese Syndrome )。即或同胞的生死，也是他人的“瓦 上霜”而已；应当负责的，只有国家而没有个人。 为矫此弊，鼓励社会守望相助、扶困济弱，各国纷纷出台“撒玛利亚人法”(samaritan law )， 一方面惩处“坏”撒玛利亚人，确认对处于危难 窘境的同胞予以救助的义务，前提是救助不危及 救助人；另一方面免除救助人在救助过程中的过 错责任。这就将“爱你的邻居”，扩大为“爱你 的同胞”。
古典共和主义的公民美德是政治美德。在亚 里士多德看来，城邦作为公民共同体，其形成和 存续都是为了使公民过上“好”生活。政治生活 也就和公民德性须臾不可分离，城邦的善必然以 公民的德为基础。公民参与城邦事务（包括作为 战士）是其义务，终极目的是实现人的卓越品质(arete/virtue )，如古希腊的“四德”：智慧、勇敢、正义、节制。
城邦的内部环境是小国寡民，外部是战争环 境。现代国家与城邦不可同日而语：主权国家兴 起，政治成为专业职业，常备军取代了“公民一 战士（公民同时都是战士）”，公民的政治参与 不再是一种义务，而是可以放弃的权利。流行的 说法认为，马基雅维利之后的现代政治哲学，不再关注“什么是好的政治”，而是思考“如何治 理才有效”。其实，所有政制理念都必然以公民 德性为基础，马氏的共和主义、卢梭的人民主权 莫不如此，国家的强大与安全、良善的群体关系， 都依赖于公民美德的养成。
在古代政治向现代政治转化后，自由主义、 民主政治和商业日益汇合，普遍的政治冷漠成为 现代政治的顽疾。弗格森、托克维尔等思想家敏锐地观察到，在平等成为潮流之后，一方面，个 人越来越孤立，越来越愿意回到小圈子，“沉思 生活”；另一方面，工商活使人日趋颓靡、消沉 和麻木，个人成为需要被放牧的“羊群”，很可 能引发温和的、稳定的新型专政，甚至个人虽然 被皮鞭“轻轻打在身上”，却浑然不知自由的丧失， 反而可能自我陶醉。阿伦特（Hannah Arendt)为 此忧心忡忡，唯恐现代人远离公共生活，“黑暗 时代”因此君临。托克维尔也因此盛赞地方乡镇 自治，认为它们有助于建立公民友谊、平衡私利与公益，使公民积极参与公共事务，从而改变自 闭生活方式。
在区分公法与私法后，民法典作为社会生活 的基本法，不再涉及公共事务。从这个意义上说，民法典无关“公民”身份，它的主体是“自然人” 或者“生物人”。诗云：“岂曰无衣？与子同袍”。 “自然人”全然没有了这种意蕴，它的名称就蕴 含了个体对自己的“私有化”。从深层次看，民 法与公民身份依然不可分离，公民一自然人不过 是公法与私法区分的技术产物；但是，民法典对 自然人主体资格的确认，根本上还是以公民身份为基础的，民法典与公民美德也不可能截然分离。
通常认为，民法典中的公民美德源于它引致 公法规范，使自然人服从公法对民事权利的规制， 尤其是对物权的征收和征用。在任何国家，公共利益都构成克减私人权利的正当理由。孟德斯鸠 就指出，共和国的公民美德就是爱国，“个人的 一切美德也就只是先公后私。”其根本要求，是 个人为国家牺牲自己的财产权。
但更重要的是，民法典可以为个人联合他人 组成各种非营利组织的愿望，提供法律基础，赋 予它们以主体地位，使其动员和媒介社会资源，形成社会资本，参与社会公共事务的管理，真正 代表社会发声。目前，我国学界多强调伯林意义 上的“消极自由”（“免予……的自由”），忽 视了 “积极自由”（“成为……的自由”）。前 者维持的是现有自由的数量，但后者改变的是自 由的质量，它要求个体通过积极关注共同体的生活和事务，改变自己和社会的条件，实现真正的 自由。
唯有如此，社会才真正有力量，也才能真 正实现“社会管理体制”的创新。从这个意义上说， 民法典虽不能强迫个体参与公共事务，但至少不 应对其参与设置重重障碍。毕竟人性只能通过公共生活，才可能臻于圆满和完善。
民法典作为“权利法”，赋予了个人丰富而饱满的权利，囊括个体生存和发展的全部需求， 这也契合现代国家治理伦理的要求。然而，这些 权利的实现，必须要求个体“为权利而斗争”（耶 林）。唯有如此，个体权益才能实现，个体的人 格中的公共性才能圆满。
参与社会公共事务和为权利而斗争，要求个 体“积极生活”，不仅为自己的利益，也为共同 体利益而行动，在行动中实现自己的“卓越”。 用阿伦特的话说，在积极的“行动”中，行动者 不是劳动者，也不是手艺人，而是自由者。马克 思也指出：“人不是由于具有避免某种事物发生的消极力量，而是由于具有表现本身的真正个性 的积极力量才是自由的。”自由重要，践行自由 的能力更重要，它们是自由最根本的、最切实的现实保障。
中国民法中的美德，既体现了各国民法典的 共识，也彰显了自己的特色。兹略提一二。
(一)自由
在中国民法中，个人对自由的追求也是一种 美德。意味深长的是，个人在市场经济领域的自 由，反而不如家庭领域多。这可能与中国多年来经济与行政权耦合有关：行政权对经济的管制领 域、存废与张弛，边界始终模糊不清，且变动不居， 立法者并不相信市场可以产生“自发秩序”。相反， 家庭领域的反传统运动侵淫多年，立法者也乐见家庭内部的平等和自由勃兴、家庭权威的坍塌。
改革开放后，中国民法发展的主要方向，就 是“自由”在经济领域不断地开疆扩土，主体营 业自由、契约自由的处境逐渐被改善，品质不断 被提升。其间，自由与权力虽然始终处于拉锯状 态，但自由最终还是略胜一筹。自然，这是拜中国经济在整个社会和政治中的重要地位所赐，非 立法者一厢情愿所能推动。
最典型的例子，莫过于“合同违法无效”的 规则变迁。《合同法》第52条第5项从两方面 限制了这一规则的适用：一是“法”的范围只能是狭义的法律和行政法规；二是违反的只能是“强制性规范”，即各种“禁令”。
最高人民法院的 司法解释也陆续跟进。《合同法司法解释一》（法 释[1999 ] 19号）第4条明确限定了“违法无效” 中的“法”不包括“地方性法规、行政规章”；《合 同法司法解释二》（法释[2009 ] 5号）第14条 更是将“强制性规范”限缩为“效力性规范”， 其实质是赋予法官自由裁量权。深层意蕴则是立 法者对契约自由与行政管制一视同仁，并不预先假定“东风压倒西风”，而是在具体案型中权衡 何者胜出。
经济自由的增进，伴随着高标准的交易安全、 高强度的信赖保护和高规格的主体自律要求。这 是中国民法晚近发展的鲜明线索。最值得注意的，是法律、行政法规规定应批准或者登记的合同， 在未经批准或登记时的效力。对报批义务人恶意 不报批的行为，最高人民法院的司法解释突破了 既有的教义学体系，作了颇有创新色彩的规定。
《合同法司法解释二》第8条赋予合同相对人申 请报批、请求赔偿报批费用和实际损失的权利， 以挫败报批义务人阻却合同生效的意图；《外商 投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法 释[2010 ] 9号）第6条更上层楼，不仅规定外 商投资企业股权转让合同成立后，买方可以请求 转让方报批或自行报批，而且赋予买方解除合同 并赔偿损失的权利，目的是使卖方不申请报批无利可图。对报批义务人诚实信用的上述要求，显 然超越了《合同法》第42条。
(二）公正
一方面，当事人之间的实质公正始终是中国 民法难以割舍的价值。《民法通则》第5条甚至 将公正和等价有偿并列，《合同法》第5条尽管 不再提“等价有偿”，但也要求当事人“遵循公 平原则确定各方的权利和义务。”显然是受“公 正价格”的影响。此外，合同成立时的显失公平、履行过程中的情势变更，都构成了法律对交易价 格的实质判断标准和对“不公”交易的防火墙。 然而，“公正”如何与市场经济的“主观价格（价 值）”兼容，只能仰赖法官对市场经济的感悟和 对交易形态的体察。
另一方面，我国民商合一的 固有观念也使这一问题愈发棘手。最高人民法院2013年对首例私募股权投资合同中“对赌条款” (VAM)效力的判决甫一公布，即引发了业界沸 沸扬扬的争论，可见一斑。
侵权领域公正原则的司法滥用，多年来为学 界诟病，甚至被视为中国法院侵权裁判的沉疴痼 疾。鉴于中国法院承担了维护社会和谐稳定的“中 国式”审判功能，《民法通则》第132条和《侵 权责任法》第24条，在很大程度上可能纾解了 法院裁判的压力。然而，这也使侵权法领域内的 权利保护与行动自由的权衡变得扑朔迷离，法律的形式理性和可预见性大打折扣。
(三）友爱
中国民法对家庭友爱、和谐的追求自不必说， 对财产领域内当事人共同体关系的建构，也倾注 了不少心力。
对不动产相邻关系，《物权法》单列一章， 不厌其烦。相邻关系的处理遵循“有利生产、方 便生活、团结互助、公平合理的原则”（第84条）。 当地习惯可以弥补法定调节的欠缺（第85条）。 不动产相邻关系的范畴也相当宽泛，用水、排水、 自然流水、通行、建造和修缮建筑物和铺设电线、 电缆、水管、暖气、燃气管线等生活和生产事项，无所不包。
在合同领域，按严格契约自由观念，“合同义务=约定义务”。《合同法》改变了这一公式， 经由诚实信用原则指引，设置了当事人缔约之际 的前合同义务（第42条）、合同履行过程中的附 随义务（第60条）和合同终止后的后合同义务（第 92条）。当事人彼此承担对他方的通知、照顾、 协力和保护等义务，应同时将合同当事人视为一个利益攸关的共同体，而不只是交易对手。
《侵权责任法》第37条明定了侵权法领域 内的安全保障义务。宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所、活动的组织者，对进入其控制范围内 的人或活动参与人，应承担保护义务。尽管这一 义务的射程有限，但多少也突出了社会生活的“公 共性”和社会成员彼此的连带关系。
(四）无私
社会主义意识形态中挥之不去的“无私”观 念，对中国民法的影响，已非一日之寒。大到迄 今未修改的《继承法》中将遗产范围基本限定为 “生活资料”、《物权法》中的征收制度，小到 紧急避险(《民法通则》第129条、《侵权责任法》 第31条）制度，莫不如此。但最有趣的，当属 拾得物的制度安排。
在《物权法》的制定过程中，拾得人可否请 求失主支付一定比例的报酬，是彼时最激烈的争 议。焦点之一是，如何避免“拾金不昧”的传统 美德流失？立法者毅然决然否定了这一权利。《物 权法》第111条只是对拾得人课以两种义务：保 管遗失物的义务、因故意或重大过失致遗失物毁 损灭失的赔偿义务。假定这一规定能完全落实， 可以想象，中国将会出现“路不拾遗”这种最高 境界的“善治”。因为拾得他人的物，对拾得人 完全是一个负担，甚至还可能因此赔偿损失，更 不幸的还可能锒铛入狱。然而，“路不拾遗”在 现实中并没有出现，遗失物“呼叫主人”并回到 主人身边的好事，似乎也并不多。
柏拉图敏锐地认识到，“有多少种类型的宪 政，就有多少种不同类型的民族性格。”这完全 可以被通俗解读为：有什么样的国家（法律）， 就有什么样的人民。这句话也可以反过来说。在 现代，国民精神要么被当成民族主义的口号，要么被视为历史形成的结果，难以甚至无法通过法 律改变。弗格森就曾抱怨，国家只强调保护个体 权利、捍卫公共安全，殊少触及个体的心灵、情 感与德性。斯密虽然主张私利汇聚为公益，但也主张用斯多葛和基督教的谨慎、仁慈、自我控制 的美德限制和调整私利动机。
孟德斯鸠说，不同政体对公民道德的要求并不相同，比如共和政体要求公民具备古希腊和罗 马的公民美德；君主政体要求荣誉，而专制政体 需要畏惧。但每个国家都需要美德，民法典也不 能忽视个体的美德。在“孤立的个体”“社会人” 和“国家公民”三个层面，民法典都有可能，也 有必要对人的美德作出安排。法律不强求美德， 是为了保障自由，将美德等同于思想和信仰，完 全属于私人事务。
但是，法律可以褒奖美德，至少不能限制美德。当然，美德在何种情形可以进 入法律，可以进入何种程度，确实让人殚精竭虑。 这正应了卢梭的话一一 “要为人类制定法律，简 直是需要神明。”卢梭当然不是说不能立法，毋 宁是说，立法是大事，立法者要有足够的谨慎和智慧，才能立法。进一步说，法律阻止“人民” 和公民堕落，这很重要；立法者自身的美德，同样重要。
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