十二月，法闻
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十二月法闻
01.最高院发布十起国家赔偿和司法救助典型案例标题
一、丹东益阳投资有限公司申请丹东市中级人民法院错误执行国家赔偿案
关键词：财产保全 普通财务 国家赔偿
二、刘学娟申请北京市公安局朝阳分局刑事违法扣押赔偿案
关键词：刑事扣押 国家赔偿
三、邓永华申请重庆市南川区公安局违法使用武器致伤赔偿案
关键词：行政复议 寻衅滋事 国家赔偿
四、郑兰健申请广东省雷州市检察院无罪逮捕赔偿案
关键词：无罪逮捕 以刑代执 国家赔偿
五、苗景顺、陈玉萍等人申请黑龙江省牡丹江监狱怠于履行职责赔偿案
关键词：怠于履行职责 行政复议 国家赔偿
六、***申请刑事被害人司法救助案
关键词：未成年 故意杀人 被害人司法救助
七、刘发金、徐全容申请刑事被害人司法救助案
关键词：故意伤害 被害人司法救助
八、谢兰松申请民事抚养纠纷司法救助案
关键词：民事诉讼 抚养权 民事司法救助
九、李洪清、陆成凤申请行政诉讼司法救助案
关键词：国家保护动物侵权 行政司法救助
十、常章海申请执行道交侵权赔偿司法救助案
关键词：道理交通安全事故 被害人司法救助
02.最高检发布第十一批关于性侵、虐待未成年人犯罪指导性案例
一、齐某强奸、猥亵儿童案 （检例第42号）
关键词：强奸罪 猥亵儿童罪 情节恶劣 公共场所
二、骆某猥亵儿童案（检例第43号）
关键词：猥亵儿童罪 网络猥亵 犯罪既遂
三、于某虐待案（检例第44号）
关键词：虐待罪 告诉能力 支持变更抚养权
03.最高院关于贯彻《全国人大常委关于修改＜刑诉法＞的决定》的通知
一、深刻认识刑事诉讼法修改的重大意义
此次刑事诉讼法修改，完善了监察与刑事诉讼的衔接，建立了刑事缺席审判制度，将认罪认罚从宽和速裁程序试点改革成果上升为法律规定。
二、坚决贯彻实施修改后刑事诉讼法
（一）妥善做好监察与刑事诉讼的衔接工作。
修改后刑事诉讼法对人民检察院的侦查职权作出调整，对监察机关调查终结将案件移送到人民检察院进行审查起诉环节有关程序性机制作出衔接规定。
（二）审慎办理刑事缺席审判案件。
对中止审理或者被告人死亡的案件，符合修改后刑事诉讼法第二百九十六条、第二百九十七条规定的，可以缺席审判。对辖区内第一起刑事缺席审判案件，要及时逐级向最高人民法院报告。
（三）注重保护被告人的诉讼权利。
要严格依照修改后刑事诉讼法的规定，对被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人，除系被告人的监护人、近亲属外，不得担任辩护人。
（四）积极适用速裁程序和认罪认罚从宽制度。
掌握速裁程序和认罪认罚从宽制度的适用条件，坚持从快不降低标准、从简不减损权利，完善证据制度，健全诉讼权利告知程序，促进公正和效率双提升。
（五）正确援引法律和适用有关规定。
对于2018年10月26日以后作出的判决、裁定，应当适用修改后刑事诉讼法的规定，援引修改后刑事诉讼法的条文序号和内容；在新的司法解释出台前，之前的司法解释、规范性文件，所依据的刑事诉讼法条文内容未作实质修改的，可以继续适用或者参与执行。
04.规范刑事公诉案件证人出庭作证
重庆市高级人民法院联合重庆市人民检察院、重庆市公安局、重庆市司法局制定《关于刑事公诉案件证人出庭作证的若干规定（试行）》
《规定》共54条，从细化证人应当出庭作证的情形、明确证人出庭作证的启动流程和询问规则等七个方面，对证人出庭作证规范进行了细化。
《规定》从时间、审级、安全、经济四方面，对法院为保障证人出庭作证应采取的措施予以了明确。其中，第一审人民法院对于控辩双方提出的证人出庭作证申请未予审查、未通知或未采取措施切实保障应当出庭证人出庭，并以有关证据作为定案的根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
05.最高法通过审查知产与竞争纠纷行为保全案件规定
最高人民法院召开审判委员会全体会议，审议并原则通过《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》
《规定》主要包括四个方面内容：
一、程序性规则
包括申请主体、管辖法院、申请书的载明事项、审查程序、复议、行为保全措施的执行等；
二、实体性规则
包括行为保全必要性的考量因素、担保、行为保全措施的效力期限等；
三、行为保全申请有错误的认定及反赔诉讼、行为保全措施解除等；
四、同时申请不同类型保全的处理及先前司法解释的处理等其他问题。
06.重庆高院发布知识产权民事诉讼证据指南
重庆市高级人民法院发布《知识产权民事诉讼证据指南》，公布了知识产权案件司法审判中与证据相关的一系列规则。该指南共30条，主要内容为:
一、明确举证证明责任的承担原则
二、规定不予签发律师调查令的情形
三、法院对证据保全申请的合法性、关联性、必要性审查
四、明确法院认定侵害商标权纠纷的主观恶意的考虑因素
五、明确法院对被诉侵权人为被诉侵权商品的制造商的推定原则
被诉侵权商品系从公开市场上取得，其附载的制造商信息等均指向被诉
侵权人，而被诉侵权人也未提供证据证明被诉侵权商品系他人假冒其名义生产的，人民法院可以推定该被诉侵权人为被诉侵权商品的制造商。
07.两高关于修改《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用》
根据司法实践情况，最高院、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作如下修改：
一、将《解释》原第六条修改为：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。
具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；
（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。
二、增加一条，作为《解释》第七条：“催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的‘有效催收’：
（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；
（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；
（三）两次催收至少间隔三十日；
（四）符合催收的有关规定或者约定。
对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。
发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。”
08.APP属不正当竞争或触犯刑法
中国消费者协会发布《App个人信息泄露调查报告》便指出，2018年上半年电商平台、社交平台软件等非法搜集消费者个人信息现象成投诉新热点。亚太网络法律研究中心主任、北京师范大学法学院教授刘德良认为，仿冒购物APP与钓鱼网站，假冒知名网站的域名和页面类似，让消费者觉得这些App与正规购物App是一样的。之所以要制作假冒购物App,就是为了通过在用户注册信息时获取用户信息。如果仿冒购物App挂有木马，除了盗取用户个人信息，还可能会盗取用户银行账号和密码，进而可能给用户财产造成损失。
模仿或者假冒购物网站的行为违反了反不正当竞争法，属于不正当竞争行为。如果仿冒购物App或网站涉及盗取用户信息或者挂有木马程序，那么还会涉及对用户其他财产的盗窃，这就涉及违反更多法律规定，包括治安管理处罚法，甚至还可能触犯刑法，构成犯罪。
09.反垄断法实施十年罚款逾110亿元
国务院新闻办公室举行反垄断法实施十周年新闻发布会。市场监管总局副局长、国务院反垄断委员会秘书长甘霖在会上介绍，今年是中国改革开放40周年，反垄断法实施十周年。反垄断法为保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展发挥了重要作用。
截至2018年10月底，反垄断执法部门共查处滚装货物国际海运企业案、山西电力案等垄断协议案件165件，高通案、利乐案等滥用市场支配地位案件55件，累计罚款金额超过110亿元人民币，震慑了违法者。审结经营者集中2437件，审结交易总金额超过40万亿人民币，依法禁止可口可乐收购汇源、马士基等设立网络中心两案，附条件批准微软收购诺基亚、陶氏化学和杜邦合并等37件经营者集中案件，维护了相关市场的公平竞争。
10.王者荣耀主播跳槽违约金4900万
近日，虎牙主播“王者荣耀一哥”嗨氏与虎牙直播合同跳槽纠纷案二审判决结束。判决书显示，法院驳回了嗨氏的上诉，维持一审原判，判决嗨氏应向虎牙直播支付违约金4900万元。
值得一提的是嗨氏此前与虎牙直播签订的合同中包含了排他条款，即乙方承诺在合作期间内，不得在与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台以任何形式进行或参与直播。
二审法院认为，从合同的履行情况来看，虎牙直播在合同签订之后，依约为嗨氏提供了直播平台、用户资源、网络直播及解说所需要的必要的技术支持等，履行了合同约定的义务，并不存在违约。
在案件审理的过程中，嗨氏称服务协议约定的违约金计算方法计算的违约金过高，法院认为，互联网企业以“用户为王“”流量为王”，用户数量与流量，是关系互联网企业生存发展的核心问题。游戏主播在合同期内故意到有竞争关系的平台进行长期直播的违约行为，不仅使原平台付出的推广、服务资源化为泡影，更严重的是会造成原平台用户流失。且嗨氏在本案诉讼发生之间并无对该合同条款效力提出质疑，也没有提交有效的理据论证4900万元违约金过高，该上诉理由法院予以驳回。
本文由杜满清律师团队汇编
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