于飞：民法典的开放性及其妥当实现 丨 中法评 · 独家首发
2014年，在几代学人望眼欲穿的期盼中，“编纂民法典”一短短几个字的中央决定终于来临。几十年来，民法学人特别是前辈学人，在焦灼、失落、希望中往还，个中滋味，更与何人说。正如一个真诚的理想主义者沧桑历尽后，眼看着理想实现，对理想还能说些什么？关于民法典 本身，我们似乎已经说得太多了，甚至都说完了。
无论我们有没有意识到，民法（典）都在我们身边，伴随我们从摇篮到坟墓，从衣食到住行，从白天到夜晚。“左手民法典，右手生活。”既然这样，民法典无非社会生活的记载和表达，与社会情势高度相关，必然是常为新的。
民法典都有祖国。没有相同的民法典，只有德国民法典、法国民法典、中国民法典……虽然人类生活面临很多共同问题，也因此产生出很多相同的解决方案，但很多共同问题的解决方案却并不同，其结果可能截然不同，也可能殊途同归。更何况，每个社会总有不同的问题，有不同 的生活世界和意义世界。民法典的百年老店，今天还在不断翻新它们的民法典。民法典本身也因而成了一个永恒的法学话题。关于它，人们说了很多，没有说出来的，也有很多。中国这样 的民法典后发国家，要说的话当然更多。
关于民法典本身，十多年来，期刊、报纸组织专题讨论，极一时之盛。《中国法律评论》编辑部约请的五篇专论文章，不求严格论证，不拘泥于论述程式，而试图使作者在相对从容的篇幅内，选择某个有关民法典制定的问题，抒发所思所想。文章并不要求作者“价值中立”，也不强求观点首尾一贯。有时，观点之间容有张力甚至冲突，恰好最能体现对复杂世界的真切思考。
本期组织的专论文章，其出发点都是对中国民法典如何因应中国情势的关怀。
一是民法典对社会变迁的回应。在“商土中国”人被“商化”后，民事和商事的区分逐渐模糊，民法典应如何容纳商法？施天涛教授和王涌教授的见解就颇不相同。社会商业化后，公民人文主义向商业 人文主义的转型，民法典如何对待人的美德，是谢鸿飞研究员关注的重心。
二是中国民法典的技术问题，薛军教授关注的是民法典如何对待很有中国特色的司法解释，于飞教授则关注民法 典应该怎样妥当地实现其开放性议题。这些专题都从不同角度，直面中国民法典编纂中的基础 性问题，相信能激发我们对中国民法典立法理念、立法技术和细节规则的更多思考。
中国民法典如何保持 并妥当地实现开放性？换言之，中国民法典应当对哪 些法典外渊源开放，以及如 何恰当地实现这些渊源的 补充功能？
本文从宪法、民法基本原则、其他规范性法律文件、案例、习惯法、法理、学说和国家政策等方面进行分析；指出民法典编纂时，不能不有一个通盘的考虑，才能在民法典中扎下一个合理的框架，并在适用中真正保持法典广泛、合理、可操作的开放性。
大陆法系的雄心，是以成文法控制社会，这就导致立法与司 法的区分。立法者尽量事先作出判断，司法者则在立法者给出的框架内进行裁判。这种机制可以有效限制法官的自由裁量权，并保障判决趋于统一。立法者事先判断之集大成者，即为庞大之法典。然而，法典条文有限而社会现象无穷，法典不可能涵盖所有须调整的社会现实，此即所谓法典的不周延性；假使法典在颁布时实现了周延性，也会因社会的迅速发展而落伍，此即法典的滞后性。法典的不周延性与滞后性，决定了仅仅依靠法典实现控制社会的企图，最终只能沦为空想。
法史上的确曾存在法典完备性的假想。《普鲁士普通邦法》 有一万九千余条，试图为每一个特殊而细微的情形开列解决方式。
《法国民法典》的立法者认为任何民事问题都可以在其法典中得到解决，并自信地禁止法学家对法典发表评注。《德国民法典》第一草案中曾有类似《瑞士民法典》第1条的拓宽民法渊源的规定，但最终被删除。在法典完备性的理想状态之下，庞大的法典犹如一本字典，无论多么疑难的案件，法官都可以从中检索到答案。此时，法官只是适用法律的机器，上面输入事实、中间适用法典、下面产生判决；司法的能动性与创造性不仅是多余的，而且是权力滥用之肇端。
但是，由于人类理性的非至上性，为一切既有的及未来的问 题事先准备好答案的法典论，最终必然破产。犹如有光就有投影，有法典也就有法律漏洞，这是一种不能避免的事实存在。我们不 可能随时修订法典，对每一个被发现的法律漏洞进行即时增补；
于是问题就归结为，如何在法典保持形式稳定的同时，又能使其实质内容常变常新从而回应现实？这就必然要求民法典保持开放性。民法典的开放性，意味着民法典通过吸收法典之外的营养 来补充和更新自己内容。这首先表现为对法典之 外的各种法律渊源的开放，也即规范上的开放性；在此基础上，进一步表现为民法价值可受外来影响而发生合理的调整与变迁，也即价值上的开放性。
著名的《瑞士民法典》第1条第2款规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁 判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”台湾地区“民法典”第1条规 定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”以上都为我们展示了开放的民法典的 某些典型表征。
开放性就意味着允许法官以法典外渊源进行裁判，而法典外渊源一般不具有法律规范的明确性，也不具有完全性法条的构造，同时缺乏对法官的硬约束。因此必然带来法官滥用自由裁量权的隐忧。因此，开放性是必然，同时开放性也要 求能够妥当地实现。
中国民法典如何保持并妥当地实现开放性？ 换言之，中国民法典应当对哪些法典外渊源开放， 以及如何恰当地实现这些渊源的补充功能？以下就若干典型因素分别讨论。
宪法是否为民法渊源，宪法的第三人效力问题，在国际、国内都经历过热烈讨论。宪法以规 制国家与公民之间关系为原点，而宪法上的基本权利条款能否在私人之间适用，从而保护基本权 利不受其他私人侵犯，构成一个重大的理论与实 践问题。从法律体系的整体考虑，各部门法一一 无论公法、私法一一的价值取向应当和谐一致，不应发生价值上的矛盾冲突。
这一价值统一的功 能，可能只有依靠宪法才能实现。宪法在法律价 值上应发挥对部门法的“辐射作用”，各部门法在宪法价值的穿透照射之下，保持着理念与步调 上的一致，避免“左手禁止的事项，却被右手允 许”之情况的发生。唯应探讨的是这种“辐射作 用”的妥当发挥方式。若直接将宪法规范作为民 事纠纷的裁判依据，将基本权利直接作为民事权利在侵权法中保护一一即所谓“直接效力说”， 会导致基本权利与民事权利的混淆，引起“基本权利”之间的冲突并损伤私法自治。
另一种方式 是以宪法基本权利体现的价值体系来解释民法上 的概括条款，并以这些概括条款作为民事纠纷的裁判依据，此即所谓“间接效力说”。“间接效 力说”可以方便法官在私人利益之间进行衡量， 避免基本权利理论与民事权利理论的冲突，并可 保障在私法范围内解决私法问题，是可能范围内 较佳的选择。同时须注意，在采取“间接效力说”的情况下，宪法基本权利规范及其价值体系只是 民法概括条款及不确定概念的解释基准(所谓“合 宪性解释”），但宪法规范并不是民事案件的裁 判依据，故宪法并不是民法渊源。
我国以“齐玉苓受教育权案”为肇端，引发了法学界轰轰烈烈的探讨，出现了 “宪法司法化” 及“宪法私法化”的思潮。该案二审判决即以我国 《宪法》第46条“受教育权”为裁判依据，判决 侵害原告“受教育权”的被告承担损害赔偿责任。该判决在思路上即属于“直接效力说”的典型表现。
支持该判决产生的最高人民法院批复，现已自行明 文撤销，但这只表明最高审判机关对直接依据宪法 进行民事裁判（直接效力说）的否定态度，并不妨 碍我们在法律解释中贯彻宪法价值。我国民法典中，不需要将“宪法”列为民法 的补充渊源，但应当将宪法价值作为民法解释基 准之一。
民法基本原则不仅是价值宣示，而且是克服 成文法局限性的工具；故在法无明文规定时，法 官可以依据民法基本原则进行裁判。这在我国法学界已经属于共识，问题在于如何妥当适用基本 原则。
首先应当构筑一个合理的基本原则体系。《民 法通则》第一章所列示的“基本原则”，并非都 可以适用，这里要做一个排除。例如，《民法通 则》第5条“合法权益受保护”原则，该条就不 是裁判规范；当然我们可以说在任何一个判决中 都需要它，但其实这也就意味着任何一个判决中都不需要它。
再如，《民法通则》第4条中的“公 平原则”，该“公平”是指实质公平，而非形式 公平，从而才能与第3条中的“平等原则”相区 分。然而，民法以追求形式公平为原则，以追求 实质公平为例外，而例外必须是法定的，如《合同法》第54条第1款第2项的“显失公平”、《侵 权责任法》第24条的“公平分担损失”等。“公 平原则”实际上意味着在追求实质公平的法定例外之外，在个案中法官仍得以自由裁量的方式确 定例外，这是不合理的，也是危险的。例如，一 个事先无意思表示瑕疵、事后无情事变更发生的 合同，但法官就是觉得权利义务不公平，仍要依据“公平原则”进行干预，这时就侵害了私法自治。
在确定了基本原则体系的应有内容之后， 我们需要明确界定和区分各基本原则的内涵及控 制领域。诸民法基本原则并非泛泛而论、无所不 包的抽象理念，而是各自有其要解决的问题或适用领域的法技术工具。把各基本原则的内涵及控 制领域厘清，是形成一国民法“内在体系”的必然要求，也是针对基本原则群发展清晰、妥当、 具适用性的法解释论的必然要求。
例如，公序良 俗原则中，“公共秩序”部分的主要功能是将法 律一般价值一尤其是宪法基本权利价值导入民 法，也即前述以“合宪性解释”方法进行解释的 民法概括条款之一；“善良风俗”部分的主要功能是将法外规范性因素导入民法，从而使民法能 够因应社会发展。以上既体现了 “公序良俗”的特定内涵及功能，也体现了基本原则对民法保持 开放性的贡献。
建构了区分清晰的基本原则体系框架之后， 妥当适用基本原则必须依靠本土案例的类型化 工作。在这个问题上，抽象理论探讨及比较法研究的作用均属有限。
原因有二：其一，一个行为是否合乎基本原则的价值判断，是随着时间、 地域等具体情事而有别的。其二，无论把基本原则的地位捧得多么高，其实质作用仍主要在于弥 补具体规范之间的缝隙；各国具体规范的体系不 同，规范之间的缝隙也就不同，这些原则实际作 用的领域也就不同。这就导致脱离本土案例去谈个案标准，总是难以切中肯綮。
在法官裁判及案 例类型化研究中，我们发现，基本原则的适用往 往很难纳入“要件一效果”模式。这里常常有众 多的“要素”在发挥影响作用，我们需要把各要 素的满足度抽取出来“凑整”，然后再综合地评价法律效果。也即，“动态系统理论”在这里发 挥着重要作用。总之，以本土案例类型化为根本 方法，以“动态系统理论”为重要工具，我们就 有可能对基本原则的适用给出中国的、具裁判意 义的回答。
基本原则的妥当适用必须依赖本土案例研 究，而我国适用基本原则的实践情况究竟如何？ 现状堪称可忧。笔者近期曾在“北大法宝”中， 运用法条联想功能对适用《民法通则》第3条（平 等原则）、第4条（自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则）、第5条（合法权益受保护原则）进行裁判的案例进行了检索和梳理。
其中，适用第3条裁判的案例有13个，适用第4 条裁判的案例有1556个，适用第5条裁判的案 例有1805个，共计3374个。以上绝大部分案例 是将基本原则与其他具体民事实体规范并用，此类案例共3165个，约占总数的93.8%；此时基本原则仅起到“理由叠加”的作用，实为无必要性 的法技术上的冗余。
未与具体实体规范并用的情 况仅为209个，仅占总数的约6.2%。这6.2%的 案例中，大部分又可归为以下四种类型：
其一，应当直接适用民法中的其他具体规定而未适用，此时构成“向一般条款逃避”；
其二，应当直接 适用当事人之间的协议或约定，当事人之间的约 定就是处理私人纠纷的裁判依据，此时不需要基 本原则；
其三，应当直接适用举证责任规定判不能举证的当事人败诉，此时应适用证据规则，如 《民事诉讼证据的若干规定》第2条，而不是基 本原则；
其四，主张权利者并无权利，如债务清偿后未返还借条，原债权人又用借条主张权利的 情形，此时只须阐明主张权利者没有请求权基础 即可，不需要其他裁判依据。
以上四种情况其实都不需要基本原则的参与。上述案例检索固然不 可能全面，但可以反映出我国基本原则的裁判实 践存在巨大问题，误用之处甚多。
基本原则是我国民法典保持开放性的重要的 法典内因素，其发挥作用的方式可与后文的“法 理”相结合。基本原则功能的妥当实现尚需理论 与实践界的艰辛努力。
民法典是私法的一般法，作为特别法存在于 民法典之外的规范性文件所在多有，如其他法律、 立法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等，都是我国民法的渊源。应注意的是，在民法典立法中，凡属一般法性质的“公因式” 规定，皆应纳入民法典之中。对于特别规定，由 于其通常变动较为迅速，故应留在民法典之外， 以避免因法典稳定性的追求，牵制了特别民法的 发展。同时，在民法典中应为特别法进入法典留好“接口”，即设计好转介条款。
对于司法解释尤其应当高度重视。由于司法 解释由负责处理纠纷的法院制定，其对我国实践问题的针对性和可操作性均较高，在民事纠纷解 决中所起的作用甚至大于民事基本法律，这在我 国已堪称共识。而民法典的制订目的，就是为了 给法官提供一个清晰系统的裁判依据体系。
如果民法典颁布后，我国司法机关仍然大量发布司法 解释，法院也仍然主要依靠司法解释进行裁判， 民法典事实上被架空，那我们的民法典编纂就是 失败的。我们以往对于我国司法者为何会享有事实上的立法权一事，始终没有明确的解释。只能 说在法律规范寡少粗疏的情况下，大量而细致的 司法解释有其存在的事实合理性。而民法典颁布 后，再依靠大量司法解释进行裁判的做法就丧失了合理基础。
为了避免民法典刚颁布时就是个空架子，我们应当在民法典编纂中有效整合既有司 法解释的内容。目前全国人大常委会法工委进行民法典编纂工作的五家协助单位中，就有最高人 民法院，我们正可充分利用司法解释颁布者的力 量，进行这一整合工作。整合完成并颁布民法典 之后，即宣告废止所有既有司法解释的效力，并对最高人民法院发布新司法解释的权力加以严格 限制。
法律的适用方法有三种：规则的适用方法是 涵摄，原则的适用方法是权衡，判例的适用方法 是类比。大陆法系在其原教旨意义上是排斥判例作为其法源的，因为这与其区分立法和司法、以 立法控制司法的用心相背。
然而在大陆法系的历 史进程中，判例越来越成为法律发展和法学研究 的实质重心，这一点在德国、日本、台湾地区等 大陆法系典型地区都能得到验证。在成文法系中纳入判例法源的最大好处，是可以在不启动法典 修订的情况下，对个别规范乃至个别要件进行定点 更新或补充。未来我国民法典颁布之后，基于基本 法律稳定性的考虑，法典的修订较之其他法律会更低频和迟缓；此时，以判例（案例）的方式实现对法典内容的定点更新，将具有更强的意义。
我国目前并不公开地承认判例的法律渊源地 位，甚至在官方层面不使用“判例”这一表述， 而仅使用“案例”，典型如已经建立的“案例指 导制度”。最高人民法院目前已经公布十批52个 指导性案例，《最高人民法院关于案例指导工作 的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指 导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参 照。”
这实质上确认了指导性案例在事实上的法源地位。对指导性案例的研究，业已成为我国法 学研究的新潮流。在司法实践中，对于指导性案 例之外的案例、尤其是上级法院所作的判决，审 判法院也会关注和有所参照，律师也会注意收集和向法院提供，这些已经成为实践中的常见现象。
我国民法典应当承认指导性案例的法源地位。
依法社会学的观察，众多主体经过在特定领 域、特定事项中的长期试错，逐渐形成了某种普 遍遵循的行为模式，此类行为模式往往比较公平而有效率，且合乎公众道德观念；立法者发现此 类行为模式并予以确认，就形成了法律。因此， 习惯是形成中的法律，以之作为补充性法源具有 合理性。《瑞士民法典》第1条、台湾地区“民 法典”第1条、《俄罗斯民法典》第5条、《韩 国民法典》第1条对习惯法均有规定。
习惯法与习惯有所不同。习惯仅指一种事实 上的惯行，还须加上被视为确有拘束力（法律确 信）、为制定法所未规定之事项、经国家明示或默示的承认、不违反公序良俗之要件后，才能构 成一项习惯法。台湾地区“民法典”第1条虽采 取“习惯”这一表述，但其通说认为系指习惯法。 我国历史和实践中的典权，可以认为有习惯法的 特征。《物权法》中的“物权法定原则”常被认 为过于严苛，导致不能有效呼应社会现实需求， 对此应采取目的性扩张的解释，认为物权法定之“法”，包括习惯法在内。
习惯法适用中，应特别注意“不违反公序良 俗”要件，该要件是保障习惯法的妥当适用的关 键。我国某些地方曾有不动产出卖时，亲属及近 邻有先买权的习惯。因此产生纠纷时，法院认为：“卖产应先仅亲属之习惯既属限制所有权之作用， 则于经济上流通及地方发达均有障碍，且足助长 把持揹勒之风，于社会经济毫无实益，有悖于公共秩序，不能认为有法之效力。”以上法院否定 习惯的理由，就是源于该习惯的社会效果损害公 共秩序，并富有经济分析的意蕴。
我国民法典应当肯定习惯法的法源地位。
台湾地区“民法典”有“法理”这一法源表 述，《德国民法典》第一草案第1条有“由法律 精神所生的原则”，《奥地利民法典》第7条有 “自然的法律原则”，《瑞士民法典》第1条有“自 己如作为立法者应提出的规则”。以上诸表述的 基本功能相同，实质含义也基本相同。
需要明确的是，这里所谓的“法理”是指什么？首先，该“法理”不应指各家学者的见解， 此为学说。
其次，法理的基本功能在于弥补成文 法和习惯法之不备，使法官自立于立法者的地位， 寻求案件所应适用的规则。因此，此处所谓“法理” 应指从法律精神中演绎产生的一般法律原则，与 前述民法基本原则应属于同一范畴。从规定了“法理”的台湾地区“民法典”第1条的适用情况来 看，其最重要的适用是基于“平等原则” 一一即“相 类似案件，应为相同的处理” 一一而为的类推适 用。
在我国民法典中，若仅规定“法理”，又不加以适当界定，极易流于近乎“学说”的理解。 而学说流派纷杂，相互之间以抵触冲突为常态， 若以之作为法律渊源，法官一方面容易莫衷一是， 另一方面也为其任意选择依据进行判决提供了可能。鉴于“法理”的适用其实是以民法基本原则 为核心，因此，可以考虑将其进一步明确为“依 民法基本原则确立的规则”。在对民法基本原则 框架研究和具体化研究成果的基础上，这项法律渊源的确认和适用就有了明确的指引。
学者关于成文法的解释、习惯法的认知、法 理的探求等所表达的见解，是为学说。前文已述， 学说并非法律渊源，但其在立法和解释中均有实 质的影响。在法律制订时，权威学者的见解常被法律吸收，成为制定法的组成部分。法律颁布后， 在适用遇有疑难时，也多借助学说进行阐明。
《瑞 士民法典》第1条第3款即规定，法官在适用法律时“应参酌公认的学理”。作为法治后发展国家， 我国在立法和法律适用活动中，通过学者而受法 治发达国家的学说影响之处甚多。渊源于不同国 家和法律体系的学说，如何共同而有效地服务于中国民法的成长，尤其值得研究。
学说并非法律渊源，但在我国民法典中可以效仿《瑞士民法典》第1条的成例，规定法官在 适用法律时应当参酌公认的学理，并强化法官在 判决中的论辩义务，以进一步保障法律适用的妥当性和可检验性。
我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政 策。”可知《民法通则》以“国家政策”作为法律 的补充渊源。但《民法通则》之后的大规模民事立 法中并未提及国家政策。无论是《宪法》《立法法》 等宪法性法律，还是《合同法》《物权法》和《侵权责任法》等民事基本法，以及《公司法》《票据法》 《保险法》等民事特别法，均未将国家政策列为法源。
《民法通则》立法时，由于国家法制远未齐备， “遵守国家政策”作为法无明文之时的权宜之计， 还有一定合理性。时至今日，我国的政治、经济、 法制背景已经发生深刻变化，甚至宣称“中国特色 社会主义法律体系已经基本形成”也已有年，加之 对习惯、法理等其他补充性法律渊源的认识和把握也已较前深化，再规定以难以明确其义、变动不居 且时与制定法相背的“国家政策”为补充性法律渊源，已经丧失合理性基础。
我国民法典不需要规定“国家政策”为法律渊源。
以上将补充性法律渊源予以列举，并未解决 民法典开放性的全部问题，事实上距离问题之解 决还相差甚远，遗留问题甚多。宏观的问题如基本原则、指导性案例、习惯法、法理、各类法规、 各类条例。
此外还可以考虑法律解释（尤其是超 越法律的法的续造）、类推适用等，以上诸种法 典无具体规定之时的补充手段，有没有一定的适用次序？
彼此之间关系如何？具体问题如民法典 颁布后，其他规范尤其是司法解释，还能不能突 破法典规范？基本原则有没有对法典成文规范的 “修正功能” ？
当法官采用民间习俗判案时，这 是在适用习惯法还是适用“善良风俗”这一基本原则？
指导性案例与地方性法规、自治条例等发 生冲突时，地方法院应当如何适用？
更进一步的问题如规章、学说、非指导性案例这些并非法律 渊源但对判决有实际影响的因素，其发挥作用的方式及限度如何，等等，同样涉及民法典的开放 性。
以上诸多问题，有的涉及立法，有的涉及解释适用。民法典编纂时，不能不有一个通盘的考 虑，才能在民法典中扎下一个合理的框架，并在适用中真正保持法典广泛、合理、可操作的开放性。
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