互联网“暗战”有无不正当？

尚法 勤勉 精专 共赢

众所周知，互联网的原罪在于野蛮式发展，互联网从来未太平，战事连连，“不正当竞争”绝对是关键词。移动互联网让网络竞争越发白热化，而许多传统产业也开始通过“互联网+”项目的交叉融合去上线竞争，另外互联网寡头们的业务相互交叉重叠。因此，如何定义互联网正当竞争之间的边界变得十分模糊。加之互联网高技术性隐蔽性的特点，新型互联网不正当竞争行为就显得更加复杂多元，竞争也愈加激烈。

杜满清  合伙人

广东金桥百信律师事务所律师

传统的不正当竞争行为线上化，如利用互联网平台进行虚假宣传、商业诋毁、窃取泄露商业秘密等，但是这类不正当竞争行为只是表现形式依托了网络，实质还是传统的不正当竞争行为，而新《反不正当竞争法》的实施，为我们列举新型属于互联网特有的、利用网络技术实施的不正当竞争行为，如跳转链接、流量窃取、屏蔽广告、诱导卸载，阻碍软件安装、阻碍软件运行、恶意篡改或不兼容等。

为什么新《反不正当竞争法》要增设这条互联网条款呢？因为以往对于利用网络技术的新型不正当竞争行为法院多数只能援引“诚实信用原则和公认的商业道德”作为法律依据进行个案处理，法官的自由裁量幅度较大，从而导致许多同案不同判的尴尬局面。而互联网条款的增设对互联网不正当竞争行为加以界定，包括列举三种不正当竞争行为模型及考虑未来网络技术激变而专设的兜底条款，使得对个案进行认定更为灵活。

法条链接

《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条

经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

我们通过下列图形关系来直观了解一下互联网条例规范的行为模型：

为了方便理解，我们列举最近发生的一起典型案例，供大家思考：

“3Q大战”被称为是互联网反不正当竞争第一案。事情以腾讯推出“QQ医生”安全软件为起始，随后“QQ医生”全面升级并更名为“QQ电脑管家”，主推云查杀木马、漏洞修补、安全防护等功能，其外观也与“360安全卫士”有诸多相似。于是360随后发布直接针对QQ的“隐私保护器”扣扣保镖，并宣称实时监测QQ的行为，“某聊天软件正在偷窥用户隐私”的相关言论，腾讯以此正式起诉360，要求停止侵权。此后，腾讯QQ与360的矛盾不断升级，终于腾讯公开信宣称安装了360软件的电脑停止运行QQ软件，倡导卸载360软件。虽然不久后QQ和360就恢复了兼容，但是不少互联网用户都受到了不小的影响。有关北京奇虎科技公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷一案已于最高人民法院审结，判决结果为奇虎公司赔偿给腾讯500万而败诉。

（图片来源网络）

《反不正当竞争法》对于竞争主体的界定在这个案件中有一定的创新释明：

腾讯公司是基于即时通讯的社交网络。而360主推计算机安全软件，照理说他们的业务范围应该是不相同的，为什么还会产生竞争关系？

第一，从企业业务设立方面看，我们上文提到过“互联网+”提倡联合思维，不能单独地将公司行业领域局限于其主推产品所提供的服务内容。腾讯旗下产品有QQ、微信（通讯聊天领域）、腾讯搜搜、QQ浏览器（信息检索领域）、“腾讯新闻”（媒体资讯领域）、“腾讯游戏平台”及多款网络游戏（游戏领域）、腾讯视频（娱乐领域）以及QQ电脑管家（计算机安全软件领域）等等，因此与奇虎360出现业务上的交叉不足为奇。

第二，从企业的运营模式和实质来看，许多互联网公司的运营模式“免费产品+增值广告”，通过流量和数据吸引广告商才是他们获取收入的主要方式。网站的流量和数据，类似收视率，成为衡量一个企业人气的重要指标。任何能够影响企业估值和投资人对企业评价的参数和企业信息，都有可能称为互联网企业竞逐的对象。有时候，互联网公司竞争的，就是潜在的用户人群。

目前，主流观点认为，不同市场主体之间的竞争关系不宜再狭义地限制在直接的同业竞争中，而是应该趋向于广义化发展，有直接或间接的替代关系、或相互交叉、依存等其它关联关系，可能损害其合法权益，造成交易机会和竞争优势变化的，都可以认定具有竞争关系，即间接的竞争关系（甚至事业单位、行业协会等非营利性组织）。因此，我们说任何两个互联网公司都存在竞争关系都不为过。

那竞争关系的边界这么广，我们合法经营过程中要注意避免哪些雷区呢？

竞争是市场经济条件下企业实现优胜劣汰、获取交易机会、实现资源配置的表现。市场参与者应当公平、有序参与社会竞争，遵守诚实信用和公认的商业道德。纵观这10几年来法院受理的互联网不正当竞争案件的竞争关系及侵权行为，按照法条梳理后进行罗列以帮助大家理解：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

百度诉奥商针对“在百度搜索界面私自插入链接增设广告严重遮挡检索结果页面”的不正当竞争纠纷；

百度诉中国联通针对“在百度搜索界面私自插入链接转接到自家网站”的不正当竞争纠纷；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

腾讯诉奇虎针对“诱导用户修改QQ系列软件，并推广自家产品”的不正当竞争纠纷；

爱奇艺诉聚网视针对“提供视频软件拦截过滤广告”的不正当竞争纠纷；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

金山诉奇虎360针对“同类商品的不兼容预警和诱导用户默认不安装或卸载金山毒霸”的不正当竞争纠纷；

百度诉“3721网络实名”针对“同类产品不恰当的冲突提示和警告，剥夺用户平等选择百度软件的权利，减少竞争优势”的不正当竞争纠纷；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

百度诉奇虎360针对“抓取复制百度知道、贴吧、百科等网页快照”的不正当竞争纠纷；

……

这些案例或多或少给我们点出了在市场竞争中应该尽量避免哪些不正当行为，但对于尚未明确，未来可能出现的新型互联网竞争手段，互联网经营公司应当慎重地使用，谨记“非公益不干扰”原则。尊重网络用户的知情权、选择权，合法谋取自己的利益时也应尊重其他经营者的正常经营和合法权益。

（图片来源网络）

综上，“严重干扰、诱骗网络用户对相关产品或服务的选择，损害其他经营者的合法权益”一定是法律禁止。

新法固然有进步，但是如何具体实施认定，在具体执行中有一定操作难度，比如“恶意不兼容”中对“恶意”的判断，又比如对“竞争关系的认定”过于广泛是否可能妨碍颠覆性的技术创新。除了腾讯诉奇虎的500万赔偿额，普通判赔额过低，是否能够威慑到飞速吸金的互联网侵权者。今天中国互联网在中国经济中发展了创新领头羊的作用，企业充分参与竞争时应准确把控行为是否具有合法性正当性，且又不影响自身创新，排除垄断干扰，最终方能以不变应万变能在互联网江湖中笑傲天下。

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