2021年1月1日，《民法典》正式实施，首批七件《民法典》配套司法解释同步施行。与此同时，还涉及二十七件民事类司法解释、二十九件商事类司法解释以及十八件知产类司法解释的修订，改动之大实属罕见。
从房地产及建工行业的视角，新规之下诸多与行业关系密切的新制度、新规则，亟需重点关注和研究。理解并善用规则，方能助力企业规避风险，实现持续发展。
在2021年1月15日举行的「民法典和担保制度司法解释对房地产及建工行业的影响与应对」沙龙研讨活动中，我们选取六个主题与业内同行进行了分享。
本文将各主题的研讨内容梳理并提炼要点，以供继续交流探讨。各主题的研讨全文，可点击相应图片进入文章链接。
沙龙活动现场
农村集体土地“三权分置”、农村集体建设用地入市、农村土地征收补偿，是《民法典》中农村集体土地制度的三大要点。“三权分置”是指形成集体土地“所有权、承包权、经营权”的权利结构，确立经营权流转的格局，其核心是明晰赋予经营权应有的法律地位和权能。土地经营权的性质，学理上多数观点认为是用益物权。其取得方式有两种，与土地承包经营权人签署合同的方式取得，或者对于不宜采取家庭承包的四荒地，通过公开招标、拍卖、公开协商的方式直接从发包人处取得。土地经营权的流转方式包括出租、入股、抵押或其他方式。土地经营权抵押，是《民法典》和《土地管理法》的重要突破，使土地经营权的融资功能以发挥。集体建设用地入市制度，则突破了集体建设用地只能征为国有而不能直接进入市场流转的二元体制，对房地产行业影响深远。经规划确定为经营性用途，且依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。房地产企业要利用集体建设用地，当需要与集体经济组织签订协议时，应特别注意集体经济组织的决策程序是否存在瑕疵，否则可能被认定协议无效。另外，目前集体建设用地直接入市还在部分城市试点，有意参与的企业需要关注其适用的范围。《民法典》和《土地管理法》将村民住宅补偿和其他地上附着物分离，明确农村村民住宅补偿费这一补偿项目，明晰了征收土地（不仅是耕地）的补偿项目和范围。规则的明确，有利于保障被征收补偿人的利益，也有利于定分止争。主题二分为三个部分：预约合同及其违约责任，特殊类型房屋买卖合同的效力认定，格式条款相关规则的司法适用。虽然此前在最高院《商品房买卖合同司法解释》及《买卖合同司法解释》中已对预约合同作出部分规定，但此次《民法典》首次在立法层面界定了预约合同及其效力。《民法典》第四百九十五条将预约合同规定为一种与本约合同并立的合同类型，预约和本约的本质区别是，预约合同是当事人就未来订立合同达成的合意。将预约合同确立为独立的合同类型，使得之前关于预约合同的违约责任是否仅为缔约过失责任的争议尘埃落定。当预约合同的一方违反约定时，构成违约责任和缔约过失责任的竞合，守约方可以择一主张。《民法典》延续债权行为和物权行为区分的原则，同时吸收了《合同法》及司法解释中审慎否定合同效力的精神和规则，合同无效的情形和事由大大减少。但对违章建筑房屋、经济适用房、宅基地上的房屋，这些特殊类型的房屋买卖合同仍会被认定无效。违章建筑房屋买卖无效的原因，是买卖的标的物不合法。经济适用房买卖合同无效，主要是此类房屋进行买卖与经济适用房的公共利益属性相悖，合同因违背公序良俗而无效。宅基地上的房屋虽然可以合法继承，但在目前的法律制度下，非本集体组织成员购买宅基地上房屋所签订的合同仍属无效合同，当事人不能因此而取得房屋所有权。《民法典》中的格式条款规则，应当从三个角度理解，即订入审查、效力评价和疑义解释。订入审查的核心，是提供格式条款的一方是否尽到提示说明义务，履行的方式需区分网络线上和传统线下的不同交易环境，而判断义务是否已经履行，则需采取形式审查和实质审查相结合的标准进行。已尽到提示说明义务的格式条款则成为合同内容，并需要对其效力进行评价。违反《民法典》规定的格式条款，比如提供者免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利等，此类格式条款将被认定无效，不产生法律约束力。在房地产预售合同中，存在大量开发企业拟定的值得商榷的格式条款，比如违约金明显不对等、不合理免除逾期交房责任等等，在新的法律规则下，这些格式条款应当重新进行梳理和调整，否则无法达到用合同约束买受人和维护自身权益的效果。格式条款的疑义解释规则，是优先适用通常解释，经过通常解释仍无法得出唯一合理解释时，才可作出不利于提供格式条款提供方的解释。预售商品房按揭贷款中，因业主“断供”，开发企业承担阶段性保证责任后，如何向债务人（房屋买受人）追偿，一直是困扰开发企业的难题。债权转让、商品房预售合同中约定解除条款等对策，在实践中并不总能达到效果。而《民法典》和《民法典担保制度司法解释》的实施，改变了开发企业追偿的不利局面，为追偿损失提供了新的思路和路径。保证人追偿权的性质，从《民法典》第七百条和《民法典担保制度司法解释》的规定来看，采纳了法定债权转让或担保人代位求偿权的法理观点，其法律效果是，保证人承担保证责任后取得原债权人的法律地位，行使原债权人的权利，包括对债务人财产的抵押权等担保物权、迟延利息或者违约金债权。所以，开发企业承担阶段性担保责任后，即享有贷款银行对债务人（房屋买受人）的包括抵押权在内的全部权利。关于抵押预告登记法律效力的规定，是《民法典担保制度司法解释》最大的变化之一。之前的司法案例，多数认为抵押预告登记不产生抵押权设立的效果，只是 “就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全”。但根据《民法典担保制度司法解释》的规定，抵押预告登记后，预售商品房办理首次登记，且预登记未失效的，抵押权即从抵押预告登记之日起设立。所以，新规之下，开发企业承担阶段性担保责任后，即可依据抵押预告登记主张对房屋享有优先受偿权。《民法典》第五百三十三条调整了《合同法解释（二）》第二十六条中规定的情势变更规则，其中最重要的变化是删除了“非不可抗力造成”的条件限制，将不可抗力引发的某些合同订立基础的变化，也纳入到情势变更规则之中。只要发生了在合同订立时无法预见且不属于商业风险的重大客观变化，当事人则可根据情势变化对合同履行影响程度的不同，选择变更或者解除合同。在施工合同的履行过程中，发生人材机的价格涨跌是常见情形，但能否直接援引情势变更规则主张变更合同，本质在于判断价格变化属于情势变更还是正常的商业风险。现有的条文规则并未对两者有明确的界限划分，审判实务中，一般也需综合考虑材料价格上涨的幅度和可预见性、价格变化对双方权利义务的影响等多方面因素判断能否适用情势变更规则。同时，发包方也无法通过在合同中采取无限风险、所有风险或不调整等计价风险的约定，来排除对情势变更的适用。对于通过援引情势变更规则变更合同价格条款，是否构成变更中标备案合同的实质性条款问题，新颁布的《施工合同司法解释一》也予以明确规定。由于合同变更具有明确的法律依据，因此，变更合同的主要条款不会落入黑白合同的规则之中。让与担保作为一种非典型担保，对于其效力的认定，因原有法律无明文规定导致裁判结果不尽相同。让与担保虽仍未被纳入《民法典》，但《民法典担保制度司法解释》第六十八条就让与担保的效力及权利人如何实现权利予以明确。关于让与担保的对内效力，即对合同当事人的效力，应区分让与担保的类型分别判断。根据合同约定的行权方式不同，让与担保分为清算型让与担保和事前归属型让与担保。司法解释肯定了清算型让与担保的效力，在债务人未清偿到期债务时，债权人可依据协议约定通过清算方式实现债权。但事前归属型让与担保则因构成民法所禁止的流质流押而无效，债权人无法基于约定直接取得标的物所有权，仍需通过清算方式实现其债权。对于让与担保的对外效力，即其物权效力，应根据当事人是否基于让与担保合同完成了财产权利变动的公示进行判断。如果已完成权利变动公示，则担保权人对标的物拍卖、变卖价款具有优先受偿权，该优先受偿权系基于物权担保而产生，故可以对抗其他普通债权人；让与担保作为非典型性担保，与其他法定担保物权竞存时，应按权利变动公示的时间先后确定清偿顺序。另就物权效力而言，因让与担保权人仅是标的物名义上的所有权人，因而其对标的物的处分应受到限制。而股权让与担保具有不同于让与担保的一般情形，股权受让人仅在名义上受让公司股权，通常不具有股东身份，作为担保权人，也不享有与股东身份有关的权利，因此，其不负有出资义务和清算义务，也不对公司债务承担法律责任。“合同僵局”有三项主要特征：无解除权人已明确表示不愿意继续履行合同主要义务，未完成的合同义务不能或者不适合继续强制履行，有解除权人不行使解除权。合同僵局在产权分割式的商铺买卖以及房屋租赁合同的履行过程中极为常见。不同于英美法中所强调的经济效益原则，我国的合同法注重严守合同约束力，并以继续履行作为违约责任承担方式的首选，将根本违约作为解除权产生的典型形态。但在合同僵局情况下，如果继续履行的方式不可取，则合同解除更具有合理性。然而当有解除权人坚持不行使解除权，违约方主张解除合同或法院判决解除合同需要有法律规则作为依据、以背后的法理作为支撑。解决合同僵局问题应首先适用减损义务规则，且减损义务不以合同解除为前提而存在。将减损规则拓展适用至持续性合同的金钱给付义务，以遏制恶意扩大违约损失的获利空间，有助于引导、倒逼有解除权人主动解约。但减损规则的适用并不能完全解决合同僵局问题，某些情形下只有解除合同才能定纷止争，而《民法典》第五百八十条第二款也确认了司法解除的方式。只有当解除权人滥用合同债权，损害社会公共利益或善意第三人利益或使无解除权人陷入严重的利益缺失状态，减损义务已无法平衡权利冲突时，法院才能判决解除合同。在审判实践中，由于法院在适用司法解除规则时会坚持谦抑原则，因而在判断能否司法解除合同时，不能仅将履行不能作为解除的唯一判断标准，关键要审查在合同存续的情况下，一方即使排除了违约方的给付义务，另一方保有已履行的利益是否也会产生严重的利益失衡。