私募基金中托管银行的责任

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上海阜兴实业集团实控人跑路事件波及众多投资者，托管银行也跟着躺枪。大批维权者聚集上海银行门口讨说法，关于托管银行在私募基金中责任认定众说纷纭。

石向阳  高级合伙人

资本市场与证券法律部主任

广东金桥百信律师事务所律师

托管银行对于金融圈的同志来说应该是十分熟悉，私募基金、公募基金，信托计划、资管计划、甚至各种金融融资工具中我们都会见到托管银行的身影，甚至在P2P的监管意见中也明确必须有资金存管银行，类似于托管银行的概念。托管银行一下子成为监管部门的香饽饽，成为解决各种非法集资乱象的灵丹妙药。普通人民群众更是眼花缭乱，看不清其中门道，觉得有银行参与就万事大吉、风险可控，甚至认为是银行为风险的最后守护者。

（图片来源网络）

由于在不同类型的金融产品中，托管银行的定位和角色也不尽相同，笔者只评述在类似阜兴系的私募股权中托管银行的作用。托管银行在基金中还有一个专门的法律术语叫做基金托管人。私募基金根据基金业协会的分类分为股权类、证券类和其他类，基金托管人在不同类别的私募基金里作用也不完全一致。从实际业务操作分析，私募股权基金与证券投资基金在投资主体、投资标的、交易场所、资金清算流程等方面均有明显差异，托管人职责范围内容也不尽一致。具体而言，证券投资基金的投资标的主要是股票、债券、期权等金融产品，基金交易通常发生在证券交易所、银行间债券市场等场内外机构。托管机构通过与上述机构的系统直连实现数据传输，并基于所获取的数据进行指令传递、交易监督及资金清算。经过多年的探索与完善，证券投资基金的交易系统、监督模式以及资金流转都较为透明、规范，十分便于监管。

很多人存在一个误区，《证券投资基金法》是上位法，所有类型的基金都受其调整。但实际上，该法并不调整私募股权投资基金。其第二条明确界定公开或者非公开募集资金设立证券投资基金才适用本法。而《证券法》的第二条对“证券”明确界定为“公司股票、公司债券和国务院规定的其他的债券”，并不包含股权投资。《证券投资基金法》第九十二条第二款也明确界定非公开募集基金财产的证券投资并不包含股权投资类别。因此只有私募基金中证券类别才适用《证券投资基金法》。因此，《证券投资基金法》第三章第三十六条基金托管人的职责，其中包括有“确保基金财产的完整与独立”、“保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料”及“按照规定召集基金份额持有人大会”和“按照规定监督基金管理人的投资运作”等重要职责均只适用于公募基金和私募证券投资基金类别。维权者引用该条款维权，是纯属于张冠李戴。

根据《证券投资基金法》，也不是所有证券类私募投资基金都必须有基金托管人托管，要基于双方的基金合同的约定。既然是私募基金的性质，国家还应充分尊重双方的意思自治。不同于公募的是，私募基金中还有一个合格投资者的概念。合格投资者和信息披露正是意思自治的前提，这是监管思路的逻辑所在。合格投资者的假设前提是该名投资者有一定的投资经验，有一定的判断能力才能意思自治，类似于民事行为能力的概念。所以与公募基金相比，国家对于私募基金干预要少得多。

《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”） 并未明确私募股权基金托管人的职责，也未赋予托管人在何种情况下应于强制干预的权力，只赋予基金托管人应按照合同约定履行职责，强调了合同优先原则，根据合同而产生的信息披露原则。对于私募股权基金而言，由于其投资运作的专业性以及非公开的信息披露机制，托管人获取的投资交易信息非常有限，托管职责的履行存在一定的局限性。因此，托管银行没有依据对外代表私募基金行使财产权利，进行基金财产保全。但投资者对托管人职责认识不足，一旦基金投资运作中出现风险，往往认为托管人未妥善履行托管职责，就会出现阜兴系爆雷时投资人银行门口维权的情况出现，因此，私募股权基金的托管人面临的法律风险和名誉风险通常大于证券投资基金。

实践中，托管人的职责范围主要根据基金运作实际需要由基金合同来界定，基金合同要与《私募投资基金信息披露管理办法》、《私募投资基金合同指引1号》、《私募投资基金合同指引2号》、《私募投资基金合同指引3号》对基金托管人的要求相匹配，其中一般而言核心职责主要包括交易监督、资金清算、信息披露。

（图片来源网络）

笔者认为，投资人维权应立足于以下三点：

首先投资人应检查基金管理人的投资指令是否违反法律法规，或者违反基金合同约定，基金托管人是否有拒绝执行基金管理人相关的投资指令。对于依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规，或者违反基金合同约定的，基金托管人是否有补救措施。比如基金合同约定单一投资不得超过募集资金的20%，那么如果基金管理人违反该约定做出指令，托管人有没有履行看守义务。如果没有，那么托管人要承担责任。

其次，托管人是否正确按照合同约定履行清算职责，主要看基金托管人是否及时办理资金交收、托管人是否保障资金安全流转、是否有基金管理人自己擅自划款而托管人疏于监管的行为。是否真正做到实现资金与指令隔离。

最后，托管人是否正确履行信息披露义务，是否如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况及可能影响投资者合法权益的其他重大信息。

对于投资人而言，最重要的是要清楚自己的权利与义务，不能回避自己的责任：认真对待合同，认真分析与衡量自己的投资风险，审慎作出投资决策。而非一味地纠缠银行是否承担风险兜底的责任，纠缠于国家为自己愚蠢的投资行为买单，任何纠纷的解决都要回归于理性的法律框架内解决。

反之，基金托管人也应切实履行托管的责任，按照基金合同指引，建立与完善托管人的风控体系，严格落实基金管理人与基金产品的双准入原则、切实履行资金清算及闭环管理制度、明确界定托管人职责边界，而不是出了事情一味推卸责任，良性的投资环境需要市场参与各方共同的努力。

◆本文系作者观点，不代表广东金桥百信律师事务所立场

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