关于专业工程分包与劳务分包的区别之探讨
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建设工程分包一直是建设工程领域的热点问题，在类型上可分为专业工程分包和劳务分包，两者之间的区别对建设工程合同的性质和效力具有很大影响，实践中时常有建筑工程分包发包人与承包人混淆专业工程分包与劳务分包两者的概念，构成违法分包，进而造成建设工程分包合同无效。厘清专业工程分包与劳务分包的概念，正确理解二者之间的区别，有助于正确认识建设工程合同的性质和效力，防范建设工程分包合同无效的法律风险，有效解决建设工程合同纠纷，对司法实务工作具有重要意义。笔者将结合法律实践，对建设工程分包下专业工程分包与劳务分包的区别进行探讨。
杨 乐 实习律师
广东金桥百信律师事务所
一、建设工程分包
（一）
分包的概念
建设工程分包是指建筑工程总承包单位或施工总承包单位将其所承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的活动，是建筑施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。工程总承包人或施工总承包人并不退出与发包人的承包关系，其与分包人就分包人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
（二）
分包的种类
依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（以下简称《办法》）第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务分包，将在后文分别进行细述。
（三）
分包的相关禁止性规定
依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》，总结出建设工程分包的相关禁止性规定如下：
1.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，禁止承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成。
2.建设单位不得直接指定分包工程承包人。
3.禁止施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位。
4.禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
5.禁止分包单位将其承包的工程再分包。
6.发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
二、建设工程的专业工程分包
（一）
专业工程分包的概念
依据《办法》第五条规定，专业工程分包是指施工总承包单位将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
（二）
专业工程分包的相关规定
1.依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60种方式的专业承包，每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。
2.专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。
3.专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。
4.专业分包工程承包人应当按照专业工程分包合同的约定对其承包的工程向专业分包工程发包人负责，专业分包工程发包人和承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。
三、建设工程的劳务分包
（一）
劳务分包的概念
依据《办法》第五条规定，劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》中指出，劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳务合同关系，而是建设工程施工合同关系。
（图片来源网络）
（二）
劳务分包的相关规定
1.依据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，劳务作业分包包括木工作业、砌筑作业、抹灰作业等13种类别，每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。
2.劳务分包由劳务发包人与劳务承包人通过劳务合同约定。劳务承包人必须自行完成所承包的任务。
3.劳务分包承包人应当按照劳务分包合同的约定对其承包的工程劳务作业向劳务分包发包人负责，劳务分包发包人和承包人就工程劳务作业部分对建设单位承担连带责任。
四、专业工程分包与劳务分包的区别
（一）
对象指向不同
专业工程分包的对象是工程，包含完成专业工程的所有工作，包括专业技术、管理、材料采购等，还包含劳务内容，计取的是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的“工程款”；劳务分包的对象仅为工程施工中剥离出来的的劳务作业部分，计取的是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于法律上的“劳务报酬”。
可以说，专业工程分包与劳务分包的区别之一就是是否包工包料，包工包料为专业工程分包，包工不包料为劳务分包。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条规定，合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
（二）
主体不同
专业工程分包发生在总承包人与专业分包人之间，而《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》中指出，劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人，即劳务分包可能发生在总承包人与劳务分包人之间，也有可能发生在专业分包人与劳务分包人之间。
分包主体资质要求也不同，根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，因此承接专业工程分包的单位应具有专业承包资质，承接劳务分包的单位应具有施工劳务资质；且因为专业承包资质比施工劳务资质高一等级，具有专业承包资质的单位亦可承接劳务分包，而具有施工劳务资质的单位却不能承接专业工程分包，否则属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项规定的将建设工程分包给不具备资质条件的单位的行为，属于违法分包行为。
（三）
相关禁止性规定不同
专业工程分包必须先经过发包人的同意，在施工总承包合同中有约定的除外，专业工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所禁止的无效行为；而劳务分包是将工程中的劳务作业部分交由第三人完成，为法律所允许，且无需经发包人同意，除非发包人与承包人另有约定。
专业工程分包的承包人不得将承包的建设工程再次分包给第三人，但可以将其中的劳务作业部分交由第三人完成，即发生在专业分包人与劳务分包人之间的劳务分包；劳务分包的承包人不得将承包的劳务作业再次分包给第三人。
五、混淆专业工程分包与劳务分包的法律风险
（一）
构成违法分包
专业工程分包与劳务分包虽然同属于建设工程分包，但实际上通过上述区别可以看出两种分包的合同效力与法律后果有着很大的不同，两种分包的混淆容易产生违法分包行为。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的行为，或建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的行为，属于违法分包行为。
以湖北高院（2018）鄂民终226号“辽宁省路桥建设集团有限公司、贵州旭泰商贸有限公司建设工程合同纠纷案”为例，湖北高院分析了专业工程分包与劳务分包在涵盖的范围及合同标的指向上的区别，并结合辽宁路桥集团与绅达建设公司之间劳务合同的实际履行情况，认定双方实际形成的是建设工程分包合同关系，属于违法分包。
（二）
导致分包合同无效
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。最高院（2013）民一终字第93号黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷案中，最高院认为，原被告双方签订的涉案合同名为劳务承包合同，实为分包合同，属于违法分包行为，涉案合同违反法律、行政法规的强制性规定应认定无效。
（三）
分包合同无效后的责任承担
1.工程竣工验收合格的，承包人可以要求参照无效合同的约定支付工程价款；但经修复而验收合格的，修复费用应当由承包人承担。
2. 未能竣工验收合格的工程，可不予支付工程款
3. 发包人有过错的也应当承担相应的民事责任
4. 人民法院可收缴当事人已经取得的非法所得
5. 合同无效，但工程经竣工验收合格或交付使用，但合同价款约定不明的，应当按工程定额、工程量对工程造价进行鉴定，以鉴定结果确定工程价款
6. 合同无效，工程竣工验收合格，发包人要求扣除工程折价款中所含利润的，人民法院不予支持
（图片来源网络）
六、厘清专业工程分包与劳务分包的法律意义
随着建筑劳务市场的发展，在实践中，劳务分包在建筑工程中出现了一些深层次的关于管理方面的问题，如以劳务分包的名义进行专业工程分包甚至施工总包之类的问题。在实际工程建设中，往往出现施工总承包企业或专业工程分包企业与劳务分包企业签订诸如施工协议、内部劳务承包、工序劳务分包、包工包劳务管理、包工包辅助材料供应、包工包劳务安全等不同承包内容、不同合同或协议等名称。有的施工总承包企业、专业工程分包企业为规避违法分包的事实，故意混肴或掩盖专业工程分包与劳务分包的概念，造成合同管理上的难以辨认。
对专业工程分包与劳务分包进行区分，主要是为了解决所签合同名为劳务分包，实为专业工程分包的违法行为问题。正确理解专业工程分包与劳务分包，一方面有助于施工企业规范自身分包行为，意识到违法分包后果所带来损失的严重性，避免不恰当、不合理的分包行为的产生，从而减少因此带来的纠纷；另一方面有助于正确认识建设工程合同的性质和效力，正确判断所签订的分包合同究竟是专业工程分包合同还是劳务分包合同，以及分包发包人与承包人之间究竟是专业工程分包行为还是劳务分包行为，进而判断是否构成违法分包，分包合同是否有效。
声明：陈晓婷，华南理工大学法学院学生，在广东金桥百信律师事务所实习期间，参与了本文的材料收集、案例检索、内容编辑等工作。
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