刘峥：谁能当人民陪审员？丨 中法评 · 策略机枢
刘峥，最高人民法院法官
党的十八大和十八届三中全会、四中全会均提及人民陪审员制度。
2015年4月，经中央全面深化改革领导小组第11次会议通过，最高人民法院、司法部制定了《人民陪审员制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），随后又出台了《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》），指定了北京等10个省（自治区、直辖市）共50个中级、基层法院作为改革试点法院，并推出了有别于2005年5月《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）的一系列新举措，标志着人民陪审员制度又进人新的发展时期，所涉诸多理论与实务问题的探究也须更具实质性和针对性。
普通民众参加司法审判代表了司法民主，而 司法民主的一个量化指标之一就是社会成员参与 司法过程的广泛性。要使陪审员成为无偏见的、公平的事实认定者，就应当尽可能地使潜在候选 陪审员的挑选程序和技术都是围绕陪审员挑选范 围的广泛性和代表性这一核心问题展开的。
首先，在条件许可的情况下扩大人民陪审员的数量规模
一定的数量规模是做好陪审工作的基础，也是广泛性和代表性最直观的体现方式。2010年6月，最高人民法院制定发布了《关于进一步加强和推进人民陪审工作的若干意见》（以下简称《意见》）要求在经费保障、培训条件许可的前提下，适当扩大人民陪审员的选任数量。
2013年，最高人民法院提出，要在2—3年内将全国人民陪审员数量翻一番，即“倍增计划”，从当时的8.7万名增至21万名左右。新出台的《试点方案》及《实施办法》对《决定》确定的选任程序作出了较大改变：
然后由法院会同同级司法行政机关对人民陪审员候选人进行资格审查，征求和听取候选人和相关组织的意见；
在此基础上，再从候选人名单中随机抽取确定人民陪审员人选并提交人大常委会任命。人民陪审员选任工作每五年进行一次。如人民陪审员人数低于法官员额3倍，可以适当进行增补。
其实，这一选任程序与两大法系国家陪审员的遴选机理和设计大同小异。采用随机方式选任陪审员，尽管对陪审员的资格和条件有所限制，但选任陪审员是根据是选民名单和常住人口登记，这就决定了数量庞大的潜在候选陪审员都有可能参与案件审判。这既是人民主权价值理念的自然延伸，也是公正程序的必要保障。
其次，不断完善人民陪审员队伍的整体结构
陪审制度尽管是司法民主的重要标志，但审判工作毕竟是一项专业性要求极高的活动，且我国法律赋予人民陪审员在审判过程中与法官具有同等权利。因此，我们必须慎重把握“专业性和大众性”之间的综合权衡，既要防止陪审员“精英化”，又要杜绝过分追求“大众化”的现象发生。这是所有实行参审制的国家所共同面对的司法民主与司法职业化的悖论。
在人民陪审员选任中，一方面，要准确把握《决定》中规定的选任资格条件，吸收社会各行各业的普通民众进人陪审员队伍，以大众的道德水准和日常经验对案件事实和各类证据进行综合分析和准确把握，弥补法官法律职业思维的局限和不足；另一方面，也要应当适当兼顾到审判工作所涉专业技术知识的实际需要，从相关专业领域岗位中选任一定数量的专业人员，以利于从专业角度准确认定案件事实和适用法律。
在《试点方案》和《实施办法》中，只是没有专门规定选任专业人员的程序，但也没有排斥专业人员进人人民陪审员队伍。但《实施办法》还规定，“人民法院可以根据人民陪审员专业背景情况，结合本院审理案件的主要类型，建立专业人民陪审员信息库。” 2011年8月，最高人民法院考虑到海事法院审判工作的专业性和特殊性，发布了《关于海事法院人民陪审员选任工作的意见（试行)》，就海事法院陪审员的选任、使用问题作出了专门规定。
在我国的人民陪审员选任中，就应当综合考虑我国的现有诉讼制度、基层管理模式和公民对此项制度的可接受度，提出切实可行的选任程序和条件，那种完全照搬英美国家选择陪审团组成人员的“海选方式”，不仅选任成本高、效率低，而且在实践操作中也会面临诸多协调上的难点，即使一定数量的人被自然选取出来，但会有相当比例的人根本就不能正常参加到陪审工作中去。
一种制度的生发、形成直至成熟，除了理性设计和历史偶然的因素，制度本身在实践中与其适用的政治、社会、人文的相互作用、彼此妥协也许更有决定性的意义。
在实践中，不少试点法院根据当地实际情况，还是依靠党委、政府、人大的权威和力量，采用开会动员、发布公告、自愿报名、资格审查、随机抽取、提请任命等程序，而并没有采用《试点方案》中规定的“两次随机抽选” 的方式这可能就是我国制度改革过程中常常出现的“中国式尴尬”。
当然，笔者只是提倡不必刻意排斥专业人员进人人民陪审员队伍，更不是赞同大规模采用“专家陪审”的方式。因为这显然违背了陪审制度的本质要求。在司法实践中，尽管专家所具备的专业优势在一定程度上克服了法官思维的局限性，但每一位专家总会对专业知识中的分歧保持自己独立的观点，而对与之相反的观点予以排斥。
在此类案件的事实认定上，法官大多对人民陪审员有过多的依赖，陪审员的专业偏见可以轻易地对合议庭的意见产生决定性的影响，从而有碍司法公正。况且，当案件的处理涉及的一方当事人与陪审员具有相同或相似的社会角色时，“专家陪审”容易对这一方当事人倾注过多的同情，从而偏离审判中立之精神。
在专业分工越来越精细的情况下，即使在相同专业领域里，一个人也不能 系统地掌握所有的知识和信息。鉴于此，我们审理每一类专业案件时，都希望有相关领域的专家参与陪审工作几乎是不可能实现的。
在当今纷繁复杂的案件中，笔者认为，大力推行“专家证人”制度，完全可以缓解“专家”与“陪审员”之间的价值冲突。因为修订不久的我国《刑事诉讼法》第192条第2款和《民事诉讼法》第 79条均作出类似的规定，即可以申请法院通知有专业知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
实际上，这些有专业知识的人能够帮助法官和当事人对专业问题作出适当的理解，澄清不当的认识，使案件事实认定具有广泛的科学性和充分的客观性，保证案件判决的公正、合理。
第三，健全人民陪审员退出、替换机制
《决定》对此已有相关规定，对于本人申请辞去人民陪审员职务，或无正当理由、拒不参加陪审工作等情形的人民陪审员，应按照法定程序适时提请免职，并及时增补必要数量的人民陪审员。据了解，近年来，极少数地方法院曾经提请当地人大常委会对个别违法犯罪的陪审员予以免职，而对那些长期不参加陪审工作的陪审员却并没有启动免职程序。其实，对这一问题的处理一直让制度设计者颇感纠结。
长期以来，一些法院出于工作上的便利，将少数比较积极的陪审员固定在某一审判业务庭或者人民法庭，称之为“驻庭陪审员”和“编外法官”，以此缓解“案多人少”的矛盾。 加之随机抽取机制的欠缺，导致陪审员之间参与陪审案件数量存在不均衡的现象。
另一方面，那些不能正常参加陪审工作的陪审员缺乏参与陪审的机会和渠道，并非其主观上拒绝参与陪审工作，加之自身工作繁忙也就乐得清闲。在这种情况下，如果严格执行人民陪审 员退出、惩戒机制确实也是有失公允。
为了改变这一状况，《试点方案》《实施办法》细致明确了人民陪审员退出和惩戒机制。在《决定》规定的基础上，相关内容显得更为具体、完备，其规定了五类不宜担任人民陪审员的情形。
《实施办法》还结合人民陪审员工作的实际，明确了需要惩戒的七种事由，经所在法院会同同级司法行政机关查证属实的，除按程序免除其人民陪审员职务外，可以采取在辖区内公开通报、纳人个人诚信系统不良记录等措施进行惩戒；构成犯罪的，依法移送有关部门追究刑事责任。
目前，世界上绝大多数国家挑选陪审员都是 “随机”选择，即通过“随机”方式临时确定个 案的陪审员，而随机选取的全部特质在于消除陪审员产生过程中的主观和不确定印象性的判断， 以实现陪审员参与审判的广泛性和中立性。
如德国遴选委员会根据本司法辖区内所需参审员的总数，通过一定程序确定编制参审员名册。一旦列人名册，参审员的任期原则上是四年。法院根据往年的情况推测全年将受理的案件数量，确定全年正式开庭的日数。法院会公开召开参审员会议，参审员在全年参加各个正式开庭日期的顺序将在这次会议上通过抽签方式决定。
一般地，每一个参审员全年开庭的次数不能超过12个正式开庭日。如果在实践中出现参审员确实不能如期出席法庭审判，或者其他有延请候补参审员的必要情形，经合法程序，可以由候补参审员出庭组成参审法庭。在具体案件中，除非依照法定程序和法定事由申请参审员回避，否则，德国的当事人对参审员的选择余地是相当小的。
韩国、日本等国实行的却是个案抽选制，与德国的参审员选任有所差异。在这些国家，当案件需要实行陪审审判时，法院从陪审员预定候选人名册中随机选取候选陪审员。随后，法院召集被选定的候选陪审员/裁判员，法官、法院书记官以及辩护人应当出席参与陪审员/裁判员选任的过程，法院认为必须时，可以允许被告人出席选任过程。
各方采用询问的方式，候选陪审员不得拒绝陈述或者作虚假陈述。经过消极事由、免除事由、回避申请等选取程序后，法院从候选陪审员中随机选出正式陪审员/裁判员和预备陪审员/替补裁判员。而实行陪审制度最为典型的美国实行12人的陪审团制度，就没有前置的确定 陪审员名册。
法官根据具体案件的情况确定候选的陪审员人数。然后，按照1968年《联邦陪审员挑选和服务法案》中规定的陪审员挑选的随机性原则，由陪审团专员通过计算机程序从地方居民的纳税登记表、汽车驾驶执照登记表或选民登记表中随机抽出候选陪审员名单，同时签发召集通知。
这样，可供选择的候选人人数众多且涵盖了该司法辖区内各行各业的公民。接着通过较为严格的陪审员预先审核程序，即由法官或在法院的允许下由当事人或其律师对候选的陪审员进行询问，通过询问来检验其是否能够担任本案陪审员的程序。
我国的人民陪审员制度更接近于大陆法系国家的“参审制”，具有一个经过遴选、有一定任期的、相对固定的陪审员群体。实际上，我国也采用了个案抽取制。
其实，其他国家还有专门的庭前挑选程序以排除陪审员可能存在的偏见。挑选结果由当事人双方起实质作用，法院在这一程序中的角色更像主持者而不是决定者。而我国个案陪审员的挑选程序相对简略，没有对候选陪审员进行询问、审核的程序，且法院在挑选过程中起主导作用。
我想，这也是出于对司法传统、运作成本、民众接受度、规则的强制性等因素的考虑。《决定》规定采取随机抽取的方式确定参与陪审具体案件的人民陪审员。《实施办法》中规定，参与合议庭审理案件的人民陪审员，应当在开庭前通过随机抽取的方式确定；人民法院还可以根据案件审理需要，从人民陪审员名册中随机抽取一定数量的候补人民陪审员，并确定递补顺序。
结合《决定》实施后出现的实际情况，《意见》曾就随机抽取问题作出了专门规定，即参加案件审理的人民陪审员，应当采取随机抽取的方式来确定。人民法院应当在开庭前采取适当方式，从人民陪审员名单中随机抽取确定人民陪审员。如案件审理确有需要，可以在相关地域、行业、专业等类型的人民陪审员范围内随机抽取。这是坚持“随机抽取”原则的基础上作出的相对灵活的折中性规定，即采用随机抽取与合理配置相结 合的方式。
无论采取哪种适用方式，我认为，实施“随机抽取”应具备以下几个条件：
二是提高人民陪审员的“可用性”，在选任环节上更多地考虑法院审理案件的实际情况，充分考虑陪审员的年龄、工作经历、时间精力、社会阅历、责任心和积极性等综合性因素，合理改善陪审员队伍的构成。
三是严格限制每个陪审员年度内参与案件审理的最高数额。《实施办法》规定，人民法院应当结合本辖区实际情况，合理确定人民陪审员每人每年参与审理案件的数量上限，并向社会公告。
四是强化参与陪审的强制性义务。《决定》规定了“人民陪审员所在单位或者户籍所在地的基层组织应当保障人民陪审员依法参加审判活动”。
除此之外，《实施办法》规定了一系列约束措施，除了选任时听取公民所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织的意见，还对一年内拒绝履行陪审职责达三次等情形时，作出免除其人民陪审员职务、在辖区内公开通报、纳人个人诚信系统不良记录等措施进行惩戒。
这些措施实际上也是对人民陪审员参加陪审工作的制度约束，也旨在强调陪审是公民的一项基本权利，而依法参与审判更是人民陪审员的一项法定义务。
我国立法对人民陪审员地位的宣示和人民陪审员法定权利的规定以及权责分配的综合平衡， 决定了人民陪审员在司法审判中的角色定位，但在司法实践中却面临着职权行使体现出的双重性，即实质上的有限性和形式上的广泛性。
当下，对人民陪审员制度备受诟病的两种现象：
二是人民陪审员拒绝或者懈怠参与陪审。
首先，明确人民陪审员的参审范围
2010年1月，最高人民法院发布了《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》，对人民陪审员参审案件的范围作出界定，即“涉及群体利益、涉及公共利益、人民群众广泛关注以及其他社会影响较大的案件，应由人民陪审员和法官共同组成合议庭进行审理，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外”。
这是对《决定》中较为模糊的“社会影响较大案件”的分解细化，旨在遏制司法实践中普遍呈现的陪审案件范围和陪审工作领域不当扩展的趋势。《试点方案》提出，“扩大人民陪审员参审范围。合理界定并适当扩大人民陪审员参审案件范围，充分发扬民主，提高司法公信力”。
同时，明确“涉及群体利益、社会公共利益的，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的第一审刑事、民事、行政案件，以及可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的第一审刑事案件，原则上实行人民陪审制审理。”在这里，并没有将可能判处死刑的案件纳人其中，但如果此类案件涉及群体利益、社会公共利益，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的，也可以适用人民陪审制审理。
《实施办法》又将参审范围作了进一步的扩展，即“人民法院受理的第一审案件，除法律规定由法官独任审理或者由法官组成合议庭审理的以外，均可以适用人民陪审制审理。”这一规定实际上从制度层面将参审案件范围扩张到无限大，似乎与我国司法实践中陪审制度的运行现状颇为接近。难道这就是所谓 “理想屈从于现实”的样本？
世界上实行陪审制度的国家和地区参审案件的范围主要限于刑事案件，而且是重大的刑事案件，如法国、德国、日本、韩国等国均是如此规定。对陪审制度适用范围加以限制，将有限的司法资源用于少数最为重要的刑事案件，就是要确保这些重大案件最大限度地实现社会公平正义。
况且，刑事犯罪活动一般都侵害公共秩序和私人利益，具有普遍性、整体性、共享性、不确定性等特点，这就更需要增加裁判的社会认同度。日本《裁判员法》还规定，即使属于应适用裁判员制度的案件，如果因裁判员及其亲属的人身受到侵害的威胁，裁判员害怕而不能履行职务的时候，可以作为例外，由地方法院决定仅同法官组成合议庭进行审理。
目前，该项制度改革试点所实施的参审案件范围过大，既耗费了不必要的司法成本，又偏离了陪审制度的本质要求。笔者建议，有关部门应根据试点情况，及时做好跟踪评估、监督指导，为下一步制度完善作出合乎理性的改革意见。
其次，调整人民陪审员参审案件的职权。十八届四中全会规定，逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。
《试点方案》明确，人民陪审员参与审理案件事实认定问题，不再对法律适用问题进行表决，审判长应当将案件事实争议焦点告知人民陪审员，引导人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，并对与事实认定有关的证据资格、证据证明力、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明，但不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断。
这一规定实际是对参审制度的重大改造，从外形上看，仍是大陆法系国家参审制的做法，陪审员参与到审判组织之中，但其职权行使模式又沿用了英美国家的陪审团做法，后者是由公民和职业法官分别承担不同的审判功能，陪审团负责认定事实，法官负责法律适用的一种司法方式；大陆法系国家的参审制是由公民与法官共同组成合议庭，在法庭上具有相同的职权，共同认定事实和适用法律的一种审判方式。
这一创新举措在司法实践中可能并不能完全实现改革者的初衷。因为在具体个案中，事实问题和法律问题往往难以截然分开，尤其是在民事诉讼和行政诉讼中。
因此，世界上绝大多数国家的陪审团制度仅适用于刑事诉讼。即使是刑事诉讼领域，陪审员也面临着复杂的要件解构和证据审查。法国、西班牙、俄罗斯等大陆法系国家主要通过问题列表制度加以解决。问题列表制度，就是在陪审团审判中，审判长依照法律规定将案件进行细化分解，要求陪审团作出“是”或“否”的回答，以决定被告人行为是否构成犯罪，是否有减轻刑罚的情节等。
当前，我国诉讼制度中并没有问题列表的规定。在司法实践中，人民陪审员可能难以进行要件事实认定，也不可能在复杂案件辨析事实与法律的界限。为了便于人民陪审员正常履职，《试点方案》和《实施办法》又给审判长增加了一项职责，即将事实问题与法律问题界定分割，交由人民陪审员来加以判断并作出必要说明。
这一做法确实为人民陪审员依法履职提供了便利，但又自然让审判长的主观判断嵌人案件事实认定之中，难免会让人民陪审员产生一种权威趋从的心理，从而在一定程度上影响了其对认定事实的自主判断。谁具有专业知识优势，谁就在缺乏制约的机制中获得话语霸权。在大陆法系国家，陪审员/参审员在一定程度上依赖于职业法官的意见也是一种普遍现象。
当然，《试点方案》规定了人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责。在司法实践中，由于各自职业立场、知识背景等因素，法官与人民陪审员对于事实认定的分歧也是经常发生。如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写人笔录。这就让有的人担心陪审员会因为人数占优而推翻法官的专业意见。
实践中，有些案件就是在法官与陪审员意见分歧的情况下根据陪审员的意见作出裁判的。当然也不排除有相当部分陪审员在案件审理中没有起到什么作用。《实施办法》又作了后续规定，即如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，且认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则，可能导致适用法律错误或造成错案的，可以将案件提交院长决定是否由审判委员会讨论。勿庸讳言，除了审判机关之外的诸多干预之外，法院内部还有多层权力主体可以对陪审 员的权力行使作出终极审查。
从这一意义上来看，这种机制有利于法院实现对审判权力的有效控制，也体现了职权主义诉讼模式下审判权行使的要求。其实，为了避免对重大案件的明显误判，日本《裁判员法》也有类似的程序性控制，即合议庭多数意见判定被告有罪时，持多数意见者必须有一名是法官，否则只能按无罪处理。我国试行的这一创新举措仍然值得高度关注，并期望在未来的立法修订中作出更为慎重的抉择。
第三，保障人民陪审员依法履行职责
我国现行法律对陪审法庭中人民陪审员与职业法官的构成比例并无相应规范，也没有专门的混合合议庭评议规则。在司法实践中，往往是承办法官根据案件具体情况和法官工作量来决定陪审法庭的人员组成，审判组织中最多有两名人民陪审员参加。合议庭不是以一致裁决而是“少数服从多数”的议决方式来决定评议结果。由于人民陪审员的绝对数较少，不具有独立裁决的心理优势和专业优势，影响了人民陪审员作出独立的评议判断。
在大陆法系国家则采用数量较多的参审员/裁判员参与审理，如德国参审制分为两种类型：
二是由1名职业法官和 2名参审员组成审理较轻的一些重罪的3人法庭。日本裁判员模式中，合议庭由职业法官3人和裁判员6人组成，由于裁判员在合议庭中占有2/3的票数，裁判员的意见对认定事实和量刑都具有极大的影响力。
这一机制能够保证陪审员具有足够的独立性和主体性，也使职业法官难以对人数较多的陪审员进行控制，从而有效实现陪审制度的内在价值。
《实施办法》规定，适用人民陪审制审理第一审刑事、民事、行政案件的，人民陪审员在合议庭中的人数原则上应当在2人以上。这样，有人民陪审员参加的合议庭组成，理论上就有以下几种模式：
由于“人民陪审员可以对案件的法律适用问题发表意见，但不参与表决。”这样，上述组成模式也会存在以下几个问题：
二是对于第一审重大案件，如果合议庭内的法官数是双数的，又不能形成对法律适用问题的多数意见，庭议结论将难以达成。
这些问题，既要在人民陪审员制度改革试点过程中及时总结提炼，又应结合人民法院开展的审判权运行机制改革完善加以研究解决。
第四，加强对人民陪审员的管理和保障
按照权利与义务相均衡的原理，同等权利应当承担同等义务。虽然最高人民法院和有关部门已经制定发布了一系列规范性文件，但对于人民陪审员的义务规定却是模糊不清的，导致实践中对人民陪审员仍然缺乏硬性的监督制约措施。
基层人民法院应会同同级司法行政机关对人民陪审员进行动态考核，建立健全考核管理制度，着重就陪审案件的数量、出庭率、陪审能力、审判纪律、审判作风等内容进行考核，并在每年年终前，由人民陪审员所在法院将考核结果书面通知人民陪审员本人及所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织，并将有关考核情况报送相关机关。
最后，完善人民陪审员履职保障制度
人民陪审员参与审理案件，毕竟需要花费一定时间，支出一定费用，政府给予补助也是理所当然。《决定》规定，人民法院为实施人民陪审员制度所支出的补助和必要的开支，列人人民法院和司法行政机关的业务经费，由同级政府财政予以保障。
《实施办法》对加强人民陪审员制度履职保障机制建设作出了一系列新的规定，如宣誓制度、个人信息和人身安全保护、经济保障、培训，等等。此外，最高人民法院与财政部联合下发了《关于人民陪审员经费开支有关问题的通知》，要求地方政府财政统一拨付经费，并单独列支、单独管理、专款专用。
陪审员经费开支强调由政府财政予以保障，符合我国财政管理体制，又防止由于法院支付补助而可能影响人民陪审员与法官、法院之间关系的结构，并最终可能间接地影响人民陪审员对案件的裁判行为。
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