沙龙实录 | 主题三：开发商阶段性担保责任追偿的重大变化

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1月15日，「民法典和担保制度司法解释对房地产及建工行业的影响与应对」主题沙龙活动圆满结束。本次沙龙活动采取了线上直播与线下分享相结合的方式，地产及建工领域的业界专家、从业人员汇聚一堂，共同分享民法典及担保司法解释对于行业的影响及应对。

我们将连续推出本次沙龙活动的文字实录，供业界同行继续交流。

往期链接：

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分享嘉宾

陈洁律师，文康律师事务所高级合伙人，青岛仲裁委员会仲裁员，中国石油大学（华东）法律硕士兼职导师。

陈洁律师专注房地产与建工领域的法律服务，在城市更新与改造、房地产合作开发、投资并购与项目重整、房地产与建设工程争议处理等方面有丰富的实践经验。

提供法律服务的项目类型涵盖商业中心、产业园区、土地整备、基础设施、写字楼、酒店、住宅、工业厂房等，主办的房地产与建设工程领域案件达数百宗。

分享实录之三

第3期

主题三：开发商阶段性担保责任追偿的重大变化

第三个主题是开发商阶段性担保责任追偿的问题。这个问题能引起我的关注，其实要感谢我的一个朋友，他年前给我看过两个判决，当时法院的判决中对于开发商阶段性担保责任的问题就已经采取了与当时的主流规则非常不同的思路。后来民法典担保制度司法解释出台，我们还感慨，法院还是挺敢开先河的，在新规还没有出台的时候就已经暗度陈仓了。

这部分我们也会分成三个小标题来探讨。

1

民法典及担保制度司法解释实施
前，开发商阶段性担保的困境

我们知道，在原先的法律体系里面，作为地产开发商，被银行追究阶段性担保责任是非常常见的。特别是每次经济形势不是那么好，或者是民间借贷盛行的时期，小业主资金链断裂的情况就会特别多，那个时候会经常发生按揭贷款的断供。例如，业主通过民间借贷买房，之后无力偿还导致断供，或者业主借钱炒房，之后正值房价下跌，资金链断裂导致断供。

此时，业主所买的房屋会被他的债权人预查封。与此同时，房屋往往还没有办产证，银行也只办理了抵押的预告登记，尚未取得正式的抵押权。这个时候银行怎么办呢，银行肯定会追开发商，因为开发商有钱嘛。这个时候开发商的处境就比较尴尬，因为阶段性连带担保责任没有免除，它必须承担担保责任。承担了担保责任之后呢，这个时候再掉头去找小业主追偿，会是什么情况？——这个时候开发商只能取得一个轮候查封，变成了一般债权人，并且顺位还次于业主的其他债权人。

这种情况一直都是非常多见的，只要出现断供，就会经常有这个问题。这里面，银行是基本无风险的，因为开发商的阶段性保证责任就是为了解决银行在放贷后、取得抵押权证之间的风险承担问题。从放贷到取得抵押权证期间，有开发商的连带保证责任，取得抵押权证后，有抵押担保的物权，所以银行是无风险的。那么出现这种局面的根源在哪里呢？其实根源在于银行无法行使抵押权。

这是2014年最高院的公报案例，在这个案例中，最高院认为“预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权” 。

简言之，就是预告抵押权预告登记不产生抵押权设立的效果，也就是银行并不能凭借抵押权预登记行使对这个房子的优先受偿权。所以银行只能去找开发商去承担连带保证责任。

2

旧体系之下的权宜之计

那个时期，我们也经常跟客户以及地产圈的朋友讨论这个议题，就是开发商如何进行应对。后来大家也都学聪明了，在商品房预售/销售合同的补偿协议里面约定，如果业主不偿还银行贷款，导致开发商承担保证责任，那么开发商有权解除合同，收回房屋。到现在可能很多地产公司的合同范本中还有这个条款，这是在当时的背景下，我们觉得能够起到一定保障作用的办法。

什么道理呢？因为断供发生的时候，房屋还没办理产权证和抵押权证，那我就把合同解除掉，把房子收回来，毕竟房子还有一个资产价值在那里，至少阶段性保证责任没有白白承担。但司法实践中，这个条款好不好用呢，我只能说，有支持的，但也有不支持的。我们有过获得支持的先例，但是难度相当大。

部分法院是不认同这个思路的，你想，一个商品房买卖合同，购房人找银行做了按揭贷款，银行放款后，开发商就收到了全部购房款。作为买方，他已经履行完毕全部合同义务了，全部房款都付清了，剩下的就是开发商履行交房和办证义务了。这种情况下，开发商是不能解除合同的。

这个思路有一点的道理。如果是这样的话，我们之前在补充协议中约定的条款就落空了。除此之外，还有一个现实的障碍。开发商想要解除合同，这个时候房子通常已经被购房人其他的债权人查封了，虽然不是正式查封，但是咱们和法院打过交道都知道，哪有那么容易解封啊，法院不给解封，怎么把房子收回来再去出售呢？其实是处理不了的。所以这个条款看上去很美，但用的时候难度很大。

还有一种方法，我们也尝试过。也是被逼无奈，不甘心沦为一般债权人，就去找银行协商，受让银行的债权。那我们就可以成为这个抵押预告登记的权利人了嘛，至少比一个顺位非常靠后的一般债权人要好。但这个路径也有障碍。第一，银行对外转让债权也不容易，要先变成不良债权，还要经过复杂的审批流程，银行并没有太高的积极性去推进。第二，我们作为保证人，去受让债权，在法理上构成混同，作为债权的保证人，能不能去受让债权，这在以前是很有争议的。包括以前也讨论过，债务人能不能去买债权，也是有一些不同意见。如果从《合同法》的角度来看，债权转让的法条中并没有限定受让人的身份，找不到这样的禁止性规定。但我们去买债权，到底是在履行担保责任，还是作为受让人受让债权呢？还是有点问题的。而且最关键的是，即使我们受让债权，替代银行之后，还是只有一个预抵押证，仍然不是抵押权人，所以并没有从根本上解决问题。

3

民法典及担保制度司法解释

对于开发商阶段性担保及追偿

带来哪些影响？

但民法典担保制度的司法解释一出台，就大不一样了。这个突破可谓是开发商的福音，对业内非常重要。我们来读一下原文就知道了。

 “当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；……”

换句话说，如果银行已经办理了预抵押，并且开发商也已经办理了大产证，并且不存在预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致的情形，预抵押登记也没有失效【——什么叫预抵押登记失效？原来《物权法》里是有规定的，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。但一般来说，只要办理了大产证，三个月内去主张一下肯定就不存在失效的问题】。如果这三个条件都满足，法院就应当认定抵押权自预告登记之日起设立，就支持了你的优先受偿权。

而且非常重要的是，抵押权是自预告登记之日起设立的，那可就提早了很多。我们知道，房屋预售到办理首次登记之间，可能会时隔一年甚至一年以上，而当前面三个条件具备的时候，抵押权从一年多之前就已经设立了。物权还是非常讲究设立时间的，因为时间很重要。同等优先级的权利，就是看设立时间来决定顺位。所以时间在先很重要。

规定的第二款是“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持……”

你看，就算是抵押人破产，预抵押权利人依然可以行使优先受偿权。我们归纳一下，就是说，如果预售商品房办理了首次登记，那么抵押权基本在预抵押登记之日就设立了，不再将“取得产权证并与抵押权人办理房屋抵押登记”作为银行取得抵押权的前提。对比一下，之前的法律规则认为预抵押没有抵押的效力，必须要取得正式的抵押权证才有优先受偿权。但新规认为，只要办理了首次登记，抵押权从预告登记之日起就设立了，所以时间上，其他权利优先于抵押权设立的可能性就很小。即使业主的其他债权人起诉，或者房屋之上已经存在承租权，都不会影响抵押权的优先顺位。如果说购房者破产的，只要办理了首次登记，也可以主张优先受偿。民法典担保制度司法解释大大改变了原先的认知。这样预抵押登记的重要性和相应的法律效果就一下子凸显出来了，所以我说这个对开发商来说是非常有利的突破。

而且，在开发商承担阶段性担保责任后进行追偿的时候，我们要注意到民法典第七百条其实是重新界定了追偿权的法律性质。为什么这么说呢，我们来看条文。“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”。再来看司法解释的细化，“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持”。

对于本条款后半句，这种情况我们在学理上叫做法定的债权转让。什么意思呢，开发商承担担保责任后，原债权人（即按揭银行）享有的权利就转为保证人所有，不需要有债权转让的合意。之前如果我们通过协商把银行的债权买过来，这个叫做合意转让债权，而此处担保人承担责任后所享有的债权转让的效果是基于法律规定直接产生的，事实上起到了法定代位求偿的效果，替代了原先债权人的位置。

基于这一逻辑，如果开发商对按揭银行承担了连带保证责任，就当然享有了债权，银行对购房人预抵押登记的权利也自然由开发商享有。如前所述，一旦房屋办理了首次登记，那么开发商就可以基于抵押权而享有优先受偿权了。显然，开发商在被追究了阶段性保证责任之后，就有了很好的一个清收债权的机会。

我们再回到刚刚的那个问题。就是购房人未能偿还贷款，开发商承担责任，并援引补充协议解除商品房预售合同，解除能否对抗购房人其他债权人的预查封呢。我刚刚提到，之前认为开发商无权解除合同的一个很重要的理由是说，购房人已经履行了全部合同义务，所以相对方无权解除。但我个人认为，这个在学理上并没有依据。没有任何一个法律规则规定，当一方当事人履行了合同主要义务或全部义务之后，双方就不能再约定一个新的合同解除的条件了。合同解除同样是当事人的合意，只要没有无效事由，就应当是有效的、有约束力的。所以法院的认识更多可能是为了避免麻烦，但如果真要回到法律适用的角度，我个人认为是可以解除的。但接下来还有一个问题，预查封之后能不能解除呢？这个实务操作中肯定还是有难度。但如果还是回到法律层面的话，预查封本身并不是正式查封，预查封也不能产生查封的效果，所以是不能对抗的。

4

小结

我们刚刚探讨了开发商阶段性担保责任的追偿，这是一个全新的制度。当然我们依然可以在商品房预售合同的补充条款中约定承担阶段性担保责任后解除合同的条款，因为可用可不用，可以把它当做一个双保险。将来面临小业主断供，我们就可以有所选择，是选择解除合同，还是选择承担担保责任再去追偿。相当于多了一个选项。之后我们再遇到这类问题的时候，就可以更好的保障自身的权利。

未完待续

友情提示

本次沙龙研讨分为上下半场、六个研讨主题。因篇幅所限，我们将分六期推出。

下期将推出主题四：情势变更规则对施工合同的影响

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