郑贤君：虚伪的宪法？ ｜ 中法评 · 思想库府
宪法虚伪主义质疑宪法的内容和效力，否定部门法在意义和效力上与宪法的关联。造成这一现象的原因在于民主科学精神的虚弱，法秩序内部实质性位阶秩序与价值体系的认识缺位，立法实施宪法概念的弱化及一致性解释不足。破除宪法虚伪主义须明确文本价值一体，重视法秩序与宪法意义体系，强调立法之于宪法的任务，依据宪法解释法律，将正义树立在实证法及其体现的精神之上。
文本价值一体，法的价值和精神已然体现在规范中。法学教育亦然。西方判例法主导教学的原因在于判例是法，具有法上拘束力。我国是实证法体系，不可机械步其后尘，应增进国人对法律体系本身的理解，法律文本教育才为正宗。严复尝言，“故中国此后教育，在在宜著意科学，使学者之心虑沈潜，浸渍于因果实证之间，庶他日学成，有疗病起弱之实力，能破旧学之拘挛，而其干图新也审，则真中国之幸福矣！” 此方家之言，亦为至理。
宪法的政治性是不言而喻的。宪法首先是一个政治文件，其次才是一个法律文件，或者宪法是政治和法律文件的合体。宪法的法律性在狭义上仅指被法院实施，但这一美国司法审查权确立之后的事实并不因此泯灭宪法的政治道德属性。
坐而论道易，起而行之难。人们似乎总是徜 徉在当为的哲学王国中，对实证法律视若无睹； 或者这山望着那山高，一味仰望外国的法律星空，对本国法律文书置若罔闻。我们信仰民主、自由、 正义，但对体现这一信仰的宪法视而不见。设若没有基于形式意义上的文本规范，不仅正义无从谈起，而且必然偏离民主本质。蔑视宪法，不注 重从宪法文本提炼宪法精神，虚伪化其效力和内 容，正是科学的欠缺。
“意义关联”和“效力关联”是宪法与部门法关系之核心。宪法的尊严不断受到部门法挑战，其权威一再遭受质疑，各种非难不一而足，不绝于耳。究其原因，除却我国宪法的实效不尽人意之外，更为隐蔽的原因在于民主科学精神的匮乏、法律实证主义意识的淡薄、宪法实施概念的虚弱及解释学的缺席，以至于在部门法制颁过程中，矮化宪法的声音如幽灵一般，挥之不去。这不能不说是我国法学整体的遗憾，说明行宪之难。
“意义关联”和“效力关联”是宪法与部门法关系之核心。宪法的尊严不断受到部门法挑战，其权威一再遭受质疑，各种非难不一而足，不绝于耳。究其原因，除却我国宪法的实效不尽人意之外，更为隐蔽的原因在于民主科学精神的匮乏、法律实证主义意识的淡薄、宪法实施概念的虚弱及解释学的缺席，以至于在部门法制颁过程中，矮化宪法的声音如幽灵一般，挥之不去。这不能不说是我国法学整体的遗憾，说明行宪之难。
虚伪不同于虚无。虚无是否认其存在，虚伪是指宪法虽然存在，但否定其真实性。《现代汉语词典》将其解释为：“虚，为空虚，跟‘实’相对。伪，为有意做作，掩盖本来面貌，跟‘真’相对”。宪法虚伪主义体现在对宪法效力和内容两方面的判断上：
进一步深入地剖析来自两方面的认识误区：
前者一则在于法律实证主义未作为判断标准，二则将违宪审查作为宪法实施的唯一标准。此所谓不实。
后者因解释无力，妄议宪法，认为我国宪法充满了政治性的内容，序言属于事实陈述，没有法律效力；第1条规定工人阶级领导、人民民主专政、社会主义，应予修改；总纲、社会权利和基本义务等难以实施。
此所谓伪。更有个别学者认为宪法只是私法世界以外的“应声虫”。种种非议虽表现 不一，但共同特征是否定宪法的效力与意义。
美国已故最高法院大法官布伦南（JusticeBrennan)说道：“信仰民主是一件事，对信仰视而不见是另一件事。宪法起草者观点分歧，在解读文本的时候，不得不承认文本中包含有实质的价值选择”。美国宪法学家阿基尔•阿玛尔说道：“文本自身是法律分析的明显起点。不看其文字真有可能推断法律的精神吗？” 宪法和法律的精神须诉诸文字。
这一本应属于法律人的常识被屡屡疏略，盖因民主科学精神不举。五四以降，德赛二先生虽然从表面上被确立为共和政体之本，为不争之争，但在实际上殊非易事，宪法虚伪主义仅为一斑。透过丑化宪法的表象，涌动其下的是对民主科学精神的淡然与漠视，乃至背离与践踏。
宪法虚伪主义的表现之一是将价值与规范剥离。学界奢谈自由、正义，但却弃宪法本身如敝屣。这是内容与形式关系的不绝话题，也是“体用之争”的余音和变体；即钟情于自由、平等、正义之精神，而对体现这些精神的宪法文本视而不见。自西学东渐以来，洋务派提出“中学为体，西学为用”。
严复是向这一论断发难的第一人，他以“自由为体，民主为用”为匡正，认为体用不可分离，不可单独抛弃形式而师法内容。严复尖锐地指出自由为本质，民主为其形式，二者互为表里，实为一物。牛有牛体，马有马用，不可机械嫁接。
他在1902年撰写的《与〈外交报〉主人书》一文中指出：
体用关系同样可以适用于法学原理的辨析，法律近代化不仅学习法律的精神，也离不开法的形式要素。法的精神与形式互为一体，法的价值体现在文本中。舍弃对规范的重视，法的精神无可觅处。
宪法虚伪主义的表现之二是轻慢法律的技术要素。民主科学是西政立足之本。严复对此早有洞察，着力反对“政本艺末”之说。当此时，西政为本、西艺为末甚为流行。政为本体，指精神实质，艺为科学，也是技术。
他认为，西方政治之善建立在科学精神之上，政本艺末之说是“颠倒错乱”。“名、数、质、力四者，皆科学也。其通理公例，经纬万端，而西政之善也，即本斯而立。”赫胥黎抱憾西方政体尚未完全坐实科学精神，否则政体之善或逾百倍之眼前。“西国之政，尚未能悉准科学而出之也。使其能之，其政治且不止于此。”
严复认为，当时中国政治之弊端唯在“坐不本科学，而与通理公例违行故耳。” “是故以科学为艺，则西艺实为西政之本。设谓西艺非科学，则政艺二者，乃并出于科学，若左右手然。未闻左右之相为本末矣。且西艺又何可末乎？”
只重视自由、平等之精神，而忽视科学正是政艺剥离之弊。“今世学者，为西人之政论易，为西人之科学难”。人们可以大谈西方政治精神，但一到科学上，就没那么容易了。“政论有矫嚣之风，如自由、平等、民权、压力、革命皆是。科学有朴茂之意，且其人既不通科学，则其政论多必不根。”这就是说，倘若舍弃了朴素繁茂的科学，对政治的议论就是无根之谈。
坐而论道易，起而行之难。人们似乎总是徜 徉在当为的哲学王国中，对实证法律视若无睹； 或者这山望着那山高，一味仰望外国的法律星空，对本国法律文书置若罔闻。我们信仰民主、自由、 正义，但对体现这一信仰的宪法视而不见。
设若没有基于形式意义上的文本规范，不仅正义无从谈起，而且必然偏离民主本质。蔑视宪法，不注重从宪法文本提炼宪法精神，虚伪化其效力和内容，正是科学的欠缺。
各部门法需寻求与宪法的协调，宪法虚伪主义无视法秩序的意义与效力关联。法秩序是指人们追求的、协调的价值结构所形成的法律规范内部秩序。德国法学家菲利普•赫克（Philipp Heck)将其称为“内部体系”，指的是实质性的序位秩序、价值体系，也即将整个法律秩序理解并解释为内部无矛盾的统一体或“意义整体”。美国宪法学家布鲁斯•阿克曼（Bruce Ackerman) 亦认可“宪法意义体系”这一概念。
2004年是我国部门法宪法意识苏醒的一年。适逢1982年宪法第四次修正，学界投向宪法的 目光带有稍许温情。一些部门法翘楚主动向宪法 寻求高级法的渊源，试图提升一些重要的部门法原则的位阶。宪法学与各部门法开展了广泛的学 术对话，包括刑法、刑事诉讼法、民法、劳动法、 行政法等。
但是，这一对话本身却意味深长。刑 法学者论证罪刑法定应提升为宪法原则，刑事诉讼法学者阐释无罪推定的宪法价值。独有个别民 法学家泠然独立，不屑于与宪法论短长，认为作为万法之母的民法，它在事实上与发生学上高于 宪法，其优越地位不证自明。
这既显示了部门法学者对宪法的尊重，也颇为遗憾地暴露其宪法知 识储备不足。这种试图拉近部门法与宪法距离的 做法固然可敬，实则反映出对宪法与部门法关系 知之甚少。
实际的情形是宪法与部门法各自为政，甚或势不两立。究其根源有四：
二是 宪法精神与文本主义分立；
三是宪法实效性较差， 未提供宪法效力的感性认识；
四是我国宪法理论落后，未贡献足资部门法吸收的理论营养。
颇具讽刺意味的是，罪刑法定、无罪推定乃至罪刑适应的宪法地位无需论证，它们是当然的宪法原则。作为世界上三大重要的权利宣言之一，法国1789年《人权宣言》不仅是法国历部宪法的序言，明确政府施政的方向、目标、价值和准则，而且规定了各种重要的宪法原则。
《人权宣言》第7条阐明罪刑法定，规定：
第8条申述罪刑适应，规定：
第9条明确无罪推定，规定：
被公认为英国宪法权利文件的1628年的《权利请愿书》阐明无罪推定，重申了《大宪章》中有关保护公民自由和权利的内容，规定非经同级贵族的依法审判，任何人不得被逮捕、监禁、流放和剥夺财产及受到其他损害。
1789年的《人身保护法》规定被告人刑事诉讼程序的内容。其内容包括非依法院签发的载明缘由的逮捕证，不得逮捕羁押；已依法逮捕者应视里程远近，定期移送法院审理；经被捕人或其代理人申请，法院可签发人身保护状，着令逮捕机关或人员申述逮捕理由，解送、保释或释放被捕人，违者可处罚金。
美国宪法《权利法案》第4条、第5条、第6条规定刑事诉讼程序，包含侦查、起诉和审判的完整规定，也是刑事被告重要的程序性宪法权利，一向是法学院课堂上内容，以至于美国宪法学家甚为不满。
《权利法案》第4条禁止无理搜查和扣押，相当于我国刑事诉讼程序中的侦查程序。该条规定：
第5条规定了起诉程序，禁止双重审判和自证其罪、明确正当程序。该条规定：
第6条包含审判程序，包括迅速公平审判、陪审团审判权、辩护、质证、强制取得有利于己的证据等。该条规定：
至于被民法视为基础的“意思自治”，其本身就是一个不折不扣的宪法原则。意大利法学家 认为“自治概念是中世纪宪制的基础” 。意思自治是一种宪法上的人权。
前意大利宪法法院名誉主席、最高司法委员会纪律委员会主席、罗马第二大学民法学教授阿尼巴利•马里尼指出：
我国传统宪法教科书一直承认，意思自治、契约自由和私人财产神圣不可侵犯是三大重要的宪法原则。它们贯穿于宪法始终，为宪法所保护。
这些宪法事实说明，被奉为部门法的至高原则本身就是宪法原则。它们既是宪法价值，也是公法原则，还是宪法方法。美国里根时代的司法部长埃德温•米斯三世(Edwin Meese III)说道：
宪 法与部门法关联密切，是一个完整的意义体。任 何试图割裂和漠视彼此联系的认识都患上了法学幼稚病，是不科学的。
不应忘记的是，立法一直担负着实施宪法的任务，负有具体化宪法规范内涵，并将之体现在生活关系中的义务。宪法虚无主义的痼疾在于将司法中心主义作为判断宪法实施的标准，从而在逻辑上得出我国宪法没有实施的结论。这种理论悲观来自对下述前提的谬设。
学界混淆了违宪审查与宪法实施差异，认为违宪审查是实施宪法的唯一途径，这几乎等于自绝其路。违宪审查不等于宪法实施，在概念上恐无人生疑；但在实践中却又于不自觉间将二者划了等号，知行分离、体用两立令人瞠目。
违宪审查是立基于三权分立基础上处理法院与国会的关系的宪法实践，虽然美国至今仍对其合法性争论不休，但它作为平衡国会野心、防止多数人暴政的机制依然延续下来，且不断向世界其他司法区域输出经验。
但是，违宪审查在统一适用国家法律，保证联邦完整的方面却被大大忽略。美国为数众多的学者甚至提出“将宪法从法院手中拿走”（taking theconstitution away from the courts )，如图施奈特 (MarkTushnet)等，可见违宪审查并非不可或缺。
忽视立法机关实施宪法的权力、能力和空间
在实施宪法的路上，法院既非唯一、亦非最优和最先。就美国而论，无论在理论上、法律上还是实践中，法院都不掌握实施宪法的优先权和至上权。理论上，政治机关有以制定法律的方式优先实施宪法的权力。埃德温•米斯三世说道：
《宪法修正案》 第13条第1款规定：“在合众国境内或属合众国管辖的任何地方，不准有奴隶制或强制劳役存在，惟用于业经定罪的罪犯作为惩罚者不在此限。”
第2款规定：“国会有权以适当立法实施本条规定”。
其余条款皆然。
实践中，依据民主政治过程理论，法院尊重国会在事实发现方面的优先权，承认民选代表机关在制定法律保障公民基本权利方面的至上和优先地位。这一点，充分体现在违宪审查过程中法院的审慎与克制上，即除非万不得已，法院轻易不去挑战立法机关法律的合宪性，“明显错误规则” (clear mistake rule )遂作为违宪审查的重要原则。
塞耶（James B.Thayer)的《美国宪法理论的起源和范围》一文影响深远，他提醒大家谨记：“最终问题并非什么是宪法的正确意义，而是立法可否成立。”
将违宪审查作为宪法实施唯一方式的前提是对宪法属性的认识。如果认为宪法仅仅是审查性规范，则只能由法院被动实施，用以判断下位法律是否合宪。但是，诚如美国司法部长米斯所言，宪法不仅是规范，也是原则，包含了对未来的期许。
宪法不仅仅是审查性规范，还是价值决定。作为一个统一的法秩序，宪法规范是一种客观价值秩序，也是基本价值决定，下位法无论在立法还是解释过程中都有义务遵守。宪法不仅可以作为裁决法律无效的审查性规范，还是可以在立法和解释过程中由各机关适用的工具或事实性规范；宪法不仅是被动的审查规则，更是政府诸机构主动实施的价值原则。
德国法学家魏德士(Bernd Ruthers ) 一再强调，宪法是方法，宪法学家黑塞（Konrad Hese)也明确指出，宪法兼具审查性规范和事实性规范双重属性。“在合宪解释的框架中，宪法规范不仅停留在作为一种‘审查性规范’，同时也作为确立简单法律内容的‘事实性规范’而存在”。
我国宪法序言和第5条明确规定了各国家机关遵守宪法的义务，结合第62条，宪法三个条款规定“宪法实施”，说明宪法实施既是一个规范术语，也是一个宪法概念，具有明确的法律含义，与违宪审查有着本质不同。根据宪法序言和第5条，一切国家机关、武装力量、各政党、社会团体等负有实施宪法的义务，说明即使没有违宪审查，宪法依然有实施空间，而三十年来立法成绩业已证明全国人民代表大会立法实施宪法的伟大实践。
尤有进者，立法不仅有实施宪法的空间，还须制定法律具体化基本权利内涵。宪法上任何基本权利都包含形成、保护和限制，这些须假手部门法完成。基本权利不仅为立法机关划定了界限，也是生活关系中应予遵守的秩序和准则。立法机关不仅不得制定侵犯基本权利的法律，还需将其体现在具体的生活领域和生活关系之中。
德国不同时期的法学家都承认立法者之于基本权利的形成任务。法律之于基本权不仅仅是其敌人，既可通过法律限制侵害基本权利，亦有形成基本权利的功能，还须立法保护基本权利。此之谓宪法理论上国家的尊重义务、形成义务和保护义务；而此处“国家” 一词的法律所指，仅为立法机关。
作为客观秩序的宪法是一种事实性规范，司法机关亦须在解释过程中贯彻一致性原则，将宪法价值渗透进部门法中，完成法秩序的整体目的，体现“宪法意义体系”。宪法对一切法律领域产生影响，问题是“宪法以何种方式、在何种程度上影响法律秩序的其他领域，特别是私法。
这就是宪法与私法之间的（体系的）意义关联与效力关联的问题。”意义指规范含义，也是内容；效力指宪法对法律的拘束力。亦即全部问题依然集中在宪法效力和内容两方面，这就是法院须进行“一致性解释” (interpretation inconformity)。
“一致性解释”是法律解释的重要原则， 它既是维护法的统一性的要求，也是将法律作为秩序体和意义体的应有含义，还是下位法须服从上位法在解释领域中的体现。
德国法学家认为法律解释应维护“法的统一性”，“法律解释的结果应当能够与法的其余部分，至少与具有相同位阶或更高位阶的法相兼容”。“对于一项法律规范的解释，应使其在逻辑上与由相同位阶或更高法律位阶的法律规范组成的背景体系相互协调。”
尽可能不与更高位阶的法律规范发生逻辑上的冲突，这就成为一致性解释的根据；为了不致与更高位阶的规范发生冲突，对于法律应作“与宪法一致”的解释，对于行政法规，应作“与法律一致”的解释。
一致性解释是“符合宪法的解释”的恰当含义。荷兰是一个没有违宪审查的立宪国家，奉行议会至上，但是普通法院依然可以在解决普通法律诉讼过程中依据“一致性解释”原则，透过法律解释，将宪法的理念、价值、原则、精神渗透至普通法律中，实现普通法律与宪法的一致。
德国亦将这一概念称之为“一致性解释”，特别表现在法律有多重含义，或者内涵不确定，或者语词模糊之时。对于正常的法律，不能假定国会意图违反宪法。“为了保证法秩序的整体性，所有根据《基本法》被制定出来的法律，都必须与其协调一致地加以解释”。在处理法院与立法机关关系的问题上，遵循如下假定是民主法治国家的通例。
在一般意义上，法院承认立法至上，依据宪法制定法律是立法机关的专属权。立法机关形成法律的自由是立法履行实施宪法的义务。鉴于宪法的原则性和抽象性，诸多宪法规范依赖立法机关制定法律。荷兰学者承认基本权利是最高层次的权利，而基本权利的保护依赖法律的发展。
虽然立法和司法机构都有权实施宪法，但民选的立法机关代表民意，享有事实发现的优先权。一个国家和社会往往需要通过法律来保护基本权利，议会本身有足够权力和能力处理基本权利的核心问题。
宪法诸多基本权利条款不仅为立法机关施加了界限，还须由其具体化。虽然法院也承担着保障基本权利的责任，但法院深知，在具体化基本权利的过程中，立法机关的至上地位无可比拟。这就是“法官对立法者的退让以及在宪法具体化过程中立法者优先的原则”。
“一致性解释”今天越来越多地受到人们的关注。欧洲法院（European Court of Justice )、荷兰、法国、德国、南非、新西兰等国，世界各地的法院都在运用此一原则来维护法律体系内部的统一和谐性，并在此基础上保护基本权利。
荷兰宪法修改委员会副主席德兰格(Roel de Lange )说道：“如果一个国家的法院不能或不愿宣布议会制定的法律无效，那么它（或者它们）可以通过法律解释技术，将与高级法不一致的法律解释为与高级法相一致”。实践中，荷兰最高法院依据《欧洲人权公约》第8条解释本国民法，从而使荷兰民事法律提供了一套自身并不携带的法律解释方案。
作为美国颇负盛名的制定法解释规则，宪法回避发展了宪法实施理论，将该规则作为抵制规范，开拓其他国家机构实施宪法的空间。这就是说，保护基本权利的路上，各部门法责无旁贷，法院透过一致性解释将基本权利价值渗透至各部门法中。
唯美国马首是瞻，反映出我国宪法学深刻的不自信；忽略有效性和实效性之差异，反衬出法律实 证主义尚未成为牢固的评价标准；解释学的缺位更 是导致宪法价值与文本割裂的祸首，以至于曲解宪 法规范内涵，宪法尊严受个别部门法学者的贬损。
就效力而言，尽管五四宪法遭际坎坷，被束之高阁，丧失实效，但在法律实证意义上，这部宪法从未失去效力。自1975年宪法至1982年宪法，历部宪法都只是对五四宪法的修改，立法机关并未通过任何程序废除这部宪法。
就意义而言，宪法第1条非但不能修改，且蕴含十分明确。依据宪法修改理论，修宪权是有界限的，政体（国体）不得成为被修改的对象，诸多国家的宪法典对此明文规定。国体是根本规范，属制宪事宜，不得修改。倘若国体可以修改，政权岂非置于股掌之中，翻云覆雨间就可达成，实际上的国体变更是诉诸战争或者革命才可完成的。
日本宪法名宿美浓部达吉坚决主张根本规范不得修改，在宪制上割断战后政体与明治皇统之间的联系。他认为修宪权没有修改宪法之根本规范的权限，从而对大日本帝国宪法与日本国宪法之间的连续性提出质疑。
美浓部达吉坚持认为根本规范不得修改，正是否认日本战后政体与明治宪法之间的联系，暗示日本战后确立的政体并非承袭天皇帝制，而是具有民主本质。国体能否修改昭示了制宪权与修宪权、修宪权与释宪权之临界点。“释宪者在何处逾越了宪法的界限，那么他就不再是解释宪法，而是修改或者背离了宪法。”
宪法的政治性是不言而喻的。宪法首先是一个政治文件，其次才是一个法律文件，或者宪法是政治和法律文件的合体。宪法的法律性在狭义上仅指被法院实施，但这一美国司法审查权确立之后的事实并不因此泯灭宪法的政治道德属性。
戴雪(Albert.V.Dicey )很早就对此发表感言：
在解释学上，我国宪法第1条包含了极为丰富的内容。该条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的人民民主专政的社会主义国家。” “工人阶级领导”意味着确立了中国共产党领导地位的合法性，因为中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队，是人民性的具体体现；“人民民主专政”指明国体；“社会主义”定明国家价值形态。
在宪法上确立中国共产党的领导地位反映了“党的领导、人民当家作主、依法治国” 三者的有机统一，宪法序言和第5条表明各政党并未脱离宪法和法律的轨道，即“党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律的范围内活动”。英国虽然虚君共和，但是英王并未排斥在国家政体之外，国王依然是国家及其法律的最高象征。“国王在议会中” (king-in-Parliament) 和“国王不能为非”(theking can do no wrong)是英国固有的宪法传统。
威廉•布莱克斯通（William Blackstone )在《英国法释义》中阐述当时英国立法系统时说：“国王是议会的一部分，所以也是他适当享有立法权的理由”。人民民主专政彰显国家民主本质，“民主”和“专政” 一体两面，没有哪个国家不处置威胁国体安全的犯罪行为。
“社会主义”并非庸俗，亦为西来之物。历史上，它是作为矫正极端个人主义的弊端而出现的。深谙西学的严复对此十分洞透，他在《说党》一文中简明扼要地阐释了社会主义所为何来，指出当个人自由甚为泛滥之时，须用社会主义救其偏。
个人主义是“谓一切听民自谋不必政府干涉而已；其与此对待者，则谓政府宜有干涉之权，用社会主义以救个人主义之偏……息过甚之竞争”。他认为，个人和社会两主义各自秉其理，可以自圆其说，相互补救彼此之偏颇。“是二者之所赅，可谓广矣，而皆持之有故，言之成理，故足以互救其偏。”故社会主义宪法一直在价值上奉行公平优先，“法律面前一律平等”位列我国历部宪法 基本权利一章之首。
文本价值一体，法的价值和精神已然体现在规范中。法学教育亦然。西方判例法主导教学的原因在于判例是法，具有法上拘束力。我国是实证法体系，不可机械步其后尘，应增进国人对法律体系本身的理解，法律文本教育才为正宗。严复尝言，“故中国此后教育，在在宜著意科学，使学者之心虑沈潜，浸渍于因果实证之间，庶他日学成，有疗病起弱之实力，能破旧学之拘挛，而其干图新也审，则真中国之幸福矣！” 此方家之言，亦为至理。
本文原题为：《宪法虚伪主义与部门法批判》，首发于《中国法律评论》2016年第1期思想栏目，敬请关注！
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