商标注册中“不良影响”的司法认定
作者简介:杨建军，男，陕西勉县人，法学博士，西北政法大学刑事法学院教授，博士研究生导师。
本文载于《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期专题“法学研究”。
摘要：在个人利益与公共利益发生冲突时，商标法优先维护公共利益。商标法上的公共利益可以界定为“与商标权的取得和运行紧密相关的不特定多数人的普遍利益”。从文义解释和目的性解释岀发，将“不良影响”条款理解为维护公共利益的兜底条款更为合理。通过研读判决书归纳出司法实务中“不良影响”条款的适用标准认为，在实体层面上，通常判断“不良影响”时仅审查标志本身，需结合指定使用商品或服务进行判断，无主观恶意、未实际使用均不能成为“不良影响”适用的阻却事由，单纯侵犯特定民事权益造成的相关公众混淆不属于“不良影响”；在程序层面上，“不良影响”的参照判断主体应为全体社会公众, 判断“不良影响”的时间通常为申请时，通常根据“固有含义”判断是否具有“不良影响”，通常由主张具有“不良影响”的当事人承担举证责任。关键词：商标注册；《商标法》；商标审查；公共利益；“不良影响”；司法认定
1979—2017年，中国提出商标申请约为2 784.2万件，注册的商标大约有1 730万件。从2001年起，我国开始超越美国成为商标申请量最多的国家。2013—2017年的5年间，我国商标申请量达1 584.6万件，占全球申请总量的58. 2%，核准注册量935. 4万件，约占全球总量的55%。我国商标申请量迅速增加，商标审查任务也随之加大。2017年，工商总局商标局共收到异议申请72 575件，其中异议成立1.7万件，部分成立4 489件，异议成立率（包括部分成立）为34.25%。2017年，查处未注册商标使用违反《商标法》第10条规定的案件77件。
《中华人民共和国商标法》（下文简称《商标法》）第10条主要规定了不得作为商标使用的8种情形，学者们称之为不得违反的“公共利益”条款，其中第（8）项,学者们称之为“不良影响”条款。商标注册违反“不良影响”条款的情形，实践中主要表现为商标构成要素或整体对我国政治、经济、文化、宗教、民族等公共利益和公共秩序产生的负面、消极影响。以“《商标法》第10条”为关键词，在中国裁判文书网进行检索，得到裁判文书为7 051件，以“有害于社会主义道德风尚”为关键词进行检索，得到裁判文书2 892件。
那么，司法实践中是如何理解和认定“有害于社会主义道德风尚”及“其他不良影响”的呢？这是本文关注的主题。现有研究多从法律解释角度阐释“不良影响”条款的适用，本文从实践角度，结合裁判文书对该条款进行系统解读，以期对司法实践提供一定的借鉴。
一、商标注册中的个性化表达与公共利益
（一）商标注册中个性化表达与商标法中公共利益的决定地位
“商标是用来区分不同生产经营者的商品或者服务来源的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。”传统商标的功能包括识别功能、品质保障功能和广告宣传功能。商标原本是标明产品或服务的记号，但是伴随着经济社会的发展逐渐在市场中确立其独立价值，唯有将个性鲜明的商标用于特定商品或服务才能真正达到识别商品或服务来源的目的。商标与广告宣传的核心功能一致，都是为了解决产品的差异问题，商标是广告宣传的核心, 广告的实质亦是对企业商标的宣传，因为企业的形象最终都通过商标体现出来。“消费者对特定商标的认知实质上是大脑经过由外部传输来的有关特定商标的信息进行加工、处理、分析、联系等一系列活动，从而对特定商标及产品形成综合性评价的从无到有、从浅到深的心理认知过程。”但是，由于市场上商标的数量庞大，因此，一个亮眼、个性化的商标对经营者至关重要，商标注册的显著性要求 也是对商标表达个性化的鼓励，商标表达得越个性化，其显著性越明显越容易被人记住，就越能实现商标的识别和广告宣传的功能，也越能节约消费者的搜索成本从而保障消费者利益，因此，商标法存在的基础是保障商标的个性化表达。
但是，因为受利益的驱使，商标所有权人常常使用与公共利益相混淆的商标。之所以使用与公共资源相混淆的商标，是因为这种商标表达存在着其他经营者所不具备的优势，它可以让消费者更容易记住某一商标，更容易误信商品的质量，由此，产生了商标注册中的私人权利追求与公共利益的冲突。对于这一冲突，个人权利本位论认为，在个人权利与公共利益发生冲突时，个人权利居于主要地位；而公共利益本位论则认为，当个人权利与公共利益产生冲突，公共利益处于主要地位。过度膨胀的私人利益可能会侵害公共利益，妨害知识产权制度公共目标的实现。公共利益应该是立法的方向和准则，任何法律制度应该都是一种利益平衡的机制，知识产权制度当然也不例外。
商标法作为知识产权法，遵循优先保护公共利益的原则。例如专利法中的强制许可，著作权法中的合理使用、法定许可对著作财产权的保护期限进行限制等，都是为了保护公共利益;商标法作为广义民法，同样遵循优先保护公共利益的原则，必须遵循民法中的公序良俗原则，商标法的“不良影响”条款在某种程度上亦是公序良俗原则在商标法中的具体化。可见，在商标法中，公共利益处于相对决定地位，当商标的私人权利与公共利益产生冲突时，商标法通常会优先保护公共利益。
（二）商标法对公共利益的维护
“利益是对主体与客体的关系的一种价值判断。”法律对利益的调整主要是通过将利益转化为对应的权利义务，并设置一定的补救方法（如惩罚、赔偿和制止等）来实现的。因此，法律上的利益是相关主体可以通过行使霍菲尔德所称的请求权( claim）意义上的权利，而对应主体又必须配合履行债务意义上的义务所能够获得的好处。
与个人利益相比,公共利益具有公共性、不确定性以及位阶上的重要性。公共利益可分为立法目的型、权力依据型、权利界限型和法律客体型4种。商标法虽与著作权法、专利法同属知识产权法，但商标法对公共利益的维护体现得更直接。打击盗版和专利侵权行为主要是保护著作权人和专利权人的利益并不直接维护公共利益，而禁止商标侵权行为在保护商标权人利益的同时也维护了消费者等相关公众的利益，这显然是一种特殊的公共利益考量商标法上的公共利益大致是指，“与商标权的取得和运行紧密相关的不特定多数人的普遍利益”。商标法上的公共利益是凭借商标法规定的各种制度得以维护的，其目标在于防止相关公众混淆，维护公平竞争的市场秩序，保证资源充分利用，维护善良风俗。商标法对公共利益的维护，包括如下4个方面。
1. 防止相关公众混淆。并非所有混淆公众的行为都侵害了公共利益，维护公共利益的条款应该谨慎适用。只有涉及与公共资源相混淆情形出现时，才能适用维护公共利益的条款而加以禁止。比如“微信案”，曾引起商标法公共利益的讨论热潮。一审法院的确以保护此种公共利益为由驳回了创博亚太公司的商标注册申请。一审法院在判决书中提出，商标申请人的期待利益与微信用户群体形成的稳定认知产生冲突，改变庞大微信用户稳定认知的社会成本可能较大，故选择维护不特定多数公众的现实利益，为避免相关公众对微信服务来源的混淆，一审法院适用《商标法》第10条第1款第（8）项驳回了创博亚太公司的诉讼请求。但是，二审法院适用了《商标法》第11条第1款第（2）项中关于“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”的规定，否认了此种公共利益的存在，二审法院认为，具有“其他不良影响”是商标注册的绝对禁止事项，认定时必须慎重，争议商标由中文“微信”二字组成，现有证据不足以证明该标志或其构成要素可能会对我国公共利益和社会公共秩序造成负面、消极的影响，故不能认定其具有“其他不良影响”。不过，尽管此种混淆存在于创博亚太和腾讯之间，仅损害腾讯这一特定主体的民事权益，不属于商标法所维护的公共利益范畴，但是二审法院适用其他条款驳回创博亚太的诉讼请求。
2. 对公平竞争的市场秩序的维护。限制不正当竞争、维护公平竞争的市场秩序也是商标法重要的立法目的，这在《商标法》第1条中就得到体现，此种公共利益属于立法目的型公共利益。现代社会的公平多体现为机会公平，一般情况下，任何主体都不可以独占公共资源，在公共资源的范围外，所有主体通过以先申请原则为主的商标注册制度平等地取得属于自己的商标，均有将自己的商标发展为驰名商标的机会。在“微信案”中，二审法院虽未适用《商标法》第10条第1款第（8）项规定，但最终以创博亚太申请的“微信”商标违反《商标法》第11条第1款第（2）项规定为由予以驳回。二审法院在判决书中提出，争议商标由中文“微信”二字组成，具有“小”“少”含义的“微”字与“信”字组合在核定服务项目上使用，容易使相关公众理解为是比手机短信、电子邮件等更为便捷、短小的通讯方式，是对核定使用服务功能、特点的直接描述，不易使相关公众区别服务的来源，故争议商标用于核定服务项目上缺乏显著性，显然违反了《商标法》第11条第1款第（2）项的情形，故被异议商标不应予以核准注册对商品或服务功能、用途或其他特点的直接描述属于公共资源,若被特定个体申请为注册商标，将会使其在市场竞争中处于优势地位,从而会打破公平竞争的市场秩序。
3. 对资源充分利用的保证。商标的注册申请行为本身不会产生价值，产生的只能是期待利益。商誉的累积通过商标的使用产生，而商标的价值就在于使用。商标使用不充分，会造成对资源的浪费。商标法通过驳回不以使用为目的的恶意商标注册申请，以及撤销无正当理由连续3年不使用的商标等制度，来保证资源的充分利用,此为权利界限型公共利益。
4. 对善良风俗的维护。商标法作为广义民法，必然要适用民法的维护公序良俗原则。商标就像商品的姓名，与自然人的姓名一样不能任意选择，不能恶意冲击主流价值观念，商标标志本身不能含有产生不良影响的因素。例如上海俊客贸易有限公司注册的“MLGB”商标就被认定为含义消极、格调不高，用作商标有害于社会主义道德风尚，易产生不良影响，因此被宣告无效。
商标法维护公共利益的具体条文包括，《商标法》（2019年修正）第4条第1款、第10条、第11 条、第12条、第19条第4款、第33条、第44条第1款、第49条第2款、第59条第1款和第59条第2 款,“不良影响”条款存在于《商标法》第10条中。抽象的用语导致了“不良影响”条款司法适用的难题。那么，在司法实践中，如何理解商标注册中的“不良影响”条款？
（一）立法目的
从立法体例上看，在世界范围内，很多国家的商标法都设置一般规定维护公共利益，立法上多使用“公共利益”“公共政策”等富有弹性的概念作为注册商标的限制，但我国《商标法》却没有这样的一般性规定，因而对我国《商标法》第10条第1款第（8）项的理解不宜过于狭隘。应将其理解为是商标禁止注册绝对事由的兜底条款，出现违反公序良俗、损害公共利益的情形，无法涵盖在商标法规定的其他绝对事由之中时，均可以适用该条款。这既与商标立法的国际潮流一致，亦利于商标法预留空间以应对不测事项。
从法律解释来看，文义解释是法律解释的起点。兜底条款是当其他具体条文均无法涵盖侵害公共利益的情形时才得以适用，与其他具体条文的表述存在区别，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的用语较为抽象，概括性强，明显区别于前7项的表述，将“不良影响”条款并非《商标法》第10条第1款的兜底条款，符合文义解释。
从条文所处位置来看，商标注册中的“不良影响”条款，被编排在《商标法》第10条第1款第（8） 项的规定中，所以有学者认为对此条款应当作较狭义的理解，认为“不良影响”条款是与商标法第10 条第1款前7项相并列的条款，其目的在于保护社会公德和公序良俗，故不应扩张适用至宽泛的公共利益。虽然如此，但总体来看，对《商标法》第10条第1款第（8）项规定作广义解释可能更为合理, 即“不良影响”条款应理解为商标禁止注册绝对事由的兜底条款。这不仅符合文义解释的基本原理，也更能有效地应对实践。
（二）基本内涵
《商标法》第10条第1款第（8）项的规定分为两个层面，即“有害于社会主义道德风尚”和“或者有其他不良影响的”。全国人大法工委对此条款作出解释，“社会主义道德风尚”是指“我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯”；“其他不良影响”是指 “商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序 产生消极的、负面的影响”。
《商标审查及审理标准》具体指出，“不良影响”条款主要包括以下11个方面：（1）有害于社会主义道德风尚，例如“干掉它们”“街头霸王”等；（2）具有政治上不良影响；（3）商标含有我国国家名称导致国家名称的滥用；（4）有害于种族尊严或感情；（5）有害于宗教信仰、宗教感情或民间信仰; （6）与我国各党派、政府机构、社会团体等单位或组织的名称、标志相同或近似；（7）与我国党政机关 职务或军队行政职务、职衔名称相同；（8）与各国法定货币的图案、名称或标记相同或近似；（9）商标含有不规范汉字或系对成语的不规范使用，容易误导公众特别是未成年人认知；（10）商标中含有政治、宗教、历史等公众人物的姓名或与之相似的文字；（11）具有其他不良影响，例如“非典”“埃博拉”等。上述解释总体来讲已经较为详细，但司法实践中，如何适用该条款，情形却更为复杂。
司法实践中，该如何准确把握“不良影响”条款呢？下文将主要通过援引法院判决书归纳“不良影响”条款的司法适用标准。
（一）实体层面
1. 审查标志本身。有学者主张，对该条文进行解释时应坚持体系化解释，商标法上的“不良影响”包括标志本身和标志使用造成的不良影响。”还有学者认为，与商标禁止注册相对事由体现的诚实信用原则不同,《商标法》第10条第1款是公序良俗原则的具体体现，“不良影响”在解释上限于标志本身的含义。
在司法实务中，法院首先是从标志或其构成要素本身来审查是否具有不良影响。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标确权规定》）第5条第1款规定:“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于《商标法》第10条第1款第（8）项规定的‘其他不良影响’。”比如在嘉斯海彼公司与商标评审委员会纠纷案中，二审法院在判决书中提出，《商标法》第10条第1款第（8）项属于绝对禁止性条款，应根据标志本身的含义判断是否属于该条款所述情形，诉争商标“JUSTHYPE”中的“ HYPE”，除了具有“天花乱坠的广告宣传、大肆宣传、炒作”的含义外，还有“给人注射毒品”, “瘾君子、有毒瘾者、吸毒成瘾者（尤指皮下注射毒品）”的含义,且嘉斯海彼公司在原审诉讼中亦认 可“HYPE”有“皮下注射”的含义，尽管“瘾君子”不是该词的主要含义，但上述“给人注射毒品、瘾 、君子”等含义容易产生消极、负面的不良影响，因此，诉争商标的申请注册违反了《商标法》第10条第1款第（8）项之规定。再比如在“MLGB”案中，二审法院在判决书中指出，争议商标“MLGB”虽非固定的外文词汇，但结合姚洪军在行政审查时提交的在该标志申请之前形成的相关网页截图，并基于网络用户数量之多、网络与公众生活密切相关的考量，网络上已有特定群体用“MLGB”代指具有不良影响的含义，应认定争议商标本身存在含义消极、格调不高的情形又如在箭牌糖类有限公司与商标评审委员会纠纷案中，法院在再审行政判决书中提出，被异议商标由“益达”中文与“YiDa”拼音组成，标志本身并不具有违反公序良俗与社会道德的含义，且没有证据表明注册使用被异议商标会引发市场混乱进而对社会秩序或公共利益产生不良影响，故被异议商标未违反《商标法》第10条第1款第（8）项之规定。此外，在盖璞（国际商标）公司与商标评审委员会纠纷案以及成都雅绅精细化工有限公司与汉高（中国）投资有限公司、商标评审委员会纠纷案中， 法院也是通过审查标志本身来判定“不良影响”的。
2. 仅侵犯特定民事权益而造成相关公众混淆的不属于“不良影响”。相关公众混淆与“不良影响”条款无必然联系，正如前文所述，商标法所维护的公共利益包括防止相关公众混淆，但并非所有防止相关公众混淆的情形都是基于维护公共利益而禁止的，只有涉及与公共资源混淆时才侵犯到公共利益。“不良影响，条款不宜被扩大适用，在司法实务中，若相关公众混淆仅侵犯特定民事权益，法院一般认定不属于“不良影响”情形。比如在乔丹与商标评审委员会纠纷案中，最高人民法院（下文简称最高院）认为仅侵犯特定民事权益导致的相关公众混淆不宜适用“不良影响”条款。再审判决书中指出，争议商标是否与再审申请人建立较强对应关系、是否会导致相关公众混淆，与《商标法》第10条第 1款第（8）项不具有直接关系，即使侵犯了其特定民事权益，也应该援引《商标法》其他规定寻求救济。再比如生活的艺术国际基金会与商标评审委员会纠纷案，最高院以标志未损害公共利益为理由排除“不良影响”条款的适用，提出构成“不良影响”要受到“社会公共利益”和“公共秩序”的限制，申请人提交的证据并未证明在中国境内“生活的艺术”和（或）“THEARTOFLIVING”与其形成很强的对应关系，也未意味着代表公共利益，被异议商标的申请注册并未有害于社会主义道德风尚、社会公共利益或公共秩序。
不过，部分商标既侵犯特定民事利益，又会侵犯公共利益的情形，则会被认定为“具有不良影响”。比如中品质协（北京）质量信用评估中心有限公司与商标评审委员会纠纷案中，最高院以造成相关公众混淆既侵害特定利益又侵害公共利益为由认定具有“不良影响”。最高院在再审判决书中指出, “12315”平台作为国家工商行政管理总局官方设置的消费者投诉平台，广为公众所熟知，其权威性、严肃性和专用性也正是工商机关更好地开展消费维权工作和服务社会公众的重要保障，被确定为官方标志；“21315”与官方标志“12315”近似，将其作为商标使用会损害官方标志的专用性、权威性和严肃性，影响消费者合法权益，不利于维护公共利益和社会秩序。其实质在于，“12315”虽由国家工商行政管理总局所有，但其承载着维护消费者利益和服务相关公众的形象，且已成为官方标志，具有公共资源的属性，“21315”作为商标使用，既损害工商总局的特定利益，更损害公共利益，因此适用“不良影响”条款。再比如河南中原情乳业科技有限公司与商标评审委员会纠纷案，二审法院以容易造成涉及公共资源的相关公众混淆为由认定具有“不良影响”。判决书中指出，该案中申请商标由文字“黄果情”及图形组合而成，其中图形部分类似于广西省地图，且该图形为申请商标的显著识别部分之一，故该标志为一家企业独占使用有失公允，易产生不良社会影响；虽然河南中原情乳业公司在评审过程中主张放弃图形部分的专用权，但相关公众并不能当然地知晓申请商标放弃专用权的相关情况，仍会对申请商标图形部分加以识别，且具有不良影响的标志并不因放弃其中部分构成要素的专用权而影响其性质认定，因此应认定申请商标属于《商标法》第10条第1款第(8)项规定的情形。与前案类似, 在河南华以科技股份有限公司与商标评审委员会纠纷案中，二审判决书指出，申请商标由文字“燕赵情”及图形组合而成，其中图形部分类似于河北省地图，且该图形为申请商标的显著识别部分之一，法院同样认为，相关公众并不能当然地知晓申请商标放弃专用权的相关情况，仍会对申请商标图形部分加以识别，且具有不良影响的标志并不因放弃其中部分构成要素的专用权而影响其性质认定，因此应认定申请商标属于《商标法》第10条第1款第( 8 )项规定的情形。
3. 通常需要结合指定使用商品或服务判断“不良影响”。商标注册申请需要根据商品或服务类别分类提出，判断商标是否具有不良影响也需要结合指定使用商品或服务，《中华人民共和国商标法释义》指出，“不良影响”条款的判定应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。在司法实务中，法院通常结合指定使用商品或服务判断商标是否具有不良影响。比如在“Going Down够淫荡商标案”中，法院在二审判决书中提出，诉争商标由字母“ Going Down”构成，虽然该字母组合直译具有“下降”“下沉”的含义，但是结合其指定使用的商品在具体情境下存在不文明含义；申请人通过标志的低俗暗示打擦边球，其行为本身亦容易对营商文化和社会道德风尚造成不良影响，因此，诉争商标具有“不良影响”。再比如在四川省东圣酒业股份有限公司与商标评审委员会纠纷案中，最高院在再审裁定书中提出，诉争商标由汉字“东圣革命小酒”组成，基于我国特定的历史背景，在无其他相关语境的情形下，相关公众更易将“革命”一词与我国特定时期的革命历史和革命精神相关联，整体考虑诉争商标标志各部分组成的含义，结合诉争商标指定使用的商品类别，如作为商标使用，容易减弱相关公众心中“革命”一词所具有的严肃、神圣的象征意义，从而产生不良影响。又如在路高与商标评审委员会纠纷案中，最高院在再审裁定书中提出，诉争商标的构成要素系书法作品，不同于规范的印刷字体，诉争商标的构成要素为创作需要而进行了一定的艺术化处理，具有较强的设计感，结合诉争商标核定使用的酒类商品而言，该类商品的消费者群体为具有一定认知与辨识能力的社会公众，该类社会公众在施以一般注意力的情况下，不会对诉争商标产生误认，诉争商标的使用亦不会使社会公众对“陶”“醉”二字的正确书写方式产生误导，因此不属于《商标法》第10条第1 款第（8 )项规定的情形。
但是，最近出现了不结合指定使用商品或服务判断是否具有不良影响的趋势。如在“叫个鸭子” 案中，最高院认为认定"不良影响”一般不必结合指定使用商品或服务。最高院的再审判决书提出，由《商标确权规定》第5条第1款可以看出，申请注册的商标是否具有不良影响，在于标志或标志构成要素本身，一般并不涉及基于商品或服务类别的特别考虑。该案诉争商标的文字构成要素为“叫个鸭子”。 “鸭子”的通常含义是一种家禽，但特殊语境下也代指“男性性工作者” 。“叫个鸭子”系动宾短语，其中的动词“叫”和量词“个”均不与“鸭子”的通常含义即“家禽”相匹配，易使人产生其他含义的联想，该标识显然格调不高，与我国公序良俗不相合，构成《商标法》第10条第1款第( 8 )项所规定的有害于社会主义道德风尚的标识。
4. “主观恶意”与否并非认定注册商标具有“不良影响”之条件。“不良影响”条款是商标禁止注册的绝对事由，通常不以当事人具备主观恶意为适用条件，当事人虽不具备主观恶意，但申请注册的商标客观上有产生不良影响的可能，同样是被禁止的。有学者认为，当商标注册申请人无主观恶意时，仅考虑标志含义是否落入“不良影响”条款禁止范围即可，当申请人明知其行为与公序良俗相悖而执意申请时，应考虑其主观状态，主观状态虽不为人所知，但可以通过一系列行为展示出来。此种观点的后半部分显然已将“主观恶意”作为认定不良影响的条件，但该观点的逻辑并不严谨，因为即使商标注册申请人具备主观恶意，但若其申请的标志未能引起不良影响，亦无引起不良影响之可能，也不能适用“不良影响”条款，且判断是否适用“不良影响”条款最终必须体现在行为上。例如在嘉斯海彼公司与商标评审委员会纠纷案中，二审法院就认为认定“不良影响”不以具有主观恶意为适用条件, 二审判决书中指出，《商标法》第10条第1款第( 8 )项是绝对禁止性条款，在判断商标标志是否属于该条款所述情形时,通常不以商标注册申请人是否具有主观恶意为适用要件，即使有证据证明商标注册申请人或权利人并无主观恶意，亦不能作为该条款适用的例外。再比如在“MLGB案”中，虽然上海俊客公司认为自己对诉争商标的理解是积极的，北京市高级人民法院(下文简称北京市高院)仍以相关公众的理解为准认定诉争商标具有“不良影响”。上海俊客公司提出，其在品牌宣传过程中明确将商标含义阐释为"My life's getting better"，司法从善良角度理解当事人及社会公众认知，才能发挥法律对善良风俗的正面引导作用。北京市高院未采纳其意见，提出争议商标“MLGB”虽非固定的外文词汇，但网络上已有特定群体用“MLGB”代指具有不良影响的含义。司法应发挥传承主流文化意识和引导价值观的作用,净化网络环境，制止以擦边球方式迎合“三俗”行为，故认定争议商标本身存在含义消极、格调不高的情形。
5. 无需以实际产生不良影响为认定条件。“不良影响”条款系商标禁止注册的绝对事由，通常不以实际产生不良影响为适用条件，且在商标申请阶段，很多商标尚未实际使用，更不可能实际产生不良影响。比如嘉斯海彼公司与商标评审委员会纠纷案，二审法院认为是否构成“不良影响”不以是否实际产生不良影响为适用要件。法院在二审行政判决书中提出，在判断商标标志是否属于《商标法》 第10条第1款第( 8 )项所述情形时，通常不以是否实际产生不良影响作为适用该条款的要件，即只要根据在案证据认定商标标志具有产生不良影响的高度盖然性，就应当认定该标志具有“其他不良影响”。再比如厦门泽火数字科技有限公司与国家知识产权局纠纷案，最高院认为未实际使用不影响“不良影响”的认定，认为在申请商标具有其他不良影响的情况下，申请商标是否已进行了实际使用，并不影响对其可注册性的审查判断。又如喀普康有限公司与商标评审委员会纠纷案中，最高院提出商标具有产生不良影响的可能性属于法定不予核准注册的绝对事由。最高院在审判监督裁定书中提出，当“鬼泣”作为商标使用在第9类商品或第41类服务上时，相关消费者受我国国情、历史文化背景、社会观念等因素的影响，对“鬼泣”的认知不会仅局限于游戏的范畴，而更易将“鬼”理解为人死后的“灵魂”,将“泣”理解为“小声哭”。因此，被诉决定及一审、二审判决认为“鬼泣”组合使用时，易使人产生哀怨、阴郁的情绪，损害心理健康，产生不良的社会影响，并无不当。诉争商标具有造成不良影响的可能性，属于法定不予核准注册的绝对理由，故“鬼泣”作为游戏名称使用和游戏本身受到消费者欢迎等事实，以及经过使用增强了显著性均不能成为其作为商标使用不会造成不良影响的理由。
（二）程序层面
虽然《商标审理及审查标准》已对“不良影响”条款作出较为详细的实体解释，但在程序上，依然存在4个值得关注的问题。
1. 是否是“不良影响”的参照判断主体。“作为驳回商标申请的绝对理由，商标标识的不良影响主要考虑对我国社会公共利益与公共秩序的损害”，因此，从保护公序良俗的角度出发，“不良影响”的参照判断主体，不应局限于诉争商标指定使用的商品或服务的“相关公众”，而应为全体社会公众。
2. 是否具有“不良影响”的判断时间。一般应当为诉争商标申请注册时。“申请时”或者“核准注册时”可作为判断的参照时间节点，商标注册阻却事由的判断时点原则上以申请日为基准。在商标确权案件中，即使由于公众使用文字的习惯、方式变化导致已注册商标被赋予其他含义，除非维持诉争商标会明显违背公序良俗，应当维护商标权利人的合理信赖利益。
3. 是否属于“不良影响”含义的判断标准。一般应当依据“固有含义”判断，特别是对含有字母的标志的理解，应以我国公众的通常认知为标准，即以正式官方出版物或具有公信力的信息载体等所确定的内容为准，如辞典、工具书等。但若我国公众基于日常生活常识已对相关内容形成普遍认知，可以作为判断“不良影响”含义的标准，以避免非通常含义在特殊语境下、通过联想等方式负载于商标之上。若对诉争商标含义的理解出现分歧，可以参考诉争商标使用方式、指定使用的商品或服务等因素，判断诉争商标对我国公共利益和社会秩序产生的负面影响是否具有“高度盖然性”。
4. 是否属于“不良影响”的举证责任。根据“谁主张谁举证”的原则，一般由主张具有“不良影响”的当事人承担举证责任。当事人主张标志固有含义具有“不良影响”的，应当提交辞典、工具书等权威 性信息加以证明，但若诉争商标的含义已基于生活常识形成普遍认知，也可通过充分说明予以认定，同时应当避免仅凭特定群体的心理预设就赋予诉争商标特定含义。
当商标的个性化表达与公共利益产生冲突时，无论是作为知识产权法，还是广义民法，商标法通常优先维护公共利益，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的用语较为抽象，为概括性条款，我国《商标法》中缺少明确维护公共利益的一般条款，因此将“不良影响”条款理解为维护公共利益的兜底条款更符合文义解释，也能更好应对实践。
司法实践中，认定“不良影响”条款的准则包括两个方面：一是实体层面。通常审查标志本身；单纯侵犯特定民事权益造成的相关公众混淆不属于“不良影响”；通常需要结合指定使用商品或服务判断；“无主观恶意”与“未实际产生不良影响”不是排除“不良影响”条款适用的阻却事由。二是程序层面。“不良影响”的参照判断主体应为全体社会公众；判断“不良影响”的时间通常为申请时，但实际使用之后又产生不良影响的，时间不应局限于申请时;通常根据“固有含义”判断是否具有不良影响”；通常由主张具有“不良影响”的当事人承担举证责任。
部分参考文献
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