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【中豪研究】域外诉讼与仲裁中的临时措施法律实务解析
域外诉讼与仲裁中的临时措施法律实务解析
临时措施在英国、新加坡、中国香港等普通法法域下的诉讼和仲裁程序中较为常见,了解普通法的临时措施对我国与国际仲裁制度的接轨,以及当事人需要在域外启动临时措施以协助有关仲裁程序或者判决执行时有所助益。基于此,本文对域外诉讼与仲裁程序中常见的临时措施的法律框架及具体适用等实务问题进行解析。
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普通法下临时措施及法律框架概述
(一)临时措施概述临时措施(Interim Measures或Interim Reliefs)普遍适用于普通法域的法院诉讼程序中,主要目的是为协助或保护当事人高效及公正地解决争议或者保障判决的有效执行。而后,随着国际仲裁的发展,立法逐渐将由法院作出临时措施指令的权力也赋予仲裁庭行使。香港《仲裁条例》沿袭联合国《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)中的主要内容,在《仲裁条例》第35条(《示范法》第17条)中规定,临时措施是以裁决书或其他形式作出的短期措施,仲裁庭在作出最终裁决书之前的任何时候,可以临时措施责令一方当事人作出以下行为:(a)在争议得以裁定之前维持现状或恢复原状;(b)采取行动防止对仲裁程序发生即将发生的危害或损害,或禁止其作出可能造成这种危害或损害的行动;(c)提供一种保全资产以执行后续裁决的手段;或(d)保全对解决争议可能具有关联性的重要证据。
(二)临时措施法律框架1.英国法(英格兰及威尔士)下的临时措施英国法院有权授予的临时措施集中规定在《民事诉讼规则》(Civil Procedure Rules)第25章中,包括:(1)临时禁令(interim injunctions);(2)临时宣告(interim declarations);(3)(a)扣押、保管或保全有关财产,(b)对有关财产的检查,(c)对有关财产进行取样,(d)出售有关财产或支付有关财产的权益;(4)为执行上述第(3)项授权进入诉讼当事人控制的土地或建筑物的命令等若干措施。该条以清单的形式,罗列了当事人可能寻求的主要临时措施。法院可以在任何时间(包括有关程序开始之前和判决已经作出以后)颁发临时措施命令。如果法院有充分理由,可未经通知相对方而对提出的申请授予临时措施。值得注意的是,英国法院授予临时措施的权力也存在于在判例法确定的若干规则中。
在仲裁立法领域,英国《1996年仲裁法》也授权仲裁庭作出临时措施的权力。该法第38条规定,仲裁庭通常可以行使的权力包括费用担保(security for costs),对财产的检验、保存、扣留,保存证据(preservation of any evidence)等。该法第44条则规定,法院支持仲裁程序可以行使的权力包括传召证人、保存证据、与财产有关的前述命令、出售争议货物、授予临时禁令(interim injunction)和委任接管人(appointment of a receiver)等。值得注意的是,上述规定都是非强制性规定,双方当事人可以协议排除法院或仲裁庭采取上述措施的权力。
2.香港法与《示范法》下的临时措施从法院的角度而言,香港立法中有若干授予法院作出临时措施的规定,包括香港《高等法院条例》第21L条(1)项规定,在原讼法庭认为公正或适宜的所有情况下,原讼法庭可通过命令授予强制令或委任一名接管人。原讼法庭可针对目前或即将在香港以外地方展开且能产生一项可根据任何条例或普通法规则在香港强制执行的判决,通过命令的方式,委任接管人或批准临时救济。另一方面,针对法院支持仲裁程序的规定,根据香港《仲裁条例》第45条(2)项规定,原讼法庭可应任何一方的申请,就现时或即将在香港或香港以外地方展开的任何仲裁程序,授予临时措施。同时,《仲裁条例》第60条(1)项规定,原讼法庭可应任何一方的申请,就现时或即将在香港或香港以外地方展开的任何仲裁程序作出下列命令:(a)指示由仲裁庭、仲裁程序的一方或专家检查、拍摄、保存、保管、扣留或出售任何有关财产;或(b)指示从任何有关财产检走样本,或对任何有关财产进行观察或试验。
从仲裁庭的角度而言,对于仲裁庭下令采取临时措施的权力,如开篇所述,主要规定在香港《仲裁条例》第35条(《示范法》第17条)。同时,香港《仲裁条例》第36条(《示范法》第17A条)规定了准予采取临时措施的条件,即一方当事人请求采取包括维持现状或恢复原状,采取(或不采取)行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害,以及保全资产等临时措施时,应当使仲裁庭确信:(a)不下令采取这种措施可能造成损害,这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿,而且远远大于准予采取这种措施而可能对其所针对的当事人造成的损害;以及(b)根据索赔请求所依据的案情,请求方当事人很有可能会胜诉。但对于证据保全这一类型的临时措施,只有当仲裁庭认为适当的情况下,才需要适用上述要求。
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普通法下具体临时措施解析及适用
(一)财产保全:冻结令(Mareva Injunction/Freezing Injunction)1.冻结令/玛瑞瓦禁令概述冻结令/玛瑞瓦禁令一般是指限制当事人通过处分资产逃避法律义务的禁令,其来源于英国海事诉讼案件Mareva Compania Naviera SA v International Bulkcarriers SA [1975] 2 Lloyd's Rep 509。在该案中,用于禁止未足额支付租船合同租金的承租人可能转移其银行资金的行为。其性质类似于中国内地的诉讼保全制度,但应注意其是针对人(in personam)而非资产作出。即被申请人违反禁令转移资产,可能面临藐视法庭罪等后果;但资产转让行为并不因此被当然认定为无效,也无法使申请人产生就被冻结资产而言优先于其他债权人的财产性权利( Cretanor Maritime Co Ltd v Irish Marine Management Ltd [1978] 1 WLR 966)。
根据香港《高等法院条例》21L条(3)项规定,法院有权授予非正审强制令,以禁止任何一方将位于原讼法庭司法管辖权范围内的资产从该司法管辖范围内转移走或以其他方式进行处置。资产“处置”方式包括处置、出售、质押或押记(参见CBS United Kingdom Ltd v Lambert [1983] Ch 37.一案)。同时,为查明资产下落,法院有权命令当事人披露文件或回答质询,也可以下令要求第三方披露。这些辅助性的附属救济措施有助于使冻结令生效(Yau Chiu Wah v Gold Chief Investment Ltd & Anor [2002] 1 HKC 383)。同时,法院在适当的情况下,可以将冻结令延伸至涵盖被告的全球范围内的资产(Assets Investments Pte Ltd v United Islamic Investments Foundation [1995] 1 HKC 560)。
2.冻结令/玛瑞瓦禁令适用条件通常而言,申请冻结令需要满足以下条件:(1)申请人需要证明其在诉讼中拥有充分理据(good argueble case)。这并不是说服法官其很可能会胜诉,但申请人必须证明该案件不存在重大争议,尽管并非必须向法官证明案件胜诉率将超过50%(参见The Niedersachsen [1983] 1 WLR 1412 一案)。(2)申请人需要证明被申请人有转移资产的真实风险(real risk of dissipation of assets)。对申请人来说,该项条件证明难度比较大。由于案件事实不同,证明要素也可能存在较大差异。如在SC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank v Pugachev [2014] EWHC 4336 (Ch)一案中,法院认定该真实风险的要素就包括被告的商誉、资产的性质和位置,以及被告应对诉讼的反应等。
(3)不发出冻结令对于申请人的损害超过发出冻结令对被申请人造成的不便(balance of convenience),即法院会考虑冻结财产的重要性和冻结令发出对被告所造成的负担。
(4)申请人需要就案情进行全面和如实披露(full and frank disclosure)。
(5)申请人需要就若被申请人不应被作出冻结令而产生的损害赔偿作出保证(undertaking as to damages)。
(6)被告在司法管辖区内有资产。
3.冻结令/玛瑞瓦禁令申请程序香港司法机构《实务指南》第11.1条对申请冻结令的程序作出了明确规定。一般而言,冻结令申请是未经通知相对方的单方申请,但是在双方当事人已经处于诉讼程序时,应通知对方。
申请冻结令所需要的文件包括:(1)令状或原诉传票(Writ or originating summons)。(2)涵盖事实问题陈述的宣誓书(Affidavit),其内容包括事实陈述、申请临时措施的事实陈述、单方申请合理性的陈述,被告为回应申请人的临时措施申请而主张的任何答复等。(3)论点纲要(Skeleton Arguments),准确而简洁地说明该案件如何满足所寻求命令的要求,并指明所依赖的任何宣誓书和书面证据中的相关内容。(4)草拟的法庭命令(Draft Order),《实务指南》提供了申请冻结令的法庭命令的标准格式,罗列了需要包含的条款。部分示例如下:
2.费用担保命令适用条件根据《高等法院规则》第23号命令第1条规则与《区域法院规则》第23号命令第1条规则规定,法庭可在下列情形下,基于被告申请有权要求原告提供费用担保:(1)原告的经常居住地不在香港。
(2)原告(并非以代表身份起诉)是为了使其他人获得利益而起诉的名义上的原告,并有理由相信原告如被命令支付被告讼费则其将无力支付该讼费。
(3)原告的地址并未在令状或其他原诉法律文书中写明或正确地写明。但如原告使法庭相信其没有写明地址或误写地址是无心之失和并非故意欺骗的除外。
(4)原告在法律程序进行期间变更地址,其目的是为了逃避诉讼后果。
如原告是香港成立的有限责任公司,被告能举示充分证据让法庭合理相信如其胜诉后原告将无力支付讼费,则法庭可要求原告提供足够的费用担保,并在原告提供费用担保前搁置诉讼程序(《公司条例》第905条)。
同时,根据香港《仲裁规则》第56条,仲裁庭可行使的一般权力也包括要求申请人就仲裁费用提供保证。
根据Wing Fai Construction Co Ltd v Benefit Holdings International Ltd [2005] HKEC 949一案,是否允许费用担保,一个主要考虑因素是原告胜诉的可能性。如果原告的理据充分,则不应下令提供担保。法院必须在对原告过于压迫和给予被告适当保障之间取得平衡(参见Re Greater Beijing Region Expressways Ltd [2000] 2 HKLRD 776一案)。此外,对于被告而言,通常需要调查原告的财务状况,搜集证据证明原告将不能支付被告成功抗辩后的费用。
3.费用担保命令申请程序法院程序中,申请费用担保通常需要提交申请,以传票形式提出,并附有宣誓书。仲裁程序中,费用担保的申请需要附上一份简单的费用清单(schedule of costs),列明被告已产生或将会产生的费用,如处理案件的律师的小时费率及已经产生的工作时间、已经产生的专家费用或大律师费用、其他开支(disbursements)以及对之后到开庭前预计会产生的所有费用。由于申请费用担保属于仲裁程序问题,通常会以命令而非裁决书的形式作出。一般来说,命令应包括担保金额、担保形式和担保时限。可参考的香港仲裁费用担保命令的模板如下 ② :
两地安排下内地仲裁程序 / 裁决 / 判决向香港法院申请临时措施的实务操作
对内地当事人在域外诉讼与仲裁程序中申请临时措施的建议
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注 释
①http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zlk/202107/t20210730_432965.html,最新访问日期为2021年11月30日。②Paul Starr and Suraj Sajnani, Arbitration In Hong Kong: A Practical Guide, Fourth Edition, 2017. ③http://www.xinhuanet.com/2021-08/17/c_1127770312.htm,最新访问日期为2021年11月30日。④https://www.doj.gov.hk/sc/mainland_and_macao/message_on_the_interim_measures_arrangement.html,最新访问日期为2021年11月30日。作者杨青往期文章推荐
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