中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（二十四） | KT亚洲投资集团诉哈萨克斯坦共和国仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：娄琳，浙江大学光华法学院2019级博士研究生，电子信箱：[e-mail]。

案情概要
案名	KT亚洲投资集团诉哈萨克斯坦仲裁案
案号	ICSID Case No. ARB/09/8
当事人	申请人： KT亚洲投资集团 被申请人：哈萨克斯坦
行业	金融业
双方主要代表	申请人一方： 莱德律师事务所（2009年5月20日-2010年3月17日） 罗夏信律师事务所、 Zachary Douglas先生 、Michelle Butler 女士（MATRIX CHAMBERS律师事务所）（2012年2月24日结束代理）  安胜恪道律师事务所（2012年5月23日开始代理） 被申请人一方： Ali Malek皇室法律顾问和Christopher Harris先生（REED SMITH律师事务所）
仲裁机构	国际投资争端解决中心
仲裁地	美国华盛顿特区
仲裁依据	《哈萨克斯坦共和国与荷兰王国之间的鼓励和相互保护投资协定》（2002）
适用的仲裁规则	国际投资争端解决中心仲裁规则
仲裁庭组成	首席仲裁员：Gabrielle Kaufmann-Kohler教授 仲裁员（申请人指定）：Ian Glick皇室法律顾问 仲裁员（被申请人指定）：Christopher Thomas皇室法律顾问
日期	仲裁程序开始日期：2009年5月20日 最终裁决发布日期：2013年10月17日
案件裁判来源	网址：https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/09/8
仲裁请求	申请人请求被申请人对其实施的强制国有化行为予以赔偿。
主要争议点概要	核心争议点： 仲裁庭管辖权范围争议——是否存在适格投资者，是否存在适格投资。
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要	申请人所持有的投资不符合《解决国家与他国国民之间投资争议公约》第25条第1款和哈萨克斯坦-荷兰BIT第1条a款的定义。因此，仲裁庭没有属事管辖权。
裁决结果	驳回仲裁（一致裁定）
后续进展	暂无

One Page Summary
Name of Case	KT Asia Investment Group B.V. v. Republic of Kazakhstan
Case Number	ICSID Case No. ARB/09/8
Parties	Claimant(s): KT Asia Investment Group B.V. Respondent(s):  Republic of Kazakhstan
Industry	Finance
Representatives of The Parties	Representatives of The Claimant(s): CLYDE & CO（STEPHENSON HARWOOD）（From：May 20，2009 – March 17th，2010） STEPHENSON HARWOOD and Mr. Zachary Douglas and Ms. Michelle Butler of MATRIX CHAMBERS（Ended on Feb.24th，2012） ADDLESHAW GODDARD LLP, Millon Gate, 60 Chiswell Street, London EC1Y 4AG.（From May 23th,2012） Representatives of The Respondent(s):  Ali Malek QC/Christopher Harris（REED SMITH LLP）
Administering Institution	ICSID
Seat of Arbitration	Washington, USA
Basis for Arbitration	Netherlands-Kazakhstan BIT (2002)
Rules Used in Arbitral Proceedings	ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings, Arbitration Rules
Arbitrator(s)	Presiding Arbitrator:  Prof. Gabrielle Kaufmann-Kohler Arbitrator (Claimants’ appointee):  Ian Glick, Q.C. Arbitrator (Respondent’s appointee):  Christopher Thomas, Q.C
Date	Date of Commencement of Proceeding:  2009 Date of Issue of Final Award:  Oct.17th,2013
Web page	https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/09/8
Relief Request	The applicant requested compensation from Kazakhstan for its compulsory nationalization.
The issues of the case	Controversial issue： Scope of jurisdictional clause: Dispute over the scope of jurisdiction of the arbitral tribunal-whether there is a qualified investor and whether there is a qualified investment.
Tribunal’s conclusions on the Controversial issue	The Claimant did not hold an investment that meets the definition of the term investment under Article 25(1) of the ICSID Convention and Article 1(a) of the BIT. As a consequence, the tribunal lacks jurisdiction ratione materiae.
Award	Reject the arbitration
Follow-up progress	None

书面评析报告正文

案件事实

一

（一）投资事实

      本案的核心涉及KT亚洲投资集团私人公司（以下简称“申请人”）关于哈萨克斯坦共和国（以下简称“被申请人”）对其在BTA银行中的少数股权进行强制国有化的指控。BTA银行起源于两个苏联时代的银行Prom bank（成立于1925年）和Vnesheconom bank（成立于1990年），经过一系列合并和私有化，两个银行逐步形成了现有的BTA银行。BTA银行是哈萨克斯坦四个系统性银行之一，并在哈萨克斯坦证券交易所上市。

      本案申请人的实际获益人是哈萨克斯坦人Mukhtar Ablyazov先生（以下简称Ablyazov先生）。Ablyazov先生于1991年开始其职业生涯，并很快成为杰出的私人投资者和商人。Ablyazov先生称，他与一个投资者财团于1998年以7200万美元的价格收购了BTA银行（当时称为Bank Turan Alem）。2001年11月，Ablyazov先生与其他伙伴联合创立了一个政治反对党，即哈萨克斯坦“民主选择党”，并越来越多地参与到哈萨克斯坦的政治活动中。根据申请人陈述，由于Ablyazov先生参与政治活动，他与哈萨克政治精英们，特别是与努尔苏丹·纳扎尔巴耶夫总统（以下简称“努尔苏丹总统”）的关系恶化，最终导致他被哈萨克斯坦当局拘捕。2005年5月Ablyazov先生回到哈萨克斯坦后，成为BTA银行董事会主席，此前BTA银行主席YerzhanTatishev先生（以下简称“Tatishev先生”）因在狩猎中遭遇事故不幸去世。

      值得一提的是， Ablyazov先生在其信任的合伙人协助下，通过成立一系列在不同司法管辖区域内的独立公司并分阶段收购的方式，间接地持有BTA银行股份，随着收购的进行，Ablyazov先生持有BTA的所有权份额和结构随时间而变化。Ablyazov先生认为向公众和哈萨克斯坦银行当局披露他对BTA银行拥有的所有权份额不符合他的利益。书面证据表明，BTA银行在与ING和德意志银行等西方银行的书面通讯中并未披露Ablyazov先生最终拥有75.18％的实益拥有权。已有的证据表明，Ablyazov先生通过上述在不同司法管辖区内注册成立一系列独立公司的方式最终间接地控制了BTA银行75.18％股份（分阶段收购的情况将在下文进行进一步描述）。Ablyazov先生通过联系信任的合伙人对上述系列独立公司的董事进行指示的方式来执行Ablyzov先生对于各公司及有关BTA控股事项的任何决定。Ablyazov先生最终实益拥有的上述每家独立公司均持有不到10％的BTA银行的股份。Ablyazov先生作证说，在2002年3月被捕时，他和他的同事Tatishev先生持有BTA银行约75％的股份。他们之间已经达成合意，所持有的股份中，60％的股份属于Ablyazov先生，40％的股份属于Tatishev先生。一旦Ablyazov先生被送进监狱，他们就同意Tatishev先生将代表后者继承Ablyazov的股份，以防止纳扎尔巴耶夫总统没收。鉴于此，在Ablyazov先生被捕后，Tatishev先生曾公开宣布Ablyazov先生不再拥有BTA银行的任何股份。

      金融监管方面，哈萨克斯坦共和国金融监管机构是哈萨克斯坦监管和监督金融事务的主管部门。他们曾试图获取有关BTA银行最终实益拥有人的信息。哈萨克斯坦当局认为多个被同一控制人控制的关联公司持有BTA银行的股份具有重大意义，因为按照监管要求，每个公司对BTA银行的所有权或控制权都应少于10％，任何人对BTA银行拥有超过10％的所有权都需经哈萨克斯坦共和国金融监管机构批准。哈萨克斯坦共和国金融监管机构在2007年6月14日给BTA银行管理层的信中要求BTA银行提供有关最终所有者的信息。在2007年7月10日BTA银行的回复中，BTA银行向哈萨克斯坦共和国金融监管机构披露了持有BTA银行股份的公司的合法所有者的公司股东和个人股东的姓名。但是，BTA银行的管理层没有透露持有股份的这些公司很多都有一个最终实益拥有人，即Ablyazov先生。随后，哈萨克斯坦共和国金融监管机构与BTA银行进一步交换了信件，其中哈萨克斯坦共和国金融监管机构继续寻求有关BTA银行实益拥有人的信息，并最终发现了这些持有BTA银行股份的公司与Ablyazov先生的关系。

      申请人是上述Ablyazov先生成立的数家公司之中的一家独立公司。申请人，即KT ASIA公司于2007年12月12日在鹿特丹注册成立。2007年12月14日，申请人从两家BVI公司Refgen Technologies Inc.（以下简称Refgen）和Torland Productions Inc.（以下简称Torland）购买了808,321股BTA银行股份。这些股份代表了BTA银行9.96％的权益。正如Ablyazov先生在听证会上所阐明的那样，申请人是一家空壳公司，其成立是为了持有Ablyazov先生在BTA银行的股份，以等待与第三方投资者的私募。申请人除了BTA银行的股份和一个余额约为18,000欧元的银行账户外，从未拥有任何其他资产。显然，从Torland和Refgen转移到申请人，BTA银行股份的最终实益所有权没有改变。最终卖方（在Torland和Refgen背后）和最终买方（在申请人背后）是同一个人，即Ablyazov先生。

（二）被诉行为

      2009年1月16日，哈萨克斯坦共和国金融监管机构询问Ablyazov先生关于他是否间接拥有BTA银行已发行股份10％或以上，以及他是否拥有BTA银行10％以上投票权的问题，或者是否有能力对BTA银行所做出的决定施加影响。该信未提及哈萨克斯坦法律规定的任何披露要求。Ablyazov先生于2009年1月19日否认了哈萨克斯坦共和国金融监管机构的信的指控，并表明其不直接或间接拥有10％或以上的BTA银行已发行股份，没有能力直接或间接行使在BTA银行10%或以上表决权进行投票。

      2009年1月和2月，哈萨克斯坦共和国金融监管机构和哈萨克斯坦政府采取了一系列措施，旨在代替股东对BTA银行实施控制，最终导致该银行被国有化。具体的事例包括， 2009年1月29日，哈萨克斯坦共和国金融监管机构要求BTA银行的管理层在两天内将BTA银行的贷款准备金提高一倍；2009年2月2日，政府通过国家福利基金Samruk-Kazyna（以下简称“Samruk-Kazyna”）收购了BTA银行 75.1％的股份，以换取约14亿美元的注资和强制性发行。BTA银行于2010年8月31日完成了债务重组。结果，少数股东只获得了银行资本的0.02％，其中KT亚洲持有0.00182％。2010年9月1日，代表政府的Samruk-Kazyna基金的股权增加到81.48％（R-2）。

      申请人认为，这种强制性发行股份的“收购”行为是对其在BTA银行中股权的没收。2009年4月24日，KT亚洲公司根据《ICSID公约》第36条和BIT向国际投资争端解决中心（ICSID）提交了仲裁请求（以下简称“请求”）。2009年7月20日，索赔人要求根据《ICSID公约》第37条第2款第2项组成仲裁庭。英国国民Ian Glick先生和加拿大国民Christopher Thomas QC先生分别由申请人和被申请人任命为仲裁员。两位仲裁员都接受了他们的任命。根据《ICSID公约》第37条第2款（a）项，当事双方随后商定，当事方指定的仲裁员将在2010年3月17日之前任命仲裁庭庭长。因此，Glick先生和Thomas先生任命Gabrielle Kaufmann-Kohler教授担任首席仲裁员，她于2010年3月17日接受任命。ICSID中心任命Martina Polasek女士为仲裁庭秘书。经双方同意，Eva Kalnina女士随后被任命为仲裁庭助理。至此，仲裁庭已组成，诉讼于2010年3月18日开始。值得一提的是，2009年8月，BTA银行在英国高等法院起诉Ablyazov，尽管这一程序及其结果与本裁决无关，但英语程序的某些方面延迟了本次仲裁的进展。

      2010年5月7日，法庭和双方在伦敦的IDRC举行了第一届程序会议，在此期间，双方和仲裁庭讨论并商定了一些程序问题。双方确认了仲裁庭的组成。法庭于2010年6月18日发布了第一次程序会议的最后纪要（以下简称会议记录），其中包括诉讼时间表，但该时间表随后应当事方要求多次延长。

      2012年2月1日至3日，仲裁庭在伦敦举行了关于管辖权的听证会。出席听证会的有仲裁庭成员，秘书和助理，以及当事人代表，证人和专家。

（三）程序时间轴

●  2009年7月20日，申请人要求根据《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（《ICSID公约》）第37条第2款第2项的规定成立仲裁庭。

●  2010年3月18日，仲裁庭成立。

●  2010年5月7日，仲裁庭和当事人双方在伦敦的IDRC举行第一次程序会议，在此期间，当事人双方和仲裁庭仲裁庭讨论并商定了一些程序问题。

●  2010年6月18日，发布了第一次会议记录，其中包括诉讼时间表。

●  2010年7月15日，仲裁庭发布了第1号程序令，对于当事双方提交有关文件的时间节点和具体要求做了约定。

●  2010年8月24日，仲裁庭就当事方在2010年8月16日，17日和20日的信中作了简要介绍，对某些文件的保密性做出指示。

●  2010年12月13日，申请人就案情提交了诉状，包括证物，证人证词和专家报告。

●  2011年1月10日，仲裁庭仲裁庭发布了第2号程序令，内容涉及制作某些编辑过的信息。仲裁庭在2011年1月15日以及2011年2月1日至23日的信中就此问题提供了进一步指示。

●  2011年3月18日，被申请人提交了司法管辖区诉状，包括证物和专家报告。

●  2011年6月20日，申请人提交了管辖权答辩状，包括证物，证人证词和专家报告。

●  2011年7月7日，仲裁庭发布了第3号程序令，决定将程序分为两个阶段，仲裁的现阶段问题限于确定管辖权问题。

●  2011年9月12日，被申请人提交了管辖权答复，包括证物，证人证词和专家报告。

●  2011年12月12日，申请人提交了管辖权答辩书，包括证物，证人证词和专家报告。

●  2011年12月20日，仲裁庭和双方举行了听证前电话会议。

●  2011年12月23日，仲裁庭发布了第4号程序令，其中载有关于组织管辖权听证会的指示。

●  2012年2月1日至3日，仲裁庭在伦敦举行了听证会。

●  2013年10月17日，仲裁庭将裁决发布给当事人。

（四）仲裁请求

      1.申请人的仲裁请求

      根据国内法和国际法对违反双边投资条约和/或相关义务的赔偿。申请人将在适当时候具体说明其索赔的估价，并在必要时为此提供专家证据。仅出于指示目的，申请人在相关时期内遭受的损失以及被申请人的不法行为（通过减少价值和稀释股份）造成的损失在5亿美元-15亿美元。申请人的索赔要求包括：

      (1) 申请人在BTA银行中所持股份价值减少的赔偿，包括股利和其他权利/财务利益的损失，以及股东的机会损失；

      (2)因被申请人的违约行为和持续的投资管理不善而造成的间接损失，包括行政费用和（BTA银行）名誉受损；

      (3)从到期日到付款日的所有应付款项的复利；

      (4)要求被申请人偿还申请人在这些程序中产生的所有成本和/或费用的命令，其中包括仲裁员，ICSID，法律顾问，专家，顾问的费用以及申请人自己花费的时间费用雇员；

      (5) 被申请人关于违反BIT和哈萨克斯坦法律的声明；

      (6)仲裁庭可能认为适当的任何其他救济；

      (7)这项救济要求将在适当时候得到扩大和进一步具体说明。

      2.被申请人的答辩意见

      (1)请求仲裁庭裁定ICSID中心对该争端没有管辖权的命令；

     (2)或（如果仲裁庭发现其确实具有管辖权），下令宣布这些请求不予受理，并且仲裁庭缺乏确定这些请求的权限；

      (3)并在任何情况下：要求申请人（和/或Ablyazov先生）支付与这些仲裁程序有关的所有费用的命令，包括其自身费用，仲裁员和ICSID的费用以及法律和其他被申请人人发生的费用，包括其律师，律师和顾问的费用，以及被申请人人全额赔偿的费用，以及按合理利率计算的利息，以及仲裁庭提供的其他救济金。

主要法律争议

二

（一）仲裁庭对本案是否具有管辖权？

      1.被申请人的主张

      被申请人提出了管辖权异议，理由主要有以下三个方面：

      其一，申请人不具备“投资者”身份。被申请人辩称，如果根据《维也纳条约法公约》第31条第1款对哈萨克斯坦-荷兰BIT和《ICSID公约》进行的解释，则不能认为申请人是“投资者”。被申请人要求仲裁庭考虑条约的目的和宗旨，认为申请人不在哈萨克斯坦-荷兰BIT和《ICSID公约》的既定范围之内，因为它仅仅是“一个为了管理方便的空壳公司，由哈萨克斯坦国民Ablyazov先生全资拥有和控制，并作为欺骗东道国监管机构的工具。这种本国国民通过建立外国壳公司躲避本国金融监管的行为严重违反哈萨克斯坦银行业重要法律要求。”此外，被申请人指出，“投资者”一词必须按照《维也纳条约法公约》第31条第3款（c）项解释，该条要求人们考虑到适用于双方之间关系的一般法律原则。例如，申请人与被申请人之间的“真实有效国籍”原则。毫无疑问，申请人的真实有效国籍是哈萨克人，因此其名义上的荷兰国籍不应被纳入范围。

      其二，申请人的“投资”不符合哈萨克斯坦-荷兰BIT及《ICSID公约》的要求。被申请人指出，由于以下四个主要原因，申请人无法满足哈萨克斯坦-荷兰BIT和《ICSID公约》有关其所谓的“投资”的要求：首先，申请人的所谓投资是非法的，因此不受哈萨克斯坦-荷兰BIT或《ICSID公约》保护。被申请人补充说，该异议既可以视为管辖权问题，也可以看作是权利要求的可受理性。其次，申请人的所谓投资不符合《ICSID公约》规定的任何投资标准，因为它的期限非常有限，而且没有预期的利润和回报规律。此外，无偿转让股份不构成国际投资协定中指代的贡献，更不足以促进哈萨克斯坦的发展或繁荣。再者，此种行为不会对申请人造成任何风险。第三，申请人从未转让过涉案股份的所有权或控制权，也没有打算这样做，因为它从未对股份拥有任何控制权。申请人仅仅是一个空壳，其唯一目的是代表Ablyazov持有其股份。第四，被申请人辩称，申请人未在哈萨克斯坦领土上进行任何投资，这是限制申请人根据BIT第9条进行仲裁的重要条件。

      其三，申请人滥用《ICSID公约》和哈萨克斯坦-荷兰BIT。被申请人辩称，即使申请人能够满足相关条约对于“投资者”和“投资”的要求，但由于申请人滥用哈萨克斯坦-荷兰BIT，因此仲裁庭仲裁庭不具有管辖权。根据《ICSID公约》，申请人的行为性质使仲裁庭有理由揭开申请人的公司面纱，以揭露Ablyazov先生是真正利益方。特别是考虑到申请人实际上并没有独立于Ablyazov先生存在。申请人“没有业务，没有场所，没有雇员，也无权处理自己的事务，而是受《管理协议》约束，遵守Ablyazov先生的指示”。申请人被用作滥用条约的工具，并且“申请人的成立是为了确保对Ablyazov先生所预见的争端的条约管辖权，而不是获得与之相关的条约保护。另外，被申请人基于所谓的无意将银行股份转让给申请人的反对而提出异议，旨在挑战申请人与案件所称投资的相关性。

      2.申请人的主张

      申请人根据提交的证据，主张哈萨克斯坦当局已经对其构成国际投资法上的强制征收行为。理由是，申请人是在荷兰注册成立的公司，根据哈萨克斯坦-荷兰BIT中关于国籍确立的相关规定，申请人的国籍是荷兰。申请人作为外国公司，合法持有具有哈萨克斯坦国籍的BTA银行的股份，该行为构成适格的投资行为。根据哈萨克斯坦-荷兰BIT，被申请人对BTA银行实施的一系列举措，实际上稀释了申请人对BTA银行的实际持有股份，侵害了申请人的利益，构成了征收行为。依据哈萨克斯坦-荷兰BIT中约定的纠纷解决条款，申请人将该纠纷提交ICSID。

      针对被申请人对本案仲裁管辖权提出的异议，申请人提出以下8项反对观点：

      首先，KT Asia是哈萨克斯坦-荷兰BIT和《ICSID公约》的“投资方”，并且被申请人对条约的解释方法是不适当的。

      其次，哈萨克斯坦-荷兰BIT第1条b款规定，“国民”一词应包括缔约方：（i）具有该缔约国国籍的自然人（ii）根据该缔约国法律组成的法人（iii）并非根据该国法律组成的法人，但直接或间接地由缔约方控制。[1]根据以上规定，申请人具有无可争议的荷兰国籍。被申请人在双边投资条约中明确接受荷兰公司实体的国籍由注册地决定。

      第三，被申请人声称的投资非法行为不能为管辖权异议提供依据。因为哈萨克斯坦-荷兰BIT不包含有关投资合法性的要求。此外，所谓的非法行为没有任何国际公共政策，因此，投资仲裁中涉及非法行为的主要案例很容易区分。最后，根据哈萨克斯坦法律，所谓的非法行为不会使获得股份无效。

      第四，哈萨克斯坦-荷兰BIT第1条为一项投资提供了检验标准，而《ICSID公约》中缺乏投资的定义。申请人认为Salini测试标准（Salini标准中投资应具有以下四个要素：金钱/资产的贡献；风险；持续时间；以及对东道国经济的贡献）不应作为严格的管辖权先决条件。且无论如何，申请人的投资都符合Salini标准。

      第五，BTA银行拥有合法股份。对于资产所有权的合法性不足以构成该投资的权益，双边投资条约本身条文也不支持这种革命性的理论。

      第六，被申请人关于在哈萨克斯坦注册成立的商业银行的股份所有权不是在哈萨克斯坦领土上的投资的说法是荒谬的。

      第七，被申请人无法论证一个国际仲裁庭揭开申请人的公司面纱并以此为基础拒绝管辖的正当性基础。它还没有提供任何积极的证据来表明申请人成立是为了进行某种欺诈。

      最后，关于被申请人提出申请人滥用条约的指控，申请人强调，计划或重组投资以从适用的哈萨克斯坦-荷兰BIT或《ICSID公约》中受益没有法律上的错误。

      3.仲裁庭的裁决

      其一，关于前置事项的分析。

      在考虑当事双方立场之前，仲裁庭将处理以下事项：

     （1）裁决书的范围

      程序根据PO3（仲裁庭第3号程序令）在管辖权和案情之间分叉。在此司法阶段中，被申请人还对可否受理提出异议，当事双方就争议进行了辩论，而申请人没有反对可受理问题不在PO3定义的诉讼程序这一初始阶段的范围之内。因此，仲裁庭仲裁庭将在必要和适当的范围内处理两种类型的初步反对意见。

      (2)先前决定或裁决的相关性

      双方都依靠先前的决定或裁决来支持其立场，以得出结论认为在本案中应采用相同的解决方案，或试图解释该仲裁庭为何应脱离该解决方案。仲裁庭认为本案不受以前决定的约束。同时，它在判决中必须适当考虑国际仲裁庭的较早决定。具体而言，仲裁庭认为，在有令人信服相反理由的情况下，它有责任采用在一系列一致案件中确立的原则。在始终遵守条约和公约的规定的前提下，适当考虑到每个具体案件的情况，以期达到国际社会和投资者对法治确定性的合理期望。

    （3）法律适用

      仲裁庭仲裁庭的管辖权受《ICSID公约》和哈萨克斯坦-荷兰BIT（C-1）管辖，这一点无可争议。《ICSID公约》第41条第1款明确授予仲裁庭决定其管辖权的权力。《ICSID 公约》第42条第（1）款仅适用于争议是正确的。因此，仲裁庭在决定管辖权问题时要考虑《ICSID公约》以及哈萨克斯坦-荷兰BIT。同时，《ICSID公约》和哈萨克斯坦-荷兰BIT的解释受《维也纳条约法公约》编纂的习惯国际法管辖。

    （4）无可争议的事实

      以下事实无可争议：（i）申请人于2007年12月12日在鹿特丹注册成立；（ii）申请人没有自己的资产，并且是一家以代Ablyazov先生持有BTA银行中部分股份为目的的空壳公司；（iii）申请人通过向卖方的两笔无抵押贷款购买了两家英属维尔京群岛注册公司Torland和Refgen的808321股BTA银行股份，占BTA银行27 9.96％的权益；（iv）Torland 和 Refgen和KTAsia的最终实益拥有人是Ablyazov先生；（v）申请人未偿还欠Torland 和Refgen的贷款本金或利息；（vi）Torland和Refgen在2009年清盘；（vii）Ablyazov先生为此次仲裁提供资金。

    （5）确定管辖权的检验

      在建立管辖权阶段，申请人必须确定：（i）符合《ICSID公约》第25条和哈萨克斯坦-荷兰BIT第25条的管辖权要求，其中包括证明满足这些要求所必需的事实，以及（ii）它具有该条约所依据的字面上的诉讼因由，即起诉所称的事实如果最终被证明是真实的，则很可能构成违反条约的行为。

      其二，管辖权和管辖权的异议。

     （1）缺乏适格投资者

      仲裁庭认为申请人不具备适格“投资者”身份。就此观点仲裁庭需要解决两点问题。一是说明仲裁庭投资者缺乏外国国籍即缺乏“国籍对抗性”的问题；二是解决投资本身缺乏外国元素的问题。

     《ICSID公约》不对没有东道国国籍法人的国籍施加任何特殊的要求，无论其是公司的注册地，还是有效的所在地或控制地。这使人们具有广泛的酌处权要求缔约国根据有关的双边投资条约确定国籍，特别是公司国籍。哈萨克斯坦和荷兰使用这种自由裁量权，共同商定了哈萨克斯坦-荷兰BIT第1条中“国民”的定义，即就哈萨克斯坦-荷兰BIT而言：“国民”一词就缔约任何一方而言应包括：（i）具有该缔约方国籍的自然人；（ii）根据该缔约方的法律组成的法人；（iii）不是由该缔约方的法律组成的法人，而是由（i）定义的自然人或（ii）定义的法人直接或间接控制的。”

      根据规定，在缔约国成立的法人实体即被视为该国国民。面对这一定义，申请人认为，“真实有效国籍”原则超出该定义的要求，仲裁庭不能采取真实有效国籍的论点。因为根据《维也纳条约法公约》第31条第（1）款，必须“根据条约条款的上下文并根据其目的和宗旨，以真诚的态度对条约进行解释”。在目前情况下，这些词的普通含义是明确的。按照条约第1条（b）（ii）项中确定国际法中公司国籍的一般方法，缔约双方商定，注册地将确定法人的国籍。因此，根据缔约方的法律组成的法人是该国的国民。申请人是根据荷兰法律组成的法人，是符合哈萨克斯坦-荷兰BIT标准的荷兰国民。

     （2）缺乏适格的投资

      首先，为了使仲裁庭对这一争端具有管辖权，申请人必须确定其所作的投资受相关BIT和《ICSID公约》的保护。尽管《ICSID公约》第25条第（1）款将可被称为“国际投资争端解决中心仲裁”的争端限制为直接由“投资产生”的争端，但并未定义“投资”一词。相比之下，哈萨克斯坦-荷兰BIT第1条第（1）款将投资一词定义如下：“就本协定而言：（a）“投资”是指每种资产，尤其是，但不仅限于：[... ]（ii）来自公司和合资企业的股份，债券和其他种类权益的权利；（iii）要求金钱，其他资产或具有经济价值的任何表演；[...]”被申请人强调了salini标准，申请人也将其分析集中在Salini标准上。但是，申请人补充说，在Malaysia Historical Salvors v Malaysia案中， “关于在同意仲裁的文书中是否允许参考所谓的Salini标准存在争议。因为BIT通常（在这种情况下）提供了投资的定义”。但是，申请人没有挑战被申请人的论点，即关于投资的客观定义在《ICSID公约》中是固有的。

      仲裁庭认为，就《ICSID公约》中“投资”的定义，意味着各缔约国意在赋予该术语《维也纳条约法公约》第31条第1款的普通含义，而不是该术语第31条第4款的特殊含义。普通含义是客观目的，这一点在Saba Fakes案和和Quiborax案中得到了证实。无论《ICSID公约》如何适用，“投资”一词都是固有的。这种法律理解也得到Romak案的支持。

      因此，申请人必须表明，它已根据《ICSID公约》框架内制定的关于投资的客观定义进行了“投资”，以便确定仲裁庭对本次争端具有管辖权。仲裁庭同意被申请人的观点，在解释《ICSID公约》第25条第1款中可以找到这些观点的支撑依据。

      仲裁庭对于申请人所称投资行为进行了包括投入、经营、经营期间、实际贡献以及风险承担的实际评估。仲裁庭得出的结论是，申请人所持有的投资不符合《ICSID公约》第25条第1款和双边投资条约第1条a款的定义。因此，仲裁庭没有管辖权。同时，驳回被申请人所提出的滥用条约的控诉。

      综上，仲裁庭认为对该争议没有管辖权。每一方各承担所有与仲裁有关的费用的50%，并各自承担其自己的费用。

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[1] https://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6189_0.pdf

简要评析

三

      本案涉及对哈萨克斯坦-荷兰BIT中关于“适格投资”和“适格投资者”的分析和解释。

      关于“适格投资者”的分析，重点是关于投资者的国籍问题。仲裁庭认为投资者的国籍的决定因素在于BIT对于投资者国籍的规定，并不倾向于超越BIT文本进行分析。同时，对于适格投资者的实际控制人，也没有采用刺破公司面纱的原理来识别，并以实际控制人的国籍决定投资人的实际国籍，这种谨慎的考量对于国际投资的保护非常重要，因为投资者通过建立“空壳公司”作为代持主体是一种非常常见的管理行为，也是风险控制的途径之一，如果因为控股行为违反了东道国的国内法律就轻易刺破公司面纱，无疑将实际的控制人放在非常不利的地位。

      关于“适格投资”的分析，本案在如何确定适格的分类标准上充分参考了前案的典型分类，就风险、贡献、实际经营等维度评估了该案中的投资行为适格与否。更关键在于，本案中，仲裁庭考虑投资是否适格的时候充分把握了BIT建立的原旨，即东道国需要吸引真正的外资进行国内的生产经营活动。显然，本案中的投资不符合该旨意。

      然而，本案对于类似“条约滥用”（treaty shopping）的问题上没有做进一步的剖析，同时限于程序和篇幅等问题，没有深入探讨损害国内法的控股是否在国际投资上当然失权问题，值得思考。

本文经西安交通大学法学院副教授张生，北京市京悦律师事务所主任、中国人民大学博士后谢国旺审核。

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本案编者 / 娄琳

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