薛军：民法典编纂如何对待司法解释 丨 中法评 · 独家首发
2014年，在几代学人望眼欲穿的期盼中，“编纂民法典”一短短几个字的中央决定终于来临。几十年来，民法学人特别是前辈学人，在焦灼、失落、希望中往还，个中滋味，更与何人说。正如一个真诚的理想主义者沧桑历尽后，眼看着理想实现，对理想还能说些什么？关于民法典 本身，我们似乎已经说得太多了，甚至都说完了。
无论我们有没有意识到，民法（典）都在我们身边，伴随我们从摇篮到坟墓，从衣食到住行，从白天到夜晚。“左手民法典，右手生活。”既然这样，民法典无非社会生活的记载和表达，与社会情势高度相关，必然是常为新的。
民法典都有祖国。没有相同的民法典，只有德国民法典、法国民法典、中国民法典……虽然人类生活面临很多共同问题，也因此产生出很多相同的解决方案，但很多共同问题的解决方案却并不同，其结果可能截然不同，也可能殊途同归。更何况，每个社会总有不同的问题，有不同 的生活世界和意义世界。民法典的百年老店，今天还在不断翻新它们的民法典。民法典本身也因而成了一个永恒的法学话题。关于它，人们说了很多，没有说出来的，也有很多。中国这样 的民法典后发国家，要说的话当然更多。
关于民法典本身，十多年来，期刊、报纸组织专题讨论，极一时之盛。《中国法律评论》编辑部约请的五篇专论文章，不求严格论证，不拘泥于论述程式，而试图使作者在相对从容的篇幅内，选择某个有关民法典制定的问题，抒发所思所想。文章并不要求作者“价值中立”，也不强求观点首尾一贯。有时，观点之间容有张力甚至冲突，恰好最能体现对复杂世界的真切思考。
本期组织的专论文章，其出发点都是对中国民法典如何因应中国情势的关怀。
一是民法典对社会变迁的回应。在“商土中国”人被“商化”后，民事和商事的区分逐渐模糊，民法典应如何容纳商法？施天涛教授和王涌教授的见解就颇不相同。社会商业化后，公民人文主义向商业 人文主义的转型，民法典如何对待人的美德，是谢鸿飞研究员关注的重心。
二是中国民法典的技术问题，薛军教授关注的是民法典如何对待很有中国特色的司法解释，于飞教授则关注民法 典应该怎样妥当地实现其开放性议题。这些专题都从不同角度，直面中国民法典编纂中的基础 性问题，相信能激发我们对中国民法典立法理念、立法技术和细节规则的更多思考。
中国民法典编纂中最应该避免的现象是，对目前业已存在的规模庞大的司法解释规范群态度不明、定位不清；在民法典编纂过程中，既不明确予以废止，也不表明哪些规定可以在 民法典编纂之后得到继续沿用。如果是这样，那么民法典编纂不仅没有任何实质意义，反而会进一步增加目前已经存在的规范适用 上的混乱。
民法典编纂在本质上乃是重塑一个国家民事领域的法源体系 的工作，同时也是基于新的社会经济和技术条件，重新划分立法与司法之边界的过程。就此而言，如果中国民法典编纂不能妥善 处理与业已存在且规模庞大的司法解释的关系，将不可能取得真正的成功。
撇开学界对民法典之价值的诸多历史的、文化的甚至是意识形态的解读不论，还原其本来面貌，民法典无非就是一个需要在司法活动中得到具体适用的法律文本。既然如此，司法者是否可以从民法典中找到清晰且明确的规范、适用于具体案件的裁判，是评判民法典编纂成功与否的最可靠的标准。如果经过多年努力，编纂出来的民法典徒具法典之外形，司法实践中实际适 用的法律规范，仍然严重依赖于既存的以及有待最高人民法院颁布的司法解释，那么似乎很难否认时下正在轰轰烈烈展开的民法典编纂其实是一个性价比很低的形象工程。
论及中国现行民事法源体系存在的问题，首要就是立法层面上的粗疏、简陋以及体系上的不协调。体系上的不协调，主要是因为从20世纪80年代初以来，我国民事立法的步伐，基本上是追随经济体制改革的进程，从计划经济到有计划的商品经济再到市场经济，此间次第颁布的民事法律，由于受到不同时期占据主导地位的社会经济政策的影响，彼此之间多有龃龉，无法融洽地共处于一个民法体系格局之中。而立法的粗疏与简陋，一方面是受到了 “宜粗不宜细”的立法指导思想的影响（这种指导思想的 形成与中国处于体制转型期有密切的联系）；另一方面则是受制
于政治体制的架构，导致立法机构的履职能力先天不足。但法律是一个高度务实的学科，面对具体案件的司法者，往往刻不容缓地需要具体法律 规范的指引。在这种情况下，极富中国特色的司法解释现象应运而生，并且迅速发展壮大。
在当今时代，再也不会有人相信民法典能够囊括民法领域所有的法律规范，但即使如此，民事立法为裁判者提供一套相对细密、具有可操作性的规范，仍然是一个值得追求的目标。因为这 是依法裁判的最低限度的要求。
但即使在这一点 上，总体而言，中国民事立法的现状也是不合格的。由于立法者规则供给能力的欠缺，导致中国民事法律规范的创制权，实质性地向以最高人民法院为核心（其实并不局限于最高人民法院，各省高级法院也在很大程度上参与了这一活动，其表现就是形形色色的会议纪要）的裁判者转移，由此催生了蔚为大观的司法解释现象。
虽然在现代社会，几乎没有人会认真地否认法官可以参与法律规范的发展，但人们通常所理解并且予以认可的“法官造法”，是指法院系统通过具体个案 的裁判，经由学说的淘汰与锤炼，形成具有司法习惯性质的“稳固判例”，来实现法的日积月累的发展，而绝不是目前在中国普遍实践而且愈演 愈烈、由司法者来颁布大规模的条文式的司法解释。这种做法无论如何都模糊了立法者与裁判者 的职能划分，使得裁判者滥权的机会大大增加。
这么说，当然不是批评最高人民法院刻意攫 取权力。就其本意而言，最高人民法院并不追求 如此宽泛的规则创制权，恰恰是由于民事立法领域缺乏一个相对完整、细密和可操作性的民法典，才导致最高人民法院不得不去履行其后续性的、 补充性的规则创制功能。平心而论，司法解释的 存在，也的确解决了一些具体的问题，它最大的优点就是能够快速地回应现实生活对于民商事规 则的迫切需求，而不必等待遥遥无期的立法层面 上的回应。
但当下的这种“孱弱的立法+强大的 司法解释”的运作模式，随着我国民事立法工作的逐步推进，也表现出越来越多的弊端。伴随着 最近几年《物权法》《侵权责任法》等重要民事 单行法的颁布，这些法律与先前相关领域的司法 解释之间的效力关系不清晰、法律适用的确定性受到损害的问题更加明显。由于相关的民事立法 在颁布时并不注意明确界定此前存在的相关规则 与新颁布的法律文本之间的关系，导致理解和适 用上的存在很多模糊不清之处。
就司法解释而言，其实并不存在一个规范 的“退出机制”。不少年代久远、已经不能适应 当下需要的司法解释，仍然维持其“僵尸” 一般 的形式上的存在。司法解释并非法律，所以最高 人民法院通常只关注颁布和施行，而对其的修改 与废止，并不是特别关心。虽然这种情况在最近 几年有所变化，最高人民法院开始关注司法解释清理工作，也明确宣告一些司法解释因为情况发 生变化，而不再适用。
但如果仔细观察最近几年 来被最高人民法院明确宣告不再适用的司法解释 清单，可以发现很多是几十年前颁布的规定，有些甚至是20世纪50年代颁布的，司法实务中 早已经不再适用。由此可以提出的问题是，这些 司法解释不适应现实情况究竟是很久以前就已经 存在，还是最近才表现出来？在这些司法解释颁布之后通过且理念和政策上更加妥当的国家正式 立法为什么不能废止这些司法解释，而非要等待最高人民法院宣告其不再适用？
进而言之，从立法程序的角度看，立法者在制定了一部新的法律之后，究竟应该由立法者在某个类似附件的文本 之中宣告此前相关领域的司法解释相关规定的废 止，抑或这项工作应该由最高人民法院及时地予 以跟进？如果最高人民法院不能及时地予以回应，各级法院的法官是否还有义务遵照其实已经 不合时宜的司法解释来处理案件，抑或可以通过 法律解释的技术，当然地适用法律的规定？要为这些问题寻找到妥当答案并非易事。
问题的关键在于，最高人民法院颁布的各种 类型的司法解释，其法源地位并不清晰。大量所 谓的司法解释，只是名义上叫做“解释”，通常 并不明确指出究竟是针对哪一部法律的哪一个具 体条文给出的解释。这种有名无实的解释性规范的法源地位，很难比照相关法律文件在法律体系 中的地位予以界定。由于司法解释在法源体系中 的定位不明确，特别是它与制定法的关系没有得 到清晰界定，在不少情况下，这几乎必然导致法律适用中的不确定性。
关于司法解释的法源定位，学界有很多讨论。 一些学者试图将司法解释纳入制定法的法源框架体系之中，在由“法律一行政法规一部门规章”构成 的金字塔式的制定法效力等级体系之中，为其谋求一个定位。但这样的努力不可能获得成功。除了上面所提到的司法解释的“名不副实”的原因之外，另外一个根本性的原因在于，最高人民法院在性质 上是一个司法机构，并没有法律上的立法权，因此不可能，也不应该把最高人民法院创制的规范，纳入制定法体系之中。
退一步说，一旦把司法解释纳 入制定法规范效力等级体系之中，那么它就必须受 到“上位法优先于下位法”“特别法优先于普通法”“后 法优先于先法”等制定法适用规则的约束，但要确定司法解释与正式国家立法之间的“上位法/下位 法”“普通法/特别法”“先法/后法”定位是极其困难的。
此外，还需要注意的是，最高人民法院的 司法解释，在不少情况下对民事法律中所确立的规 则进行了突破，如《买卖合同司法解释》第3条对《合 同法》第51条规定的修改。面对这样的情形，如果 坚持用“上位法/下位法”的关系来处理，由于司 法解释的效力不可能高于《合同法》，所以司法解 释中的这一条应该是无效的。
事实上，就有学者为了 坚持自己对于无权处分合同效力的理解，坚持认为司法解释相对于《合同法》而言，是下位阶的规范，不应与《合同法》的规定相抵触，发生抵触的，不应有 效。但如果坚持这一原则，事实上就会导致司法解释 失去了发展和完善法律的功能，而这一点本来恰恰是司法解释最主要的价值之所在。
最高人民法院并非立法机构，由其颁布的司 法解释当然无法纳入制定法效力等级体系之中去， 这一点毋庸置疑。基于这一前提，可以认为司法解释构成一种与制定法平行并列的独立的法源类 型。撇开具体历史语境和体制环境上的诸多差别不论，中国的司法解释在性质上与罗马法上的裁 判官法非常类似。罗马时代的裁判官法是在裁判官的主导之下发展起来的，与市民法平行并列的 一个相对独立的法律体系，它不能在形式上取代 市民法规范，但是可以补充、完善和发展市民法。
罗马法上的裁判官法的存在形态依托于裁判官告示，而裁判官告示是一种严格意义上的裁判规则， 其内容通常是指在何种情况下，裁判官将如何作 出裁判的宣告。观察我国最高人民法院司法解释 的规范结构，可以发现，绝大多数司法解释的规范结构也表现为典型的裁判规范的结构：对于某 种情况，人民法院予以支持/人民法院不予支持。 这进一步证明，将中国的司法解释与罗马法上的裁判官法进行类比具有某种程度的合理性。
如果接受这种解释，那么势必要认可中国法 存在一种多元化的法律渊源体制。这与曾经出现过 的罗马法上的市民法与裁判官法并存、英国法上的普通法与衡平法并存的规则多元现象颇有类似之 处。这种规则多元现象，虽然能够在一段时期内促 进法律体系的发展，但毕竟会造成法律适用上的不确定性。
考虑到中国的民事立法在最近几年进入了快车道，颁布了不少民事法律，民事司法解释与民 事立法的交叉重叠现象更加突出，由此会进一步导 致法律适用上的不确定性。举例来说，《担保法》 颁布于1994年，后来在2000年颁布了《担保法司 法解释》（法释[2000 ] 44号），在2007年则颁 布了《物权法》。这三个规范性文件中对有些问题 都作出了规定，但表述并不完全一致，甚至差别很 大。
例如，已经设立抵押的财产的转让问题，关于 有担保物权的主债权超过诉讼时效时如何处理的 问题，都引发了理解与适用上的困惑。类似问题在«侵权责任法》与此前颁布的侵权领域的司法解释， 尤其是《人身损害赔偿司法解释》（法释[2003 ] 20号）与《精神损害赔偿司法解释》（法释[2001 ] 7号）之间，同样存在。
举例来说，《人身损害赔 偿司法解释》第9条关于雇主责任的规定，强调 了雇员在故意与重大过失情况下要承担连带责任，并且雇主在承担责任之后，还享有内部求偿权。但 相关规定在《侵权责任法》关于雇主责任的规定中 并没有出现。那么这种差异究竟应该理解为一种有 意的沉默，即《侵权责任法》否定了先前司法解释的立场？还是应该理解为一种无意的沉默，因此先 前的规定仍然应该得到适用？
《精神损害赔偿司法 解释》第4条关于具有特定的人格纪念意义的物品在遭受损害之后，可以要求精神损害赔偿，但《侵权责任法》第22条则明确将精神损害赔偿的前提 条件限定为对人身权益的侵害。究竟应该如何理解这二者的关系，先前的司法解释所创设的这样一个 例外，是否仍然应该得到支持，就成为一个问题。
这些问题的出现和累积，一方面是由于司法 解释暧昧不明的法源地位，导致立法文本中不便去 清晰地、逐条地厘定先前相关领域的司法解释的具体规定在新法颁布之后的效力状态；
另一方面是由于一旦最高人民法院习惯于通过司法解释活动来行 使规范创制权，以及一一需要强调的是，这一点更 加具有实质性意义一一享有这一权力所带来的经济利益之后，其关注的焦点往往是争取尽可能多地制 定司法解释。在不少时候，司法解释制定任务的分配，甚至带有了部门、庭室“分肥”的色彩。在这种情况下，期待最高人民法院主动投入大量精力去 调整既有司法解释与新法的关系，显然不切实际。
再退一步。即使可以争辩说，维持现有的法 源框架，上述情况的确会造成一些困扰，但这些 问题还不至于到了严重干扰中国司法实践，以致必须进行彻底变革的地步。但我们正在讨论的话 题是，中国当下正在推进一个规模巨大的民法典 编纂活动。
从理论上讲，这一立法活动将涵盖所 有的民事立法领域。毫无疑问，民法典编纂之后，先前绝大多数民事领域的基本法律都将被吸收且 在形式上被废止。在这种情况下，如果不能清晰 地界定民法典中的规则与此前民事领域数量庞大的司法解释中具体规则的关系，那将是一种无法 忍受的混乱和不确定性。
要解决这一问题，就必须通过民法典编纂， 将到目前为止已经颁布的所有的民事领域的司法 解释进行系统的整理、清理。对于其中合理的、仍然有现实的司法适用价值的条文，直接吸纳到民法 典的文本之中，使之成为正式的制定法意义上的法律。
对于司法解释中已经明显不合理以及与法律文 本相重复的内容，通过简单的法解释技术就可以得出的结论，因此根本没有必要制定专门的规则的内 容，则予以全部废止。事实上，对既有司法解释的 整理和重述工作，本来就是此次民法典编纂的主要 任务，值得民法学界为此投入精力。民法典编纂应该是重建一个更加合理的法源体系的契机。
但殊为可惜的是，当下的民法典编纂工作似乎严重偏离正 轨。到目前为止，关于民法典编纂的讨论中，如何 对待规模如此巨大且对于司法实践具有如此重要影响的司法解释，完全没有引发应有的关注。对这 些司法解释，如果要进行评估和吸纳，应该基于 何种思路来展开，废止或吸纳的指导思想是什么，具体由什么机构，什么学术或司法实务部门的团队来负责。这些非常具体但根本不可能回避的问题， 鲜有学者涉及。虽然有人提出，司法解释的归纳、 整理、评估和重述的工作，原则上可以交由最高人 民法院来完成。
这一思路，殊难赞同。前文已经提到，最高人民法院对于司法解释之存在，已经形成 了某种既定的利益格局，很难指望其本着独立客观的态度积极完成这一工作；相关任务只能交由独立的学界人士组成的专业委员会来完成。可以考虑的 思路是，基于领域的相对独立性，组建若干司法解 释评估小组，作为相关领域民法典编纂小组的顾问机构，针对司法解释出具独立的专家评估意见，逐条阐述其废止或纳入民法典相关部分的详细理由。 而具体到纳入与否的标准的具体掌握上，考虑到中国法官队伍的现状，可以采取略微宽松的标准，也就是说，允许那些主要是操作性的、相对具体的规 范纳入民法典的文本之中。这样有利于司法实务人 士的司法实务工作。
需要再次强调的是，在民法典编纂工作完成之 后，民法典颁行之时，必须在相关的施行法中，明 确地宣告先前的司法解释一概予以废止，且在以后 的司法裁判中不得加以援引。如此才可以避免民法典徒具形式而被司法解释架空的危险。至于说学理 层面，仍然以先前的司法解释作为辅助性的研究材 料，则属于学理研讨的范围，当然不产生任何问题。
进而言之，在民法典编纂之际，我们还需要回答一个更加重要而且具有关键性的问题：民法 典编纂之后，最高人民法院是否还应该继续颁布条文式的司法解释？这个问题的答案，取决于最高人民法院在未来应该以何种方式参与民事法律规范的发展。对这个问题，最为妥当且符合社会 治理之规律（但在中国目前的语境之下，却显得有些理想主义）的回答是，最高人民法院应该利用这次民法典编纂的契机，在根本上转变其参与法律规范发展的方式，不再颁布与具体案件处理 相脱离的大规模、条文化的司法解释，而是专注 于通过针对具体个案的高质量判决，藉由学界的 协力，以日积月累的、渐进的方式来推动中国民法规范的发展。
这是绝大多数大陆法系国家最高人民法院的定位，事实上也是最合理的定位。如 果选择这样的策略，那么伴随着中国民法典编纂，先前所有的司法解释都被清理完毕，出自司法解 释但被评估为有价值的条文被纳入民法典的文本 之中，其他的一概宣布废止；从此之后，最高人民法院不再颁布条文式的司法解释。这样的话，民法典将成为中国民法体系真正的中流砥柱以及 立法、司法和学术研究共同的话语平台。
做出这样的选择之后，最高人民法院既有的 案例公布制度，需要予以相应改进。拓宽目前的指 导性案例、公报案例等案例发布载体和渠道。民法学界的研究范式和焦点也应有所转变，协力最高人民法院合理地稳固判例的形成，应当成为学界研究 的重点任务。长此以往，法律人知识共同体内部良 性的知识循环可以逐渐形成，合理的、稳定的同时也开放的民法法源体系建成也可以期待。
如果认为上述方案过于理想主义一但严格 说来，其实一点也不理想主义，不过是因为严酷 的现实往往会拉低人们对于良善制度的预期，不得不降格以求；而且在不少人看来，在中国的现 实语境之下，积极活跃、应时而出的司法解释的 存在，仍然不可或缺。
那么退而求其次的方法是， 借助民法典编纂，将先前的司法解释进行彻底清理和归并：有关的内容，能够纳入民法典的，予以纳入，不合适的，全部予以废弃。民法典编纂之后，最高人民法院慎重基于实务发展的需要， 得重新开始发布针对民法典中的法律规范的司法解释。
在此之后，为了避免可能的规范层面上的不确定性，司法解释应该以对民法典具体条文的 阐明、补充为主。司法解释发布时，应该指出针对的是民法典中哪一个法律条文的解释；同时， 应该建立对民法典条文进行定期修订的机制。在 修法的过程中，尽量将先前的司法解释纳入民法 典的正式文本之中，一旦纳入，即明确宣告相关的司法解释予以废止。换言之，即使在民法典编 纂之后，仍然允许最高人民法院发布条文式的司 法解释，也必须要建立一个相对完善和严密的退 出机制，不能再重复先前的那种只管颁布、不管清理和废止的做法。
无论如何，民法典编纂之后的司法解释，其命运的归宿，要么是在民法典修 订程序中被纳入，要么是被及时地废止。在这种制度模式下，最高人民法院所发布的 司法解释的功能，类似于一个临时性、过渡性、 前置性的修法活动。这种方法如果运用得当，可以在一定程度上弥补由于中国目前立法体制的缺 陷所导致的法律规则供应不足，回应社会需求过 于缓慢的问题。
无论如何，中国民法典编纂中最应该避免的现象是，对目前业已存在的规模庞大的司法解释 规范群态度不明、定位不清；在民法典编纂过程中，既不明确予以废止，也不表明哪些规定可以 在民法典编纂之后得到继续沿用。如果是这样， 那么民法典编纂不仅没有任何实质意义，反而会 进一步增加目前已经存在的规范适用上的混乱。
思路已经明确，方案已经拿出，谋事者是否 能够择善而从，我辈且听且看。
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