解读 | 我国法律顾问制度的建立与发展
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解读中办发[2016]30号文
看我国法律顾问制度的建设
近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》（以下简称《意见》），在中国法律界引起了轰动与热议。但大家更多的注意力是集中在《意见》内容的传播方面，而对其涉及企业法律顾问制度所体现的改革精神解读不多，为此我们尝试以自身的特有视角来解读它。
一、我国法律顾问制度发展的沿革
2003年5月27日，国务院颁布《企业国有资产监督管理暂行条例》，其中第36条是我国在行政法规层面上首次提出建立企业法律顾问制度。
国有及国有控股企业应当加强内部监督和风险控制，依照国家有关规定建立健全财务、审计、企业法律顾问和职工民主监督等制度。
2004年6月1日，国务院国有资产监督管理委员会《国有企业法律顾问管理办法》第2条第一次以部门规章形式确定我国国有企业的法律顾问制度。其中第10条规定了法律顾问防范风险的工作原则。
国有及国有控股企业(以下简称企业)法律顾问管理工作适用本办法。
”……以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅……”
2005年3月1日，国务院国有资产监督管理委员会发布《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》规定，鼓励在中央国有企业层面建立企业法律顾问制度。
“为加强企业国有资产的监督管理，维护出资人和中央企业的合法权益，保障国有资产安全，防止国有资产流失，促进中央企业建立健全企业法律顾问制度和法律风险防范机制，规范中央企业重大法律纠纷案件的管理，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》制定本办法。”
2005年3月18日，在国有重点企业法律风险防范国际论坛上时任国务院国资委副主任黄淑和作了《加强法律风险防范保障和促进中国国有企业改革与发展》发言强调：“……建立健全法律风险防范机制，必须加快以企业总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设。”
2005年4月4日，国务院发布《国务院关于2005年深化经济体制改革的意见》（国发[2005]9号）再次强调：“……积极推进企业法律顾问制度建设，建立健全国有企业法律风险防范机制……”，从上下文表述来看仍然是特指是国有企业的制度建设。
2006年6月6日，国务院国有资产监督管理委员会印发的《中央企业全面风险管理指引》，在中央国有企业层面进一步强调了企业法律顾问制度的问题。
“……建立健全以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度。大力加强企业法律风险防范机制建设，形成由企业决策层主导、企业总法律顾问牵头、企业法律顾问提供业务保障、全体员工共同参与的法律风险责任体系。完善企业重大法律纠纷案件的备案管理制度……”
2008年5月22日，财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会印发《企业内部控制基本规范》，要求2009年7月1日起在上市公司范围内施行，鼓励非上市的大中型企业执行。
“企业应当加强法制教育，增强董事、监事、经理及其他高级管理人员和员工的法制观念，严格依法决策、依法办事、依法监督，建立健全法律顾问制度和重大法律纠纷案件备案制度。”
2011年12月6日，国务院国有资产监督管理委员会发布《关于落实中央企业法制工作第三个三年目标有关事项的通知》，强调视为国资委在中央国有企业范围内强制推行企业法律顾问制度，通过2012年－2014年的三年努力，着力完善企业法律风险防范机制、总法律顾问制度和法律管理工作体系，加快提高法律顾问队伍素质和依法治企能力水平。
2011年12月30日，国家标准化委员会发布《企业法律风险管理指南》(GB/T 27914-2011)（以下简称指南），首次系统化的规范了企业法律顾问工作的方法与体系。
2013年5月15日，国资委推出《中央企业对标世界一流企业法律管理》课程，通过分析对比中央企业与世界一流企业法律管理，找出管理理念、制度机制和工作方法等方面的差距，结合中央企业法制工作新三年目标，明确方向、提升水平。主要对标指标涵盖法治理念、总法律顾问制度、法律事务机构、法律顾问队伍、法律管理工作内容、法律管理工作模式等6大方面。
2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，首次在党中央的层面提出企业法律顾问制度的普遍实施计划。
“……三、深入推进依法行政，加快建设法治政府……积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。……六、加强法治工作队伍建设……各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师，企业可设立公司律师，参与决策论证，提供法律意见，促进依法办事，防范法律风险。明确公职律师、公司律师法律地位及权利义务，理顺公职律师、公司律师管理体制机制……”
2016年3月22日，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面深化改革领导小组组长习近平主持召开中央全面深化改革领导小组第22次会议并发表重要讲话。会议强调，在党政机关、人民团体、国有企事业单位普遍建立法律顾问制度和公职律师、公司律师制度，是落实全面依法治国的重要举措。要重视发挥法律顾问和公职律师、公司律师作用，健全相关工作规则，严格责任制。
从我国企业法律顾问制度10多年的沿革发展的趋势是，从中央企业到地方企业、从央企到上市公司、从粗放到精细管理、由推荐到强制、从对企业法律风险的防范到对风险的关系与控制；从国资委到中共中央逐渐对这一重要制度引起重视。
二、《意见》的适用范围与对象。
《意见》分为5个方面：指导思想、基本原则和目标任务；建立健全党政机关法律顾问、公职律师制度；建立健全国有企业法律顾问、公司律师制度；完善管理体制；加强组织领导。
根据《意见》第4、17、34、35条规定，其适用主体是党政机关、事业单位、社会团体、国有企业（以下简称“四大主体”）；又依据《意见》第13、21条的规定，公职律师是指的党政机关、事业单位、人民团体的中取得公职律师证书的公职人员，公司律师是指国有企业（国有独资或者控股企业）中取得公司律师证书的员工。
非国有企业、公司、社会组织、社会团体、其他组织等市场主体并不要求强制执行该《意见》。
三、《意见》中的几个值得关注的问题。
《意见》第3条：“2017年底前，中央和国家机关各部委， 县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问、公职律师，乡镇党委和政府根据需要设立法律顾问、公职律师， 国有企业深入推进法律顾问、公司律师制度，事业单位探索建立法律顾问制度，到2020年全面形成与经济社会发展和法律服务需求相适应的中国特色法律顾问、公职律师、公司律师制度体系。”可以看出法律顾问制度要在2017年初步建成、2020年全面建成。
按照《意见》第26条规定，未取得国家统一法律职业资格的“老人”要继续留任的，需要满足“在党政机关、国有企业担任法律顾问满15年”的条件，而我国法律顾问制度始于2003年，至今也才13年，所以将有大量原法律顾问从业人员因不符合条件而离岗，市场将需要大量具有国家统一法律职业资格或律师资格的人才竞争“四大主体”的法律顾问岗位（包括外聘、公职律师、内部法务）。
《意见》第4条：“积极推行党政机关法律顾问制度，建立以党内法规工作机构、政府法制机构人员为主体，吸收法学专家和律师参加法律顾问队伍。党政机关内部专门从事法律事务的工作人员和机关外聘的法学专家、律师，可以担任法律顾问。党内法规工作机构、政府法制机构以集体名义发挥法律顾问作用。”
多年来一些行政部门已经自行开展了内建法规岗、外聘律师顾问的尝试，多年来取得了很好的实践效果。《意见》在这些自行实践的基础上，开创性的要求党的工作机构也要建立法律顾问制度。其中第12条还明确了：同级党委和政府可以联合外聘法律顾问；第7条明确了党政机关法律顾问工作工作职责：“1、为重大决策、重大行政行为提供法律意见；2、参与法律法规规章草案、党内法规草案和规范性文件送审稿的起草、论证；3、参与合作项目的洽谈，协助起草、修改重要的法律文书或者以党政机关为一方当事人的重大合同；4、为处置涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件等提供法律服务；5、 参与处理行政复议、诉讼、仲裁等法律事务；6、所在党政机关规定的其他职责。”
为了保障党政机关法律顾问制度有效运转，《意见》第30条：“要按照以下要求充分发挥法律顾问、公职律师的作用：1.讨论、决定重大事项之前，应当听取法律顾问、公职律师的法律意见；2.起草、论证有关法律法规规章草案、党内法规草案和规范性文件送审稿，应当请法律顾问、公职律师参加，或者听取其法律意见；3.依照有关规定应当听取法律顾问、公职律师的法律意见而未听取的事项，或者法律顾问、公职律师认为不合法不合规的事项，不得提交讨论、作出决定。对应当听取法律顾问、公职律师的法律意见而未听取，应当请法律顾问、公职律师参加而未落实，应当采纳法律顾问、公职律师的法律意见而来采纳，造成重大损失或者严重不良影响的，依法依规追究党政机关主要负责人、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的责任。”，此条规定了党政机关法律顾问制度的工作机制。
《意见》第17条规定：“工商、金融、文化等行业的固有独资或者控股企业（以下简称国有企业）内部专门从事企业法律事务的工作人员和企业外聘律师，可以担任法律顾问。”及第18条：“国有企业可以根据企业规模和业务需要设立法律事务机构或者配备、聘请一定数量的法律顾问。国有大中型企业可以设立总法律顾问，发挥总法律顾问对经营管理活动的法律审核把关作用，推进企业依法经营、合规管理。”
2013年，中国企业法务管理研究中心组织的“中国企业法律风险管理问卷调查”，涉及183机构21个行业，比例最高的5个行业为制造业（34）、建筑业（19）、房地产业（19）、物流快递业（17）、电信软件业（15），其中有限公司57%、上市公司27%、非上市公众公司1%、其他15%，另文化娱乐业（4）、事业单位2家、集团公司90家。其中主要数据：
1、企业高管法律素养：17%定期培训、70%不定期培训、13%基本不培训；
2、企业高管合规管理考核评价：78%纳入考核、22%不纳入考核；
3、企业合规文化建设：84%开展全员合规培训、8%开展新员工合规培训；
4、总法律顾问情况：设置率20%、专职率52%、其中法律背景71%、高管率83%；
5、法务室情况：41%独立法务室、10%兼职法务；
6、法务人员编制：5人以下占54%、5-10人占31%、10-50人占13%、50人以上占2%；
7、重大风险讨论机制：21%不提交董事会、79%提交董事会；
8、法律风险信息系统建设：19%已建立、37%正在建立、44%未建立；
9、法律风险预警机制：43%已建立、57%未建立；
10、法律风险报告机制：26%定期报告、47%不定期报告、27%不报告；
11、法律风险绩效考核：54%纳入、46%未纳入
12、法律风险量化评估：67%根据经验评估、15%根据模型评估、18%其他方式评估
根据国有企业多年的法律顾问实践来看，国有企业层面整体一般，企业的法律意识大部分依赖于领导的重视程度。若企业领导重视法务工作，法律顾问重要性就凸显，若企业领导不重视法务工作，则法律顾问重要性就弱化。《意见》明确提出了国有企业建立法律顾问与总法律顾问制度，同时明确了法律顾问的工作职责是：对企业经营管理行为的合法合规性负有监督职责，对企业违法违规行为提出意见，督促整改；还规定法律顾问、公司律师认为不合法不合规的事项，不得提交讨论、作出决定。为国有企业法律顾问的工作厘定了职责、规定了工作方法与程序、明确了责任。在法治社会的背景下，不仅要求企业员工具备法律常识，更为重要的是企业领导需要有深刻的法律意识。
《意见》第8条：“外聘法律顾问应当具备下列条件:……政治素质高，拥护党的理论和路线方针政策，一般应当是中国共产党党员……“，部分人对此条提出非议，认为有违公平原则。
我们认为结合党政机关的性质以及工作任务，此条规定正是因地制宜的体现。党政机关法律顾问的组成结构是以“党内法规工作机构、政府法制机构人员”为主，以“法学专家和律师”为辅。
作为党政机关的法律顾问，主要工作之一就是参与党内法规的制定。依据《中国共产党党内法规制定条例》（以下 简称《条例》）第2条，第6条以及第13条关于党内法规制定工作的内容可以看出，涉及党内法规的问题，外聘法律顾问还要和各级党委与党组织的有关工作机构联系对接。譬如2015年8月25日中央已批准建立中央党内法规工作联席会议，各地党委也可能建立类似联席制度。外聘法律顾问如果是党员，当然在工作上有便捷性，能够更好的开展与各个职能部门的沟通和衔接工作。当然，国有企业外聘法律顾问应当参照上述规定执行。
《意见》第32条：“……各级党政机关要将法律顾问、公职律师、公司律师工作纳入党政机关、国有企业目标责任制考核……”及第33条：“党政机关要将法律顾问、公职律师经费列入财政预算，采取政府购买或者财政补贴的方式，根据工作量和工作绩效合理确定外聘法律顾问报酬，为法律顾问、公职律师开展工作提供必要保障。”
我们认为，《意见》明确要求四大主体必须落实建立法律顾问制度，将其纳入目标责任考核责任制中，在此背景下，法律顾问制度将有全面建立的基础。同时通过财政预算保障的方式，为建立法律顾问制度提供坚强的物质支持。
2015年12月，《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》第3条明确了法律职业共同体包括，担任法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员（法律类）及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员。
而《意见》第24-28条，明确了作为”四大主体“的法律顾问人员原则应当是具备国家统一法律职业资格或律师资格（老人留任有严格限制），此举是取消了企业法律顾问执业资格考试的职业资格许可和认定后，对企业法律顾问任职提出了新的较高要求，完成了两种资格的并轨衔接；《意见》还规定”四大主体“的法律顾问中大力发展公职律师与公司律师，并纳入律师协会的自律管理中，进一步扩大法律职业共同体的范围，该举措既能提高法律服务市场的竞争与活力，又能增强共同内职业角色的流动性，保证队伍的精英化。
然而，《意见》不仅要求建立法律顾问制度，同时要求建立党政机关的公职律师和国有企业的公司制度，而这些人员势必先从企业内部法务人员中挑选符合要求的人选。这将对我们社会律师在党政机关和国有企业中市场份额进行分割，对社会律师的需求量可能下降。但是，请不要杞人忧天，也需要有忧患意识。由此我们提出以下两点建议：
1、 对于体制内想进入社会律师行业的同仁可三思而行。现阶段，在党政机关做公职律师或者国有企业做公司律师也是一个不错的选择。
2、 对于已经步入社会律师行业的年轻人来说，在提高业务水平的基础上，与资深律师一起广泛参与党政机关或者国有企业的法律服务工作，积累相关工作经验，抓住现阶段难得的机遇，全面切入“四大主体”的法律服务市场。
总而言之，在社会主义法治的大背景下，《意见》的出台不仅是顺应民心之举，更是依法治国的需要。《意见》内容切实落实法律顾问制度的普遍建立，不仅能够保障“四大主体”依法行政，更能使得民众从每个具体的个案中感受公平正义。
近期，作为司法改革中配套的措施，我国不仅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》、《意见》、还印发了《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》、《关于深化律师制度改革的意见》，一系列文件的出台逐渐体现出中央对我国公职律师、公司律师、社会律师角色设置思路，并明确三者如何参与到普遍建立法律顾问制度的工作中去、如何从中选拔优秀者进入立法、司法、执法机关，打造我国具有中国特色社会主义的法律共同体，为实现全面依法治国打下坚实基础。
作者：李涛 湖北省律师协会直属分会副会长
湖北维力律师事务所王攀迪律师对本文也有贡献
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