中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（二十六） | 特提斯铜业有限公司诉巴基斯坦仲裁案
编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。
本案编者：李妮，西安交通大学法学院2019级博士研究生，电子邮箱：www_lini07@163.com。
案情概要 | |
案名 | 特提斯铜业有限公司诉巴基斯坦仲裁案 |
案号 | ICSID Case No. ARB/12/1 |
当事人 | 申请人：特提斯铜业有限公司（依据澳大利亚法律成立） 被申请人：巴基斯坦 |
行业 | 采矿业 |
双方主要代表 | 申请人一方： Donald Francis Donovan 先生、Mark W. Friedman先生、Dietmar W. Prager 先生、Natalie L. Reid 女士、Carl Riehl先生、Berglind Halldorsdottir Birkland女士、Elizabeth Nielsen女士（德普律师事务所，美国）、Goldsmith皇室法律顾问、Patrick Taylor先生（德普律师事务所，英国）、Feisal Hussain Naqvi先生（班达里·纳克维·里亚兹律师事务所，巴基斯坦） 被申请人一方： Ahmed Irfan Aslam先生、Mian Shaoor Ahmad先生（巴基斯坦总检察长）、Ignacio L. Torterola先生、Quinn Smith 先生、Diego Gosis先生（GST律师事务所，美国）、Ali Zahid Rahim先生（轴心国律师事务所，巴基斯坦）、Usman Raza Jamil先生 （乌尔吉公司，巴基斯坦） |
仲裁机构 | 国际投资争端解决中心 |
仲裁地 | 美国华盛顿特区 |
仲裁依据 | 《澳大利亚-巴基斯坦双边投资协定》（1998） |
所涉条款 | 第3条第2款、第3条第3款和第7条第1款 |
适用的仲裁规则 | 国际投资争端解决中心仲裁规则 |
仲裁庭组成 | 首席仲裁员：Klaus Sachs教授 仲裁员（申请人指定）：Stanimir A. Alexandrov博士 仲裁员（被申请人指定）：Lord Leonard Hoffmann先生 |
日期 | 仲裁程序开始日期：2011年11月28日 最终裁决发布日期：2019年7月12日 |
案件裁判来源 | 网址：https://www.italaw.com/cases/1631 |
仲裁请求 | 申请人请求被申请人赔偿因拒绝采矿租约带来的损失 |
主要争议点概要 | 核心争议点： 被申请人是否违反了公平公正待遇条款——澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款“公平公正待遇”的标准是否是习惯国际法规定的最低标准。 其他争议点： 1. 非法征收认定问题 2. 申请人的索赔是否不可受理 3. 投资过程中的腐败行为 4. 赔偿数额的计算方法 |
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要 | 仲裁庭认定公平公正待遇条款是一项自主适用的条约标准，最终裁定被申请人违反了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款规定的公平公正待遇义务。同时，仲裁庭认为被申请人拒绝授予许可的行为等同于征收。 |
裁决结果 | 支持投资者 |
后续进展 | 申请人于2019年8月9日向美国哥伦比亚地区法院申请执行该仲裁裁决 |
One Page Summary | |
Name of Case | Tethyan Copper Company Pty Limited v. Pakistan |
Case Number | ICSID Case No. ARB/12/1 |
Parties | Claimant(s): Tethyan Copper Company Pty Limited Respondent(s): Pakistan |
Industry | Mining |
Representatives of The Parties | Representatives of The Claimant(s): Donald Francis Donovan, Mark W. Friedman, Dietmar W. Prager, Natalie L.Reid, Carl Riehl, Berglind Halldorsdottir Birkland, Elizabeth Nielsen (Debevoise & Plimpton LLP, U.S.A.); Lord Goldsmith, Patrick Taylor (Debevoise & Plimpton LLP, United Kingdom); Feisal Hussain Naqvi (Bhandari Naqvi Riaz, Pakistan) Representatives of The Respondent(s): Ahmed Irfan Aslam, Mian Shaoor Ahmad (Office of the Attorney General for Pakistan); Ignacio L. Torterola (GST LLP, USA); Quinn Smith, Diego Gosis (GST LLP, USA); Ali Zahid Rahim (Axis Law Chambers, Pakistan); Usman Raza Jamil (URJ & Co, Pakistan) |
Administering Institution | ICSID |
Seat of Arbitration | Washington D.C., USA |
Basis for Arbitration | Australia-Pakistan BIT (1998) |
Disputed Clauses | Art. 3(2), Art. 3(3), Art. 7(1) |
Rules Used in Arbitral Proceedings | ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings |
Arbitrator(s) | Presiding Arbitrator: Klaus Sachs Arbitrator (Claimants’ appointee): Stanimir A. Alexandrov Arbitrator (Respondent’s appointee): Lord Leonard Hoffmann |
Date | Date of Commencement of Proceeding: 28 November 2011 Date of Issue of Final Award: 12 July 2019 |
Web page | https://www.italaw.com/cases/1631 |
Relief Request | Claimant seeks compensation from Pakistan due to refusal of mining lease. |
The issues of the case | Controversial issue： Whether the respondent violated the FET clause---whether the standard of "fair and equitable treatment" in Article 3(2) of the Pakistan-Australia BIT is the minimum standard prescribed by customary international law. Other issues: A.Expropriation made illegally B.Whether the Claimant 's claim is inadmissible C.Corruption in the investment process D.Calculation method of quantum |
Tribunal’s conclusions on the Controversial issue | Tribunal decided that the FET clause was an autonomous treaty standard. In the end, the Tribunal determined that the respondent violated the FET obligations stipulated in Article 3(2) of the BIT. Meanwhile, the Tribunal found that the denial of license was equivalent to expropriation. |
Award | In favour of the claimant |
Follow-up progress | The claimant filed a petition to the United States District Court for the District of Columbia to enforce the arbitral award on 9th August 2019. |
书面评析报告正文
案件事实
一
（一）投资事实
1993年，巴基斯坦俾路支斯坦省根据查盖山勘探合资协议（以下简称CHEJVA协议）授予必和必拓矿业国际勘探公司和俾路支省发展局成立的合资公司在雷克迪克地区的勘测和勘探权。特提斯铜业有限公司（以下简称TCCA公司）是一家在澳大利亚注册的合资企业，2000年在巴基斯坦成立了一家全资子公司为巴基斯坦特提斯铜公司(私营)有限公司（以下简称TCCP公司），投资仲裁决定书中将TCCA和TCCP公司统称TCC公司，为便于理解，下文继续按照投资仲裁决定书的表述方式。2006年，TCC公司通过更新协议取代必和必拓矿业国际勘探公司，成为勘探和开发查盖山矿区项目的当事人及CHEJVA协议的缔约方，获得必和必拓矿业国际勘探公司公司在查盖山项目中75%的权益以及勘探和开发金矿和铜矿的权利。然而，2011年，在TCC公司扩大勘探并发现大型金矿和铜矿后，俾路支斯坦省拒绝了TCC公司的采矿租约申请。此时本案仲裁申请人已在巴基斯坦投资超过2.2亿美元。
（二）被诉行为
2006年，巴基斯坦三名政治家根据巴基斯坦宪法第199条向俾路支斯坦省高级法院提交了一份宪法请愿书，要求宣布CHEJVA协议无效并认定依据该协议的行为是非法、越权、违宪的，应予以撤销。尽管俾路支斯坦省高级法院维持了CHEJVA协议的有效性，但该诉讼行为提高了巴基斯坦政府对雷克迪克铜金项目的关注。2009年，俾路支斯坦省政府根据在雷克迪克地区开采和精炼铜的提案(以下简称PC-1提案)，决定从TCC公司手中“接管”雷克迪克铜和黄金项目，并声称TCC公司无权获得采矿租约，省政府将自行实施该项目。2011年，TCC公司向许可证颁发机构提交位于勘探许可证EL-5边界内的雷克迪克采矿租赁申请，同年9月，巴基斯坦当局拒绝TCC公司的采矿租赁申请，并认为授予租约不符合俾路支斯坦省政府和当地人民的利益。此后，2011年底至2012年，TCCP公司根据2002年《BM规则》提出行政上诉，[1]请求巴基斯坦矿务及矿产发展署撤销该命令并批准TCC公司的采矿租约申请，但最终该上诉被驳回。在上诉失败后，俾路支斯坦省政府开始实施雷克迪克铜金项目。2011年11月，TCC公司根据《澳大利亚-巴基斯坦双边投资协定》（以下简称澳大利亚-巴基斯坦BIT）第13条提起仲裁，要求巴基斯坦赔偿因违反澳大利亚-巴基斯坦BIT造成的所有损失及未来的利润损失。投资者主张巴基斯坦拒绝TCCP公司的采矿租约申请，其行为属于非法征收，已违反了澳大利亚-巴基斯坦BIT第7条第1款的征收与补偿条款的规定，同时该行为违反了第3条第2款规定的公平公正待遇，以及第3条第3款规定的投资保护义务。
（三）程序时间轴
● 2011年11月28日，申请人向ICSID秘书长提交了仲裁请求书。
● 2012年1月12日，秘书长登记了这项请求，并将相关情况通知缔约方。
● 2012年7月12日，仲裁庭成立。
● 2012年9月10日，在John Beechey先生辞职后，仲裁申请人重新任命了保加利亚国民Dr. Stanimir Alexandrov为仲裁员，仲裁庭重组。
● 2013年5月8日，被申请人根据《ICSID仲裁规则》第41条第1款对管辖权提出异议，并要求仲裁庭根据案情中止仲裁程序。
● 2017年3月20日，仲裁庭就被申请人提出的驳回索赔的申请作出裁决。
● 2017年11月6日，被申请人提交了关于管辖权和赔偿责任的决定草案的复议请求。
● 2017年11月10日，仲裁庭发布了《管辖权和责任决定》；同日，仲裁庭发布了关于驳回被申请人索赔申请的决定。
● 2017年11月25日，被申请人提交了一份取消整个仲裁庭资格的提案；同日，ICSID秘书处根据《ICSID仲裁规则》第9条第6款，暂停仲裁程序。
● 2018年2月5日，行政委员会主席作出决定，驳回被申请人取消整个仲裁庭资格的提议，仲裁程序恢复。
● 2018年2月28日，仲裁庭驳回被申请人提出的对仲裁庭关于管辖权和责任的决定进行重新审议的请求。
● 2018年5月14日至24日，仲裁庭在伦敦举行赔偿数额听证会。
● 2019年3月27日，仲裁庭宣布仲裁审理程序结束。
● 2019年7月12日，仲裁庭作出最终仲裁裁决。
（四）仲裁请求
1. 申请人的仲裁请求
(1)请求驳回巴基斯坦对管辖权的异议；
(2) 请求裁定巴基斯坦非法拒绝采矿租赁申请的行为，违反了澳大利亚-巴基斯坦BIT规定的相关义务；
(3) 驳回巴基斯坦的所有反请求，因为仲裁申请人认为仲裁庭无权审理被申请人基于涉嫌违反CHEJVA协议和2002年BM规则而提出的非条约反请求；
(4) 责令巴基斯坦就违反澳大利亚-巴基斯坦BIT造成的所有损失支付赔偿金，以弥补因被申请人的非法行为对仲裁申请人带来的损害，截止2011年11月，应赔金额为85亿美元；
(5) 责令巴基斯坦就所裁定的损失向申请人支付利息，金额为24.2亿美元；
(6) 命令巴基斯坦在全额赔偿的基础上支付所有与仲裁有关的费用和支出，包括律师费、仲裁费和相关专业费用，金额将在本诉讼的后期阶段以仲裁庭可能指示的方式确定；
(7) 责令巴基斯坦在仲裁裁决作出后，支付上述款项的利息，直至全额支付所有赔偿，其中年利率等于被申请人的短期借款利率；
(8) 责令巴基斯坦在境外以美元支付全部赔偿款项，不因税收或任何其他原因而进行减免或抵消；
(9) 责令给予公正和适当的其他救济。
根据上述情况，申请人请求仲裁庭：
（1）根据申请人的主张声明对本案具有管辖权；
（2）声明巴基斯坦因对申请人的投资非法征收，且违反了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款规定的公平和公正待遇。
2. 被申请人的抗辩意见
被申请人请求仲裁庭：
(1) 请求仲裁庭拒绝管辖或宣布申请人的请求不可受理；
(2) 或者，在国际商会仲裁解决之前中止这些程序；
(3) 或者，如果仲裁庭着手审查案件，应宣布被申请人没有违反澳大利亚-巴基斯坦BIT，并驳回原告的全部请求；
(4) 或者，如果仲裁庭认定被申请人违反了澳大利亚-巴基斯坦BIT，就应驳回原告因果关系不明的索赔；
(5)或者，仲裁庭应支持被申请人的反请求，并责令仲裁申请人支付赔偿金；
(6) 并责令仲裁申请人支付被申请人与这些仲裁程序有关的全部费用和开支。
此外，在仲裁确定赔偿数额方面，被申请人提出初步反对意见：
(1) 仲裁申请人没有获得赔偿的依据；
(2) 仲裁申请人采用贴现现金流方法计算损害赔偿没有依据；
(3) 利息的计算方法应简单；
(4) 仲裁申请人应赔偿巴基斯坦用于仲裁的全部费用和律师费，并附带利息。
被申请人反对仲裁庭受理申请人的请求，因为申请人的投资是非法的，巴基斯坦的法律和政策不承认仲裁申请人所称的“资产”，非法的投资不受保护。被申请人认为并没有违反公平公正待遇，仲裁庭应该驳回申请人的索赔请求。
（五）仲裁庭结论
在管辖权和责任的决定中，仲裁庭认定：
(1) 仲裁庭有权审理申请人提出的索赔；
(2) 仲裁申请人的索赔是可受理的；
(3) 被申请人拒绝TCCP公司的采矿租约申请，违反了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款、第7条第1款和第3条第3款。
(4) 仲裁申请人有权就被申请人违反条约而造成的所有损害和损失获得赔偿，赔偿金额将在本程序的稍后阶段确定。
(5) 仲裁庭有权审理被申请人根据所称违反条约第1条第1款第（1）项提出的反请求，但仲裁庭驳回该反请求；仲裁庭无权审理被申请人的进一步反请求。
(6) 仲裁庭对这一阶段诉讼费用的决定保留裁决权。
此外，在最终裁决中，仲裁庭认定：
(1) 根据2017年11月10日仲裁庭关于管辖权和责任的决定，被申请人应向申请人支付408700万美元，作为违反澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款、第7条第1款和第3条第3款的赔偿金。
(2)被申请人还应向仲裁申请人支付自2011年11月15日起至本裁决发出之日期间的上述赔偿金的利息，利率为美国基准利率加1个百分点，每年复利。
(3)被申请人还应向仲裁申请人支付从本裁决作出之日起至支付完结期间的赔偿金利息，利率为美国基准利率加1个百分点，每年复利。
(4) 被申请人应全额承担仲裁费用，即仲裁庭成员的费用和开支，仲裁庭助理的费用，以及使用ICSID设施的费用，总额为3763194.02美元。此外，被申请人还应赔偿仲裁申请人2533277.08美元。
(5) 被申请人还应承担仲裁申请人与本仲裁程序有关的费用59447596.60美元。
(6) 被申请人应就上述所有赔偿金额向仲裁申请人支付利息，自裁决作出之日起至支付完成日止，利率为美国基准利率加1个百分点，每年复利。
(7) 被申请人应支付上述所有赔偿，均以美元计算，并不得因税收、其他财政义务或其他原因进行任何减免或抵消。
[1]《BM规则》全称2002 BM Rules，是俾路支斯坦省于2002年颁布的矿产法规，以执行国家矿产政策。
主要法律争议
二
（一）被申请人是否违反了公平公正待遇标准
1.申请人的主张
申请人认为，澳大利亚-巴基斯坦BIT中规定的公平公正待遇标准并不限于1926年尼尔诉墨西哥案中所体现的习惯国际法规定的最低待遇标准，而是包含若干相互关联的原则，如保护外国投资者的合理期待、诚信行事、正当程序、不歧视等，东道国不遵守这些原则中的任何一项都可能违反公平公正待遇标准。为此，申请人援引Saluka v. Czech案、Kardassopoulos v. Georgia案和Frontier Petroleum v. Czech 案，来表明合同承诺构成投资者合理期待的一部分，侵犯投资者合理期待就违反了公平公正待遇。本案中，申请人基于双方的协议及巴基斯坦政府的直接肯定，有权获得对雷克迪克地区矿产的开采权。同时，仲裁申请人认为被申请人拒绝采矿租赁申请和接管雷克迪克地区矿产项目的行为都构成了对公平公正待遇的违反。
首先，巴基斯坦的许可证颁发机构以“虚假的借口”为由拒绝向申请人颁发采矿租赁申请的行为，违反了公平公正待遇。巴基斯坦方拒绝颁发采矿租约的行为违反了正当程序原则，因为巴方（1）没有向TCC公司提供充分的通知，而且拒绝租约的解释是“混乱和模糊的”，如提出拒绝租约的理由是没有提供可行性研究，经济上是否可行，泥浆管道的安全风险等；（2）没有与TCC公司讨论租约申请问题，以使项目能够继续进行；（3）侵犯了TCC公司在上诉时的基本正当程序权利，因为上诉的听证日期是在短时间内提前的，而且裁决是在没有适当理由的情况下发布的。
其次，巴基斯坦接管雷克迪克矿产项目的行为违反了公平公正待遇。申请人认为，巴基斯坦方面一边向TCC公司保证在其提交可行性研究报告之前雷克迪克项目是TCC公司勘探项目的补充，一边开始着手让俾路支斯坦接管该项目，构成对被申请人在公平公正待遇标准下的诚信义务的“公然违反”。不仅如此，俾路支斯坦还在巴基斯坦联邦政府的帮助下，制定了关于在雷克迪克地区开采和精炼铜的提案（PC-1提案），决定接管雷克迪克项目。同时，政府寻求最高法协助实施俾路支斯坦项目，并逐步取消TCC公司的权利，直至许可证颁发机构拒绝TCC公司的采矿租赁申请。在“驱逐”了TCC公司后，俾路支斯坦通过“复制”TCC公司的做法完成对雷克迪克项目的接管。俾路支斯坦对其“本土”项目的偏好构成了对TCC公司的“差别待遇”，其动机是对本土投资的偏好高于外资，因此违反了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款规定的公平公正待遇。
最后，仲裁申请人认为，矿产协议谈判和最高法院的裁决证实了俾路支斯坦政府接管雷克迪克项目的意图，并证明了TCC公司受到的不公平和不公正待遇。当事双方未能就矿产协议达成一致意见并不是驳回TCC公司租约申请的有效依据，而且在谈判期间，俾路支斯坦已决定不与TCC公司缔结矿产开采协定，其目的是直接接管该项目，该行为突显了TCC公司受到了不公平的对待。
2. 被申请人的主张
被申请人认为，澳大利亚-巴基斯坦BIT中规定的公平公正待遇相当于习惯国际法规定的最低待遇标准，且被申请人不受CHEJVA和其他相关协议的约束。同时，许可证颁发机构有正当理由拒绝采矿租赁申请，并声称没有剥夺申请人任何正当程序权利，因为拒绝采矿租约申请的依据是2002年《BM规则》。
针对申请人提及的“许可证颁发机构任意驳回了采矿租赁申请”的指控，被申请人援引了两个先例来说明拒绝租约合理性。其一，在Lauder诉捷克案中，对“任意”一词的描述是“基于偏见或偏好，而不是基于理由或事实”。其二，在ELSI案中，国际法院指出：“即使某项措施是不明智的、效率低下的或在某种情况下不是最佳行动方针，但该决策如果与所称的措施目标之间存在某种合理的关系，就不是任意的”。[1]因此，许可证颁发机构拒绝租约申请的行为并不是任意地采取行动。同时，被申请人已将拒绝租约申请的理由列出：第一，TCCP公司不是2002年《BM规则》第48条第1款所指的“勘探许可证持有人”，因此没有资格提出采矿权租赁申请；第二，由于仲裁申请人打算将所有提炼出的浓缩油通过管道出口到海上，而不是以建设冶炼厂和炼油厂的形式为巴基斯坦国内提供增值效益，这种行为不会给巴基斯坦人民带来任何福利；第三，采矿租赁申请不完整，未能保证矿产资源的高效利用；第四，仲裁申请人提交的可行性研究未能证明其可以进行有益的开发和运营；第五，采矿租约申请未能证明TCCP公司有财力有效开展采矿作业。
此外，巴基斯坦和俾路支斯坦都没有计划从雷克迪克项目中驱逐TCC公司，以便最终自己实施该项目。因为此前中国中冶集团提交了对雷克迪克矿业的意向书，巴基斯坦方为维护国际矿产开发信誉，拒绝了中冶集团的提议。而且俾路支省政府从未打算开采，而是为了在俾路支斯坦建立一个当地冶炼厂，建立冶炼厂的初衷是由于申请人不愿意满足俾路支省政府对冶炼厂的需求，俾路支省政府的项目是对申请人采矿项目的补充，与之不具有竞争关系。
最后，被申请人认为，由于申请人自己的不合理行为排除了对公平公正待遇标准的适用。被申请人援引Muchlinski教授提出的投资者的三项职责，即“有义务避免不合理的行为，有义务在充分了解风险的情况下进行投资，以及以合理方式进行投资的义务。”仲裁申请人违反了上述投资义务，尤其是在缺乏大规模采矿经验的欠发达地区开展活动时未能进行适当的风险评估，也未能解决在俾路支斯坦维持“社会经营许可证”的问题，因此不能依靠协定的规定来纠正自己行为上的缺陷。
3.仲裁庭的裁定
根据澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款，各方应确保在其领土范围内的投资享有公平公正待遇。本案双方产生分歧的焦点在于巴基斯坦当局拒绝颁发采矿租赁申请的行为，是否违反澳大利亚-巴基斯坦BIT规定的公平公正待遇。
首先，仲裁庭对澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款“公平公正待遇待遇”的标准进行界定，认为：该协定中的公平公正待遇条款没有提及习惯国际法，应属当事人自主选择条款。同时，公平公正待遇的主要目的是保护投资者的合法权益”。
其次，仲裁庭就CHEJVA协议效力问题进行讨论，认为即使CHEJVA协议最终被巴基斯坦最高法宣布无效，但它在订立时也给予了采矿许可证的权利，并指出，“截至2011年初，参与缔结和履行CHEJVA的所有当事方都是以合同有效为前提行事的”。
再次，仲裁庭就TCC公司是否对采矿租约抱有合理期待进行阐述，认为巴基斯坦方在CHEJVA协议、监管框架及政府官员谈话中均对TCC公司的租约予以直接或间接保证。鉴于此，巴基斯坦当局在评估许可证要求时没有足够的裁量权来动摇TCC公司获得采矿许可证的期待，因此，仲裁庭驳回了巴基斯坦关于拒绝发放许可证有正当理由的论点，并指出，“拒绝发放许可证违反了TCC公司的合理期待”。
最后，仲裁庭审查了拒绝租约通知中给出的拒绝理由和被申请人在仲裁中援引的其他理由，分析其是否为拒绝租约提供了合理的依据，或者说其仅是旨在掩盖实施政府自己的计划的真实动机项目。只有在后一种情况下，仲裁庭才能得出被申请人违反了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款规定的公平公正待遇义务的结论。鉴于此，仲裁庭通过审查，驳回了巴基斯坦拒绝发放采矿许可证的理由，认为，其一要求申请人持有勘探许可证100%的权益违反了合资企业的诚信义务。其二，考虑到CHEJVA协议不包括TCC公司为巴基斯坦提供冶炼和精炼矿物的义务，其得出的结论是，不开展这些活动并不是否定许可证的有效理由。仲裁庭确信，巴基斯坦拒绝仲裁申请人采矿租约的真正动机是，俾路支省政府已决定开发和实施自己的采矿项目，而不是根据CHEJVA与申请人合作，许可证颁发机构援引的理由只是掩盖这一动机的借口。此外，仲裁庭提出鉴于作出决定的理由不充分，而且TCC公司的会晤要求被拒绝，拒绝许可证的程序缺乏正当程序，这侵犯了TCC公司的听证权。最终，仲裁庭认为：鉴于仲裁申请人事实上在其采矿租约申请中满足了2002年《BM规则》第48条规定的关于授予采矿租约的所有条件，被申请人基于自行开采该地区矿产的意图而拒绝采矿租约申请，违反了申请人的合法期望，从而违反了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款规定的公平公正待遇义务。
（二）被申请人的行为是否属于非法征收
1.申请人的主张
申请人主张澳大利亚-巴基斯坦BIT第7条第1款所载的适用征收标准没有争议，[2]但申请人认为，巴基斯坦在不支付任何赔偿的情况下，拒绝申请人的采矿租约申请，属于非法征收行为。其一，任意剥夺了TCC公司开采雷克迪克矿的权利。具体来说，俾路支省拒绝采矿租约申请是为了实施其接管TCC公司项目的计划，这剥夺了TCC公司开采雷克迪克矿的权利，因此构成了条约第7条第1款规定的“具有等同于国有化或征用的效力”的措施。申请人分别援引AIGCapital Partners诉哈萨克斯坦案和Alpha诉乌克兰案，来阐述如果某项措施导致“对投资的实质剥夺或有效抵消了投资的享受”，则该措施具有“等同于征收”的效力。其二，俾路支斯坦盗用TCC公司勘探工作和研究的信息和数据，以便用于自己的开采项目。该行为侵占了TCCA公司的知识产权、专有信息和工业机密，是“具有相当于国有化或征用的效力”的措施。
2. 被申请人的主张
被申请人主张本案中巴基斯坦政府拒绝采矿租约申请的措施不构成澳大利亚-巴基斯坦BIT第7条第1款中的“征收”，而是东道国合法的监管活动。被申请人援引Tradex诉阿尔巴尼亚案中使用的征收定义，即“财产权利的强制转让”，并提出，申请人是否取得了这种财产权利的问题是由巴基斯坦法律决定的，而CHEJVA规则和2002年《BM规则》均未将有保证的雷克迪克“采矿权”授予申请人。在没有保证申请人将获得雷克迪克采矿权的情况下，根据CHEJVA申请采矿租约的权利不符合“投资”的门槛。同时，被申请人主张，“勘探许可证EL-5所涵盖区域的勘探所产生的信息和数据是合资企业财产”，申请人不得在未获得合资伙伴在企业中财产权益的情形下而获得企业信息和数据的所有权。最后，通过援引Methanex诉美国案，说明东道国可以在有效行使警察权时剥夺投资者的财产，认为许可证颁发机构对矿产资源行使监管权并不等于征收。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭指出，合资企业的唯一目的是在雷克迪克地区进行勘探和最终的采矿作业，申请人在勘探工作上花费了近2.4亿多美元，并完成了对该地区初步采矿开发的可行性研究，之后提出了采矿租约申请。然而，巴基斯坦方通过拒绝TCCP公司的采矿租赁申请，使申请人前期工作变得毫无用处。因此，最终仲裁庭裁定，拒绝TCCP公司的采矿租赁申请是一项具有相当于征收效果的措施。仲裁庭进一步指出，仲裁庭无需就使用申请人勘探数据和信息是否构成非法征收作出单独裁定。
（三）TCC公司在投资过程中是否存在腐败行为
1.申请人的主张
申请人主张腐败行为已过诉讼时效。
2. 被申请人的主张
在仲裁庭审议时，被申请人提请仲裁庭注意申请人的“令人信服的腐败新证据”。被申请人主张的申请人在签署更替协议、投资期间、获得采矿协议和取得采矿租约时对巴基斯坦方的部分官员行贿。因此，被申请人认为，由于涉嫌腐败行为，仲裁庭对申请人的索赔缺乏管辖权，这些指控不可受理，以及申请人得不到双边投资协定的实质性保护。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭仍认为基于申请人在雷克迪克项目中行贿或受贿的事实，构成“特殊情况”，有理由在诉讼程序中予以查明，驳回了申请人关于应适用消灭时效原则的论点。
仲裁庭在对投资期间的贿赂行为进行审查时发现，在投资期间存在不当行为，但是这些不当行为是为了获得开采矿区的许可证，但是这些主要目的并没有实现。因此，仲裁庭认为，没有确凿和有说服力的证据证明申请人的不当行为与贿赂行为之间的因果关系。最终，仲裁庭驳回了巴基斯坦关于腐败行为的指控。
（四）双方就赔偿数额计算办法的争议
1.申请人的主张
关于适用的赔偿标准问题，申请人主张其损失额应根据贴现现金流估价方法加以量化，更具体地说，应根据估价专家戴维斯教授采用的现代贴现现金流模型中所使用的“业内成熟原则的实际应用”，认为这是对雷克迪克采矿项目进行估价的最佳方法。
2. 被申请人的主张
关于适用的赔偿标准问题，被申请人主张适用双边投资协定的“市场价值”标准，即依据协定第7条第2款规定的要求仲裁庭评估申请人投资的市场价值是否“易于确定”，并认为申请人提出的估价方法应是“一种尽可能‘易于确定’结果的方法”。因此，被申请人认为仲裁庭必须“根据公认的估价原则和公平原则，考虑到投资资本、折旧、已汇回的资本、重置价值和其他相关因素”确定价值。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，关于适用赔偿标准的分歧不需要解决，因为这两项标准实际上都需要确定市场价值。虽然双边投资协定规定了一个无法确定市场价值的替代标准，但仲裁庭指出，这一替代标准在这里并不相关，因为市场价值是可以确定的。对于巴基斯坦的法律专家证人提出的项目有关的“基本不确定性”将使贴现现金流估价不适当的意见，仲裁庭认为雷克迪克项目没有这种不确定性，该项目得到了两家世界最大矿业公司的支持，两家公司已经在该项目上进行了大量投资。贴现现金流方法将风险贴现附加到现金流的特定要素上，而不是将整体贴现率应用到项目的整个现金流上，并且现代贴现现金流方法考虑到了项目经理通过适当的运营决策来应对不断变化的条件的可能性。最终仲裁庭决定，适用贴现现金流方法来评估雷克迪克项目投资的市场价值。
[1]Elettronica Sicula S.p.A.（ELSI）(United States of America v. Italy)，1989年7月20日的裁决。此外，被申请人还提到Enron诉阿根廷案，裁决指出：“所采取的措施可能是好的，也可能是坏的。但它们并不是任意的，因为它们是政府所相信和理解的，是对正在展开的危机的最佳反应。”
[2]澳大利亚-巴基斯坦BIT澳大利亚-巴基斯坦BIT澳大利亚-巴基斯坦BIT第7条规定：“任何一方不得国有化，征用或受等同于国有化或征用另一方投资者的投资，除非符合以下条件：（1）征用是为了与该方的内部需要相关的公共目的，并且在适当的情况下法律程序；（2）征用是非歧视性的；以及（3）征收的同时，还要支付及时、充分和有效的补偿。”
简要评析
三
本案涉及对澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款中“公平公正待遇”的解释。公平公正待遇条款作为国际投资法的“帝王条款”，近年来经常被援引解决国际投资争议。但是当事双方和仲裁庭都从不同立场来理解公平公正待遇条款，仲裁实践中适用标准并非一致，使该条款成为国际社会关注的热点问题。在MNSS案中，申请人认为荷兰-南斯拉夫BIT第3条第1款没有提及“国际法”，因此该条所包含的公平公正待遇应是一项自主选择标准，还依据以往裁决总结出公平公正待遇应包含的内容。[1]被申请人的答辩中只认为申请人对条款解释过于宽泛，但并没有提出自身对该条款的具体理解。在该案中仲裁庭最终认定东道国违反公平公正待遇条款，是由于东道国没有向投资者警示银行财务危机，而且仲裁庭还同意公平公正待遇等同于国际最低待遇标准，提出如果国家行为是武断的、严重不公平或不公正的、不合常规的、歧视性的或使投资者遭受种族歧视、或涉及缺乏正当程序导致违背司法正当性，且对投资者造成了损害，那么该行为就违反了公平公正待遇的最低标准。在Crystallex 案中，申请人认为委内瑞拉政府无正当理由地拒绝许可其开采LasCristinas金矿，不仅损害了投资者的合理期待，还违反了公平公正待遇。申请人认为公平公正待遇是一项独立自主的待遇标准，要求东道国遵守双边投资协定的目标及原则，保护投资者利益。被申请人则认为其行为没有损害申请人的合理期待，拒绝给予申请人许可是有正当理由的。仲裁庭作出裁决认为缔约双方没有在公平公正待遇条款中明确提及国际最低待遇标准，所以不应将公平公正待遇等同于国际最低待遇标准，而应将其视作一项独立自主的外资待遇标准。因此，通过上述案例并结合本案关于公平公正待遇标准的讨论，可以发现，仲裁庭在解释公平公正待遇时都会提到最低待遇标准，但对二者关系的认定可能会存在差异，出现这一问题的主要原因是由于双边投资协定中公平公正待遇条款内容过于简单，仅规定东道国政府必须给予投资者公平公正待遇，却未能明确约定公平公正待遇的内容及范围，导致仲裁庭在界定公平公正待遇的内涵方面有较大自由裁量权。
[1]该案中，申请人依据仲裁庭以往裁决总结出公平公正待遇应当包括：保护合理期待、透明度要求、非专断与非歧视待遇、不得拒绝司法以及本着诚信行事。申请人认为被申请人未能在银行遭遇危机时警示MNSS公司，使得MNSS公式无法及时取回资金，这种行为是歧视性的。
本文经浙江大学光华法学院副院长赵骏教授审核。
注1：本栏目所有案例分析文章之著作权归编者及中国贸促会所有，转载引用请务必注明出处。如对上述案例评析有任何疑问或建议，敬请联系武汉大学海外投资法律研究中心，邮箱: tongwinxp@163.com。
注2：本栏目所有案例将同时由武汉大学海外投资法律研究中心、中国仲裁法学研究会等网站，中国贸易报、中国贸促会培训中心等公众号对外发布。
中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登
本案编者 / 李妮
【长按关注公众号】
这是一个有干货的公众号