中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（三） | 德意志银行诉斯里兰卡民主社会主义共和国仲裁案

编者按

     随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：武汉大学法学院国际经济法专业博士研究生范晓宇，联系信箱 [e-mail]

案情概要
案名	德意志银行诉斯里兰卡民主社会主义共和国仲裁案
案号	ICSID Case No ARB/09/2
当事人	申请人：德意志银行（德国） 被申请人：斯里兰卡民主社会主义共和国
行业	金融服务
双方主要代表	申请人一方： Judith Gill QC女士， Matthew Gearing先生，Anthony Sinclair先生Andrew Battisson先生，Matthew Hodgson先生（英国安理国际律师事务所） Dilumi de Alwis女士，R. Senathi Rajah先生（Julius & Creasy律师事务所） 被申请人一方： Mohan Pieris前总检察长（至2011年10月），Eva Wanasundera前总检察长（2011年11月至2012年7月），Palitha Fernando 总检察长（自2012年7月起）； Janak de Silva先生，Milinda Gunetilleke先生，Rajitha Perera先生和Ruwanthi Herath-Gunaratne女士（均来自总检察部）； James Crawford SC教授，Ali Malek Q.C.先生，Mr. Clive Freedman先生和Simon Olleson先生（均来自伦敦）
仲裁机构	国际投资争端解决中心
仲裁地	新加坡
仲裁依据	《德国-斯里兰卡双边投资条约》（2000）
所涉条款	第1条、第2条、第3条、第4条、第8条、第11条
适用的仲裁规则	国际投资争端解决中心仲裁规则
仲裁庭组成	1．原始程序 首席仲裁员：Hanotiau, Bernard 仲裁员（申请人指定）：Williams, David A.R. 仲裁员（被申请人指定）：Khan, Makhdoom Ali 2．撤销程序 首席仲裁员：Andrés RIGO SUREDA 其他仲裁员：Hans DANELIUS; Azzedine KETTANI
日期	仲裁程序开始日期：2009年 最终裁决发布日期：2012年10月31日
案件裁判来源	网址：https://www.italaw.com/cases/1745
仲裁请求	德意志银行请求宣告被申请人违反了BIT第2，3，4和8条及其在一般国际法和斯里兰卡法律下的义务，责令被申请人就其遭受的损害进行充分赔偿并支付利息和仲裁程序所产生的费用。
主要争议点概要	核心争议点： 仲裁庭的管辖权争议——对冲协议是否构成BIT和《ICSID公约》所定义或涵盖的“投资”，从而决定仲裁庭对因对冲协议相关利益受损而产生的仲裁请求是否有管辖权。 其他争议点： 1．公平公正待遇 2．间接征收 3．全面保护与安全
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要	仲裁庭认为对冲协议构成BIT投资定义中的一项“资产”，且符合用以判定《ICSID 公约》下“投资”的三项标准，即实质性投入、承担交易风险和持续一定的时间。
裁决结果	支持申请人（不一致裁定）
后续进展	2016年9月9日，仲裁庭根据《ICSID仲裁规则》第43条第（1）款发布程序令，裁定不予撤销，并中止了仲裁程序。

One Page Summary
Name of Case	Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka
Case Number	ICSID Case No ARB/09/2
Parties	Claimant(s): Deutsche Bank AG Respondent(s):  Democratic Socialist Republic of Sri Lanka
Industry	Financial Service
Representatives of The Parties	Representatives of The Claimant(s): Ms. Judith Gill QC, Mr. Matthew Gearing, Mr. Anthony Sinclair,  Mr. Andrew Battisson, Mr. Matthew Hodgson (Allen & Overy LLP), Ms. Dilumi de Alwis, Mr. R. Senathi Rajah (Julius and Creasy Attorneys-at-Law Solicitors and Notaries Public) Representatives of The Respondent(s):  The Honorable Mohan Pieris, P.C. Former Attorney General (until Oct. 2011) The Honorable Eva Wanasundera, P.C. Former Attorney General (Nov. 2011 to July 2012) The Honorable Palitha Fernando, P.C. Attorney General (since July 2012); Mr. Janak de Silva, Mr. Milinda Gunetilleke, Mr. Rajitha Perera, Ms. Ruwanthi Herath-Gunaratne (Attorney-General’s Department Democratic Socialist Republic of Sri Lanka); and Professor James Crawford SC (Matrix Chambers), Mr. Ali Malek QC and Mr. Clive Freedman (3 Verulam Buildings), and Mr. Simon Olleson (Thirteen Old Square)
Administering Institution	ICSID
Seat of Arbitration	Singapore
Basis for Arbitration	Germany-Sri Lanka BIT (2000)
Disputed Clauses	Art. 1、2、3、4、8、11
Rules Used in Arbitral Proceedings	ICSID - Arbitration Rules
Arbitrator(s)	A．Original Proceeding Presiding Arbitrator: Hanotiau, Bernard Arbitrator (claimants’ appointee): Williams, David A.R. Arbitrator (Respondent’s appointee): Khan, Makhdoom Ali  B．Annulment Proceeding Presiding Arbitrator: Andrés RIGO SUREDA  Members:Hans DANELIUS; Azzedine KETTANI
Date	Date of Commencement of Proceeding: 2009 Date of Issue of Final Award:  31 October 2012
Web page	Case details: https://www.italaw.com/ cases/1745
Relief Request	Deutsche Bank AG claimed the Respondent has violated Articles 2, 3, 4 and 8 of the Treaty, as well as its obligations under general international law and Sri Lankan law, ordered that the Respondent shall make full reparation to Deutsche Bank for the injury to its investment arising out of that.
The issues of the case	Controversial issue： The definition of “investment” under the BIT and the ICSID Convention: Whether a hedging agreement constitutes an “investment” under Article 1(1) of the Germany-Sri Lanka BIT 2000 and Article 25(1) of the ICSID Convention. That determines whether the arbitral tribunal has the jurisdiction over claims arising out of a hedging agreement.   Other issues： A. Fair and equitable treatment (FET)   B. Indirect expropriation C. Full protection and security D. Umbrella clause
Tribunal’s conclusions on the Controversial issue	The majority of the tribunal held that the Hedging Agreement is an asset under the investment definition of the BIT and satisfies three relevant characteristics for an investment under the ICSID Convention: contribution, risk and duration. Sri Lanka has breached the fair and equitable treatment standard contained in Article 2(2) of the BIT.
Award	In favour of Claimants (Non unanimous decision) Sri Lanka was ultimately found in breach of the FET standard.
Follow-up progress	Sri Lanka’s annulment request was registered by ICSID on March 7, 2013. September 9, 2016, The Tribunal issues a procedural order taking note of the discontinuance of the proceeding pursuant to ICSID Arbitration Rule 43(1).

案件事实

一

（一）投资事实

       在世界石油价格高涨之际，斯里兰卡民主社会主义共和国（以下简称为“斯里兰卡”）计划签订对冲协议，以保护斯里兰卡的国有石油公司——锡兰石油公司（Ceylon Petroleum Corporation，简称CPC）免受在购买石油以进口到斯里兰卡的过程中遇到油价上涨的风险。[1]2006年10月，斯里兰卡内阁成立了一个研究小组审议石油对冲协议的可行性。2006年11月16日，该研究小组发表研究报告，认为石油对冲协议具有可行性，建议授予锡兰石油公司订立对冲协议的权力。2007年1月24日，斯里兰卡内阁决定，批准购买石油金融衍生品的建议书。石油部在2007年1月29日的信中将内阁的决定寄给了锡兰石油公司主席。

      2008年7月8日，德意志银行与锡兰石油公司签署了石油对冲协议（Oil Hedging Agreement）。协议从2008年8月7日起生效，至2009年7月31日终止。双方约定协议所适用的执行价格（Strike Price）为112.5美元/桶，执行数量（Strike Volume）为100000桶。若月石油价格高于执行价格，则德意志银行有义务向锡兰石油公司支付执行价格与月石油价格的差额乘以执行数量的款项；若月石油价格低于执行价格，则锡兰石油公司有义务向德意志银行支付差额乘以执行数量的款项。

（二）被诉行为

       由于石油价格的上涨，2008年9月19日，德意志银行根据对冲协议向锡兰石油公司支付了35523.81美元。然而油价在7月下旬和8月下跌，锡兰石油公司根据对冲协议前后向德意志银行支付了1，659，636.36美元和4，507，857.14美元。

       2008年11月24日，锡兰石油公司董事会又一次批准了根据对冲协议需向德意志银行支付的款项，但德意志银行没有收到此类款项。

      2008年11月13日，斯里兰卡中央银行就对冲协议进行正式调查，并于2008年12月5日作出了合规性评估结果，认为对冲协议存在5项不合规情形，包括德意志银行未向锡兰石油公司提供有关产品性质及风险的充分信息，未根据程序进行充分的信贷风险评估，未确认锡兰石油公司是否有能力履行合同下风险产生的义务等。

       2008年11月26日，斯里兰卡最高法院收到两项依据《斯里兰卡宪法》第3章所规定的基本权利而提起的申请，质疑锡兰石油公司与德意志银行签署对冲协议的权能和对冲协议的合法性，要求最高法院批准一项临时命令，暂停并阻止向德意志银行、花旗银行以及参与对冲协议的任何其他银行的付款。该请求提交后不到48小时，就得到了斯里兰卡最高法院的支持，最高法院于2008年11月28日发布了临时命令，暂停锡兰石油公司向德意志银行和其他银行的所有付款，并命令货币委员会调查对冲协议是否存在腐败。

       2008年12月16日，斯里兰卡中央银行货币委员会致函德意志银行，锡兰石油公司将终止其付款义务。

       2009年1月6日，中央银行向德意志银行发送了一份调查报告，指出德意志银行系列行为的非法性，并声称德意志银行和锡兰石油公司签订的对冲协议由于受到实质性的影响，严重损害了交易的正当性。

      2009年1月27日，最高法院撤销其先前发布的临时命令。但中央银行在同时期发布新闻稿确认该临时命令对银行的指示将继续有效。

      2008年12月3日，德意志银行解除了与锡兰石油公司的对冲协议，并在通知锡兰石油公司的解约函中表示：“鉴于锡兰石油公司未能在交易日的90天内执行ISDA主协议，德意志银行根据确认函行使解除交易的权利。”在当月10日的信函中，德意志银行计算出锡兰石油公司对德意志银行的应付总额为60368993美元。且德意志银行认为最高法院2008年11月28日的临时命令和央行2008年12月16日的信函剥夺了其根据对冲协议所享有的经济利益，相当于征收，因而向ICSID提起了针对斯里兰卡的仲裁，主张斯里兰卡违反了2000年《德意志联邦共和国与斯里兰卡民主社会主义共和国关于促进和保护投资的条约》（以下简称为“《德国-斯里兰卡BIT》或“BIT””）第2、3、4和8条。

（三）程序时间轴（主要）

● 2009年2月17日，ICSID收到德意志银行针对斯里兰卡提起的仲裁请求。

● 2009年3月24日，根据《ICSID公约》第36条，秘书长登记了仲裁请求。

● 2009年7月6日，仲裁庭正式组成。

● 2009年9月9日，第一次会议以电话会议的方式举行，审议了有关仲裁的各种程序事项。

● 2009年9月25日，申请人提交了诉状。

● 2009年12月14日，被申请人提交了管辖权异议。

● 2011年8月25日至2011年9月5日，仲裁庭举行了庭审。

● 2012年10月31日，仲裁庭作出裁决。

● 2016年9月9日，仲裁庭裁定拒绝撤销本案裁决，并终止了仲裁程序。

（四）仲裁请求

1．仲裁申请人的仲裁请求

德意志银行在仲裁请求中寻求以下救济：

（a）宣告斯里兰卡违反了德国-斯里兰卡BIT第2、3、4和8条及其在一般国际法和斯里兰卡法律下的义务；

（b）裁定斯里兰卡就违反德国-斯里兰卡BIT和国际法而造成的投资损失向德意志银行作出全额赔偿，以损害赔偿或补偿的形式支付德意志银行60,368,993美元，或由仲裁庭裁定的其他金额；

（c）与上述赔偿或补偿相关的从2008年12月9日起至裁决之日，以及此后直至支付之日止的利息，采用2009年9月25日诉状中规定的利率或由仲裁庭裁定的其他基准计算；

（d）裁定被告支付仲裁程序的相关费用；

（e）仲裁庭根据情况认为适当的任何其他救济。

德意志银行还要求仲裁庭拒绝被申请人寻求的所有救济。

2．被申请人的反对意见

被申请人请求仲裁庭裁定：

（a）仲裁庭对本案中申请人的仲裁请求没有管辖权；

（b）基于锡兰石油公司未能根据对冲协议的规定向德意志银行支付款项而提出的合同索赔是不可受理的；

或者： 

（a）不予支持并驳回德意志银行根据BIT提出的损害赔偿请求；

（b）申请人支付被申请人的仲裁费用以及仲裁庭的费用和支出。

（五）仲裁庭结论

      仲裁庭裁定其对本案具有管辖权，并认定斯里兰卡违反了BIT的公平公正待遇和征收条款。而德意志银行遭受的损失相当于斯里兰卡不违反BIT的情况下德意志银行根据对冲协议原本能收到的款额，因此仲裁庭裁定斯里兰卡应赔偿德意志银行60，368，993美元，并附利息。根据《ICSID公约》第61条第（2）款，在双方未就费用承担达成协议的情况下，仲裁庭有权对法律费用和开支的承担进行分配。仲裁庭裁定申请人可以获得律师费用和开支的全额赔偿，但对ICSID的预付款和仲裁费用由双方平等承担。

[1] DeutscheBank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/09/2,Award, 31 October 31, 2012,at para.14.

主要法律争议

二

（一）管辖权之争

       1．申请人的主张

      首先，关于德意志银行的投资是否满足BIT项下的“投资”定义，申请人认为，对冲协议符合BIT第1条第（1）款对“投资”的定义。该款规定，“投资”包括“各种资产”（every kind of asset），而对冲协议是一项具有经济价值的合法资产，并已将对冲协议按公允价值计算在其账户中作为资产。BIT的第1条第（1）款（c）项仅仅是对“各种资产”的一种阐释，不意味着受保护的投资范围应受到清单中所列“投资”的狭义和限制性句式所约束。申请人主张，德意志银行在对冲协议下享有的权利绝对是“资产”。对此，申请人援引了CSOB v.Slovak Republic案中仲裁庭对类似措辞的解释，即“像‘资产’以及‘应收款或请求权’这样宽泛的术语”（terms as broad as “asset” and “monetary receivables or claims”）明显包含贷款（loans）。即便“与投资有关”的含义如被申请人所述，也只适用于“履行请求权”，而不适用于“金钱请求权”。

       其次，关于投资是否存在于斯里兰卡领土内，申请人认为，BIT第1条和第11条[2]的管辖权规定不包含任何属地要求（territoriality requirement），BIT中也并没有规定任何要求。即使如此，对冲协议也已经满足了属地要求。首先，属地要求的性质必须取决于所涉投资。就金融工具而言，只要交易是在东道国实现的，就存在属地连接点。Abaclat v. Argentina案已经确认了，针对金融工具，“相关标准应是资金的最终使用地点和/或受益人所在地，而不是支付或转移资金的地点”。本案中减少价格波动是对冲协议的目的，而该受益人——锡兰石油公司在斯里兰卡，因此在东道国实现交易目的已经构成存在属地联系。其次，对冲协议的合法当事人是锡兰石油公司和德意志（科伦坡）银行，而不是德意志（伦敦）银行。因为对冲协议的全程谈判与达成都是德意志（科伦坡）银行进行谈判交涉。

     而至于争议投资是否满足《ICSID公约》第25条第1款规定，中心的管辖适用于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端，申请人认为用《ICSID公约》第25条第1款限制BIT中广义的“投资”概念而使得任何请求受挫，并非公约缔约方的意图。本案所涉的对冲协议只需满足Salini v. Morocco案中确定的“适格投资”所需满足的五个标准[3]中的前三个标准即可，包括：(i)一定的实质性投入(a substantial commitment orcontribution)，(ii)持续一定的时间(duration)， (iii)承担交易风险( assumption of risk)。首先，申请人做出了投入，因为申请人承诺向锡兰石油公司支付250万美元，并且对冲协议使得锡兰石油公司和斯里兰卡能够以远低于现货和远期价格的价格获得石油。其次，申请人为订立对冲协议进行了为期2年的谈判，合同约定的期限是12个月，这在ICSID仲裁和非ICSID仲裁中都算是一个足够长期的期限了。虽然协议在第125天被终止，但这一点无关紧要。对于风险，申请人认为，对冲协议使得德意志银行承受信贷风险、市场风险、流动性风险、业务风险、法律风险和政治风险等各种风险。至于其他两个要素：“对东道国经济发展做出贡献”不构成管辖条件（jurisdictional condition），因其过于主观，晚近的仲裁庭都未采用此标准；收益和回报的规律性也不构成管辖要求（jurisdictional requirement），这在MalaysianHistorical Salvors v. Malaysia案中已经得到了证实。

      最后，关于对冲协议是否有效以及锡兰石油公司是否有权缔结对冲协议，德意志银行主张，鉴于斯里兰卡和锡兰石油公司参与并充分了解对冲协议，否认对冲协议的有效性是不合理的。斯里兰卡为本国利益发起了锡兰石油公司的对冲计划，期待从中获益，只有在油价意外下跌时斯里兰卡的态度才发生突然转变。申请人认为，斯里兰卡不能根据国际法否认对冲协议的有效性，原因包括：首先，所谓的非法性归因于锡兰石油公司本身的越权行为，而不能归因于德意志银行；其次，锡兰石油公司作为斯里兰卡的国有企业，斯里兰卡不能根据其国有企业违反国内法从而指责投资非法，特别是当斯里兰卡对锡兰石油公司采取的行动完全知情的情况下；复次，锡兰石油公司代表在其所做的陈述中没有否认对冲协议的效力；最后，缔结对冲协议也在锡兰石油公司的权限范围内，因为对冲协可能有利于锡兰石油公司的利益，并且对冲协议是套期保值，而不是投机。

      2．被申请人的主张

      被申请人根据《ICSID公约》第25条第1款，对仲裁庭的管辖权提出异议。斯里兰卡认为对冲协议无效，而仅在交易有效的情况下仲裁庭才拥有管辖权。BIT第1条第1款对“投资”的定义如下： “投资”一词包括各种资产，尤其是：... c) 对已被用于创造经济价值的金钱债权（claims to money），或对具有金钱价值并与投资有关的任何合同给付请求权（claims to any performance having an economic value and associatedwith an investment…）”。被申请人认为，因此，仅有金钱债权是不够的，债权必须已经“用于创造经济价值”或必须源自“具有经济价值的活动”，并且必须与“投资”相关。通过清楚地推理，合同项下的金钱请求权并不是BIT项下的投资。因此，对冲协议并不属于构成“投资”的活动的一部分，而是一个独立的金融产品。

      关于投资与斯里兰卡属地的联系（Territorialnexus with Sri Lanka），因为该BIT的主要实体性保护条款，如BIT的序言以及第2条第(1)款和第(2)款，第3条第(1)款和第(2)款，第4条第(1)至(4)款，第8条第(2)款和第9条，明确确立了属地联系的要求。仲裁庭必须决定对冲协议是否构成“在领土内”（“withinthe territory” ）的投资，以认定其对当前争议是否具有管辖权，并作为对实体问题进行任何考虑的前提。被申请人认为，对冲协议的另一方当事人是德意志（伦敦）银行（Deutsche Bank London），而德意志（科伦坡）银行仅仅是一个中介的角色。由于中央银行没有也不能对产品的卖方——德意志（伦敦）银行进行监管，因此，德意志（伦敦）银行衍生的金融产品不可能位于BIT要求的斯里兰卡“境内”。斯里兰卡中央银行进行的调查也仅仅针对德意志（科伦坡）银行，未涉及德意志（伦敦）银行，因此对其未进行监管。BIT的目的不是为跨国债务索偿提供一种执行方法，而是要保护外国投资，即保护对内投资免受监管权滥用。与外国实体进行的商业交易不在东道国的监管范围内，因此不属于BIT所涵盖的范围。

      为了确定对冲协议是否构成《ICSID公约》第25条第1款下的“投资”，斯里兰卡援引Salini v. Morocco案为依据，从投入、期限、风险、对经济发展的贡献这几项要素的角度，论证对冲协议不符合“投资”。被申请人认为，对冲协议与政府债券不同，对冲协议不会因投资而产生回报。对冲协议仅仅是一种纸质票据，也没有对锡兰石油公司产生现金流利益。被申请人还就对冲协议是否降低了锡兰石油公司的石油购价波动风险表示怀疑，对申请人指称的对冲协议提高了锡兰石油公司的信贷额度表示否认。从期限上看，对冲协议的期限较短，实际上只持续了125天，并由伦敦德意志银行单方面终止。因此，这并非通常投资所需满足的一定期限。从一般的投资意义上讲，风险是指投资者未能获得其投资回报的风险。而对冲协议中并不存在这种投资与回报相关联的风险。对冲协议一般不符合国家利益，对经济发展也没有贡献（contribution to economic development）。并且认为对冲协议仅仅是普通的商业交易（ordinary commercial transaction），属于无形货物销售合同，而不构成投资。综上所述，被申请人认为，对冲协定没有体现《ICSID公约》第25条的目的。锡兰石油公司有能力进行对冲交易，但本案中的对冲协议因不符合斯里兰卡内阁研究组的建议而不合法，属于投机活动。

      3．仲裁庭的裁定

      仲裁庭为了确定其对本案是否有管辖权以及仲裁请求是否可以受理，依次分析了三个问题： 其一，仲裁庭是否具有BIT第1条和第11条下的管辖权； 其二，其是否具有《ICSID公约》第25条第1款下的管辖权；其三，对冲协议是否有效以及锡兰石油公司是否具有签订该协议的权能。

      首先，针对BIT第1条和第11条，仲裁庭认为，对冲协议作为一项“资产”，是对于德意志银行而言有经济价值的法律财产，也是已被用于创造经济价值的金钱债权。被申请人主张的对第1条第(1)款(c)项的限制性解释是没有任何理由的。其中所列举的资产类别仅仅是对“资产”的说明性列表，每种资产均被视为“投资”。仲裁庭裁定，对冲协议与斯里兰卡的属地联系是存在的。仲裁庭支持了申请人提出的投资所在地的确定取决于所涉投资性质，纯粹金融性质投资的标准应该是资金最终在何处以及资金利益被谁所利用。在本案中，德意志银行为执行对冲协议而支付的资金已提供给斯里兰卡，这与在斯里兰卡进行的活动有关，并为该国依赖的石油经济提供资金。

      其次，针对《ICSID公约》第25条第1款。仲裁庭表示，《ICSID公约》没有对“投资”的含义进行严格客观的定义，但也没有理由要求严格执行在 Fedax v. Venezuela案和 Salini v. Morocco案件中关于判断适格投资的五个要件。仲裁庭认为，只有其中的三个相关要素，即实质性投入、承担交易风险和持续一定的时间，是与投资定义相关的。相反，“对东道国经济发展有贡献”并不能被认为是单独的投资标准。而本案中的对冲协议完全符合这三个标准：第一，对冲协定符合对斯里兰卡的实质性投入。因为对冲协议的即时效果是允许锡兰石油公司在接下来的十二个月中以远低于当前市场价格和远期曲线的价格购买石油，这即时帮助斯里兰卡减轻了面对石油价格波动的风险。根据协议，德意志银行于2008年9月19日向锡兰石油公司支付了35,523.81美元。第二，关于风险，德意志银行的投资涉及风险，因为其确实面临着将向锡兰石油公司支付250万美元的巨大风险。第三，关于“持续一定的期限”，期限是一个非常灵活的词，可能是几个月或几年。仲裁庭援引Romak SA v. Republic of Uzbekistan案仲裁庭的论述，认为“短期项目不会仅仅由于其期限有限而被剥夺‘投资’的地位，而应根据所有情况和投资者的总体承诺来分析期限”。本案中对冲协议承诺为期十二个月。此外，对冲协议经历了2年的谈判，因此其在125天后终止的事实无关紧要。仲裁庭认为对冲协议既不是“普通的商业交易”也不是“不确定债务”(contingent liability )。 如果销售协议包含特殊功能（例如定制产品），则通常将其视为投资。在本案中，对冲协议考虑了斯里兰卡内阁研究组的建议，由斯里兰卡最高当局为促进国家利益而策动并批准。因此，这绝不是普通的商业交易。

      最后，关于对冲协议是否有效以及锡兰石油公司是否有能力缔结对冲协议，仲裁庭认为，关于对冲协议有效性的核心问题是确定交易是否在锡兰石油公司法定权限之内，而这个问题由斯里兰卡国内法规定。本案中，锡兰石油公司采取对冲的形式是合理的，因为其更符合市场的发展。对冲协议有利于锡兰石油公司的业务，符合公司的发展宗旨。当事各方达成共识，只要对冲协议是对冲而非投机，那么锡兰石油公司就有能力订立该对冲。根据专家分析，若本案中所涉协议降低了风险，那就是套期保值（对冲），如果增加了风险，那就是投机（speculation）。综合专家意见，仲裁庭认为，对冲协议确实降低了锡兰石油公司的风险，因而裁定对冲协议构成对冲而非投机，并且双方都明确承认这种对冲属于锡兰石油公司的权能范围。综上，仲裁庭认定对冲协议有效。

      因此仲裁庭对本案有管辖权，申请人的仲裁请求是可受理的。

（二）公平公正待遇

       1．申请人的主张

      BIT第2条第(1)款确立了公平公正待遇。申请人认为，本案中的公平公正待遇不能适用习惯国际法最低待遇标准，而需要根据《维也纳条约法公约》第31条第(1)款解释。根据条约目的和宗旨进行解释的话，BIT序言中提及了“为投资创造有利条件”和“鼓励保护投资”，且诸多仲裁庭都已经确认了违反正当程序的行为，构成对公平公正待遇的违反。申请人主张，斯里兰卡最高法院和中央银行的行为违反了公平公正待遇标准，这表现在(1) 2008年11月28日最高法院发布的临时命令，(2)中央银行的调查，以及(3)2008年12月16日中央银行给德意志（科伦坡）银行的致函。2008年11月，石油价格大幅下跌时，中央银行和最高法院对其进行干预，使得德意志银行无法从锡兰石油公司收回在对冲协议中对方欠其的款项。2008年11月28日，最高法院发布了一项临时命令，暂停了锡兰石油公司的支付义务。2008年12月16日，中央银行发出命令，指示锡兰石油公司暂停付款，并将对冲协议定性为“受到重大影响”和“涉及严重腐败”(materially affected and substantially tainted)。这样的指控是没有根据的，因为这两个概念在斯里兰卡的任何法律或条例中都找不到依据。中央银行的调查在程序上和实质上都有缺陷。尽管最高法院的临时命令于2009年1月27日解除，但同日中央银行发布新闻稿确认该命令仍然完全有效。上述事件是严重不公平的，违背了德意志银行的合理期待（legitimate expectations），即对冲协议得到斯里兰卡的支持。因此，申请人主张，最高法院和中央银行的行为违反了公平公正待遇标准。

      2．被申请人的主张

      被申请人认为，公平公正待遇必须根据术语的一般含义并参照习惯国际法中公认的标准解释。构成对公平公正待遇的程序性违反的门槛是很高的，必须达到侵犯“司法适当性”（judicial propriety）的“显失公正”程度，这需要使得公正的仲裁庭震惊或惊讶，“严重司法不公”(gross denial of justice)和“明显武断”(manifestarbitrariness)。而斯里兰卡的监管措施是出于合法目的且基于合法标准，最高法院的命令是临时的，也并非针对德意志银行一家银行，因此并没有违反公平公正待遇标准。

      首先，最高法院的临时命令是暂时的，并不影响德意志银行对锡兰石油公司的合同权利，以及德意志银行向伦敦或斯里兰卡的商事法院提起针对锡兰石油公司的诉讼权利。2008年12月16日进行的调查依据的是《货币法法案》(Monetary Law Act)的第29条第(1)款。且调查结果表明这些交易是不合法的，并非正常交易。德意志（科伦坡）银行仅仅是中介角色，而真正的合同另一方是德意志（伦敦）银行。因此临时命令终止的是锡兰石油公司向该中介付款，锡兰石油公司还可以通过其他20多家银行向德意志（伦敦）银行汇款。最高法院的命令和央行2008年12月16日的信函均不影响德意志（伦敦）银行分行在对冲协议项下的权利，包括其在英国法院对锡兰石油公司提出索赔的权利。并且，中央银行主张尽管是针对短时间内出现的一个突发问题进行调查，但该调查却还是善意进行，并未违背公平公正待遇标准。

       3．仲裁庭的裁定

       仲裁庭认为，BIT第2条的规定并未明确提及习惯国际法最低待遇标准，但该BIT下公平公正待遇实际内容与习惯国际法最低待遇标准的内容没有实质区别。仲裁庭认为，可以参考Waste Management II案中确定的要素，包括：对投资者投资时所依赖的合法和合理期待的保护，善意的行为（虽然认定国家的违法行为并不需要恶意），透明、一致且无歧视的行为，符合正当程序并保护投资者有权发表意见、不违背司法礼节的行为。而斯里兰卡在未经适当审查、未给有关银行答复机会的情况下，短时间内得出对冲协议的非法性结论，并发布临时命令终止锡兰石油公司的付款，已经构成了以违反正当程序的形式违反BIT第2条第（2）款所规定的公平公正待遇。命令的临时性并不影响违反正当程序的成立，因为在命令解除之时，央行出台止付令阻止了对冲协议的履行。仲裁庭裁定，央行的调查动机可疑，调查期间仅形成了两三份内部文件，仅24小时就编写了调查最终报告，且未给德意志银行答复机会，这证实了调查程序的严重缺陷性。基于上述理由，仲裁庭裁定斯里兰卡违反了BIT第2条第（2）款的公平公正待遇。

（三）间接征收

       1．申请人的主张

       申请人认为，锡兰石油公司作为对冲协议的一方，在2008年11月14日被命令禁止向德意志银行付款，这样做实际上剥夺了德意志银行在对冲协议中的经济利益。德意志银行被迫行使了其终止对冲协议的权利，因为其不再有任何受益的前景，却承受着单方面的风险。因此，斯里兰卡的行为构成间接征收。

       2．被申请人的主张

       关于征收的认定，被申请人主张，只有剥夺物权才能成立征收，而对合同权利的剥夺不能构成“征收”。被申请人坚持认为，合法的管制措施并不等于征收，而是属于东道国警察权范围内的合法权利。只有对财产的永久剥夺或与之相当的行为才构成征收。被申请人提出，BIT中的征收条款仅保护斯里兰卡境内投资，但是对冲协议不构成境内投资。并且，对冲协议是由德意志银行单方面终止的，而德意志银行仍有权根据对冲协议的争端解决条款向伦敦高等法院提起诉讼。中央银行作出的决定是符合斯里兰卡法律的合法监管行为，因此不能构成征收。

       3．仲裁庭的裁定

       关于间接征收的含义，仲裁庭给出了以下分析。BIT第4条第（2）款包括直接征收和间接征收。在其他案件中，很多仲裁庭都通过援引相关行为的效果而非意图来检验政府的行为。通常，间接征收需要至少在一段时间内实质性剥夺权利，对权利的干预程度被描述为“不合理”、“使权利变得毫无用处”等。但在本案中，BIT未将“经济损害”列为征收的要求，因此本案无采用此标准的理由。所以，投资者遭受实质性和可量化的经济损失并不是根据BIT第4条第（2）款认定“征收”的先决条件。被申请人所主张的只有物权利被剥夺可以构成“征收”，而合同权利不行，这是没有根据的。

      仲裁庭认为，最高法院2008年11月28日的临时命令和央行2008年12月16日的信函实际上相当于征收了申请人根据对冲协议提出的债权。仲裁庭不同意斯里兰卡自认为其可以行使“合法监管权”干涉投资。一些仲裁案例对征收采用了比例原则（proportionality requirement），禁止各国对投资者采取产生严重影响的措施，管理措施需要充分的公共利益为理由。本案不是典型的监管行动：斯里兰卡选择征收德意志银行投资的全部价值完全是斯里兰卡出于自身利益考虑，并非出于公共目的。最高法院和中央银行的行动涉及越权、动机不当以及严重违反正当程序、透明度。

[2] 《德国-斯里兰卡BIT》第11条规定：“ 1.缔约国一方与缔约国另一方国民或公司之间的投资分歧应尽可能在争端各方之间友好解决。 2.如果有分歧的一方在提出分歧后的六个月内未能解决分歧，除非有分歧的各方另有协议，应另一缔约国的国民或公司的要求，根据ICSID公约提出分歧。”

[3] 在Saliniv. Morocco案件中确定的“适格投资”需要满足的五个标准，包括(i)一定的实质性投入(a substantial commitment orcontribution)；(ii)持续一定的时间(duration) ；(iii)承担交易风险( assumption of risk)；(iv)对东道国经济发展有贡献(contribution to economic development)； (v)收益和回报的规律性(regularity of profit andreturn)。

简要评析

三

      本案存在较为复杂的管辖权争议，也是ICSID仲裁庭对于涉及复杂金融工具的投资争议案件作出的较新的管辖权决定。该案涉及是否可以利用ICSID解决因对冲协议或主权债券权益等金融工具引起的纠纷，在争议投资属于金融工具时，如何满足投资与东道国之间的属地要求有其特殊考虑，金融工具的相关标准“应是资金的最终使用地点和/或受益人所在地，而不是支付或转移资金的地点”。本案中减少价格波动是对冲协议的目的，由于该受益人——锡兰石油公司在斯里兰卡，因此在东道国实现交易目的的地方已经构成存在属地联系。

      本案并非一致裁决，一名仲裁员（Makhdoom Ali Khan）在几乎所有关键问题上与另外两名仲裁员都存在分歧。例如，该仲裁员主张仲裁庭对本案不享有管辖权，因为其认为只有该对冲协议产生的债务才能被视为对金钱的索赔，而对冲协议本身就是合同，没有更多内容，就不应视为一项投资。并且，斯里兰卡的措施与所称损失之间没有（必要的）因果关系，对冲协议下的债务不受中央银行的行为影响，斯里兰卡不该承担赔偿责任。在ICSID裁决后斯里兰卡随后申请撤销该裁决，但ICSID裁定不予撤销。

     对于“投资”的判断标准，本案仲裁庭也在裁判中表明立场。Salini v. Morocco案中确定的“适格投资”所需满足的五个标准并不能全盘适用，即其中“对东道国经济作出贡献”和“收益和回报的规律性”这两项要素不作为是否属于“投资”的判断标准。“对东道国经济作出贡献”这一标准过于主观。而“收益和回报的规律性”不太适用，因为有些投资可能是亏损的，但仍属于适格投资。

本文经对外经贸大学池漫郊教授、北京环中律师事务所主任王雪华博士审核。

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本案编者 / 范晓宇

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