十一月，法闻

尚法 勤勉 精专 共赢

十一月，法闻

一、10月26日新《密码法》通过，2020年1月1日开始实施

（一）对密码实行分类管理：核心密码、普通密码和商用密码。

一是第七条中提到：核心密码、普通密码用于保护国家秘密信息，核心密码保护信息的最高密级为绝密级，普通密码保护信息的最高密级为机密级。核心密码、普通密码属于国家秘密。

二是第八条则提到：商用密码用于保护不属于国家秘密的信息。公民、法人和其他组织可以依法使用商用密码保护网络与信息安全。

（二）对于政府部门的限制：非歧视原则。

各级人民政府及其有关部门应当遵循非歧视原则，依法平等对待包括外商投资企业在内的商用密码科研、生产、销售、服务、进出口等单位（以下统称商用密码从业单位）。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展商用密码技术合作。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让商用密码技术。

（三）网络关键设备和网络安全专用产品目录：涉及国家安全、国计民生、社会公共利益的商用密码产品依法列入目录。

第二十六条　涉及国家安全、国计民生、社会公共利益的商用密码产品，应当依法列入网络关键设备和网络安全专用产品目录，由具备资格的机构检测认证合格后，方可销售或者提供。商用密码产品检测认证适用《中华人民共和国网络安全法》的有关规定，避免重复检测认证。

（四）密码的进口许可和出口管制

第二十八条　国务院商务主管部门、国家密码管理部门依法对涉及国家安全、社会公共利益且具有加密保护功能的商用密码实施进口许可，对涉及国家安全、社会公共利益或者中国承担国际义务的商用密码实施出口管制。商用密码进口许可清单和出口管制清单由国务院商务主管部门会同国家密码管理部门和海关总署制定并公布。

大众消费类产品所采用的商用密码不实行进口许可和出口管制制度。

二、“两高”颁布关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件的司法解释，2019年11月1日开始实施

（一）明确了第二百八十六条 之一第一款中的谁为“网络服务提供者”

在该司法解释的第一条中提到：提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”：

一是网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；

二是信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；

三是利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。

（二）明确了第二百八十六条之一第一款第一项中的何为“致使违法信息大量传播”的标准

一是致使传播违法视频文件二百个以上的；

二是致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的；

三是致使传播违法信息，数量虽未达到第一项、第二项规定标准，但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的；

四是致使向二千个以上用户账号传播违法信息的；

五是致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的；

六是致使违法信息实际被点击数达到五万以上的；

七是其他致使违法信息大量传播的情形。

（三）明确了第二百八十六条 之一第一款第二项中的何为“严重后果”

其中提到：致使泄露行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五百条以上的；致使泄露住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的用户信息五千条以上的；

致使泄露第一项、第二项规定以外的用户信息五万条以上的；

（四）明确了什么是刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”

一是对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的；

二是二年内经多次责令改正拒不改正的；

三是致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的；

四是致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击，严重影响生产、生活的；

五是致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的；

六是致使国家机关或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等领域提供公共服务的信息网络受到破坏，严重影响生产、生活的；

七是其他严重违反信息网络安全管理义务的情形。

（五）明确了何为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“非法利用信息网络”的“情节严重”

一是假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；

二是设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；

三是设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；

四是发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：

1.在网站上发布有关信息一百条以上的；

2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；

3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；

4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；

五是违法所得一万元以上的；

六是二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；

七是其他情节严重的情形。

（六）明确了 “明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助” 何为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

一是为三个以上对象提供帮助的；

二是支付结算金额二十万元以上的；

三是以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

四是违法所得一万元以上的；

五是二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

六是被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

七是其他。

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

（七）明确了“利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的” ，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。

三、最高院发布了非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例

（一）利用微信销售管制刀具案：发布有关销售管制物品的信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪

基本案情：

2017年7月至2019年2月，被告人黄杰明使用昵称为“刀剑阁”的微信，在朋友圈发布其拍摄的管制刀具图片、视频和文字信息合计12322条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。被告人陶胜新、李孔祥、陶霖、曾俊杰在微信朋友圈发布从他人的微信朋友圈转载的管制刀具图片、视频和文字信息，数量分别为6677条、16540条、15210条、5316条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。

2018年5月至7月，宋雨林（已判刑）先后三次通过微信联系陶胜新，购买管制刀具。陶胜新通过微信与黄杰明联系，由黄杰明直接发货给宋雨林，被告人陶胜新从中赚取差价。宋雨林购得刀具后实施了故意伤害致人死亡的犯罪行为。黄杰明违法所得人民币329元，陶胜新违法所得人民币858元。

裁判结果：

江苏省盐城市滨海县人民法院判决认为：被告人黄杰明、陶胜新、李孔祥、曾俊杰、陶霖利用信息网络，发布有关销售管制物品的违法犯罪信息，其行为已构成非法利用信息网络罪。

（二）为实施诈骗活动发布信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪

基本案情：

2016年12月，为获取非法利益，被告人谭张羽、张源商定在网络上从事为他人发送“刷单获取佣金”的诈骗信息业务，即通过“阿里旺旺”向不特定的淘宝用户发送信息，信息内容大致为“亲，我是×××，最近库存压力比较大，请你来刷单，一单能赚10-30元，一天能赚几百元，详情加QQ×××，阿里旺旺不回复”。通常每100个人添加上述信息里的QQ号，谭张羽、张源即可从让其发送信息的上家处获取平均约5000元的费用。谭张羽、张源雇佣被告人秦秋发等具体负责发送诈骗信息。张源主要负责购买“阿里旺旺”账号、软件、租赁电脑服务器等；秦秋发主要负责招揽、联系有发送诈骗信息需求的上家、接收上家支付的费用及带领其他人发送诈骗信息。

裁判结果：

江苏省沭阳县人民法院一审判决、宿迁市中级人民法院二审判决认为：被告人谭张羽、张源、秦秋发以非法获利为目的，通过信息网络发送刷单诈骗信息，其行为本质上属于诈骗犯罪预备，构成非法利用信息网络罪。

（三）为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪

基本案情：

被告人赵瑞经营的网络科技有限公司的主营业务为第三方支付公司网络支付接口代理。赵瑞在明知申请支付接口需要提供商户营业执照、法人身份证等五证信息和网络商城备案域名，且明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号，以每个账号收取2000至3500元不等的接口费将账号卖给他人，并收取该账号入金金额千分之三左右的分润。

2016年11月17日，被害人赵某被骗600万元。其中，被骗资金50万元经他人账户后转入在第三方某股份有限公司开户的某贸易有限公司商户账号内流转，该商户账号由赵瑞通过上述方式代理。

裁判结果：

浙江省义乌市人民法院判决认为：被告人赵瑞明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算的帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人赵瑞到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人赵瑞有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。该判决已发生法律效力。

（四）为他人实施信息网络犯罪提供开办银行卡帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪

基本案情：

2018年5月28日，被告人侯博元、刘昱祈在台湾地区受人指派，带领被告人刘育民、蔡宇彦等进入大陆到银行办理银行卡，用于电信网络诈骗等违法犯罪活动。刘育民、蔡宇彦明知开办的银行卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动，但为了高额回报，依然积极参加。当日下午，抵达杭州机场，后乘坐高铁来到金华市区并入住酒店。当晚，侯博元、刘昱祈告知其他人办理银行卡时谎称系来大陆投资，并交代了注意事项及具体操作细节。5月29日上午，在金华多家银行网点共开办了12张银行卡，并开通网银功能。

另，2018年5月14日至18日，被告人侯博元、刘昱祈以同样的方式在金华市区义乌两地办理银行卡，并带回台湾地区。

裁判结果：

浙江省金华市婺城区人民法院判决认为：被告人侯博元、刘昱祈、蔡宇彦、刘育民明知开办的银行卡可能用于实施电信网络诈骗等犯罪行为，仍帮助到大陆开办银行卡，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人侯博元、刘昱祈有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人蔡宇彦、刘育民有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。该判决已发生法律效力。

四、“两高三部”制定《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》

1. 明确认罪认罚从宽制度基本原则、适用范围和条件等

《意见》明确，适用认罪认罚从宽制度应当坚持贯彻宽严相济刑事政策、坚持罪责刑相适应、坚持证据裁判、坚持公检法三机关配合制约等原则。认罪认罚从宽制度适用于侦查、起诉、审判各个阶段，所有刑事案件都可以适用，但不是一律适用，认罪认罚后是否从宽，由司法机关根据案件具体情况决定。《意见》还明确了从宽处理既包括实体上从宽处罚，也包括程序上从简处理。“可以从宽”并不是一律从宽，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值、罪行严重程度等，综合考量从宽的限度和幅度。此外，《意见》还明确了犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障和被害方权益保障等。

2. 人民法院依法适用速裁程序、简易程序审理认罪认罚案件

《意见》明确了审判程序的适用。《意见》指出，办理认罪认罚案件，人民法院应当对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实。基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序。被告人是盲、聋、哑人，未成年人，有重大社会影响等类型案件不适用速裁程序办理。基层人民法院管辖的被告人认罪认罚案件，事实清楚、证据充分，被告人对适用简易程序没有异议的，可以适用简易程序审判，法庭调查可以简化，但对有争议的事实和证据应当进行调查、质证，法庭辩论可以仅围绕有争议的问题进行，裁判文书可以简化。被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，二审人民法院应当根据认罪认罚的作用决定是否从宽，确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。

五、“两高两部”出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

（一）明确了违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（二） 以超过36%的实际年利率实施符合意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：

（1）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

（2）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

（3）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

（1）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；

（2）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；

（3）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；

（4）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

（三）非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：

（1）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（2）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

（四）仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：

（1）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（2）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；（3）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

（五）非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

（六）为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。

为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。

纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

以上规定的情形，刑法、司法解释另有规定的除外。

（七）有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。

六、“两院两部”《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》，于2019年10月21日施行

（一）意见指出要“依法严惩利用信息网络实施的黑恶势力犯罪”

1.对通过发布、删除负面或虚假信息，发送侮辱性信息、图片，以及利用信息、电话骚扰等方式，威胁、要挟、恐吓、滋扰他人，实施黑恶势力违法犯罪的，应当准确认定，依法严惩。

2.利用信息网络威胁他人，强迫交易，情节严重的，依照刑法第二百二十六条的规定，以强迫交易罪定罪处罚。

3. 利用信息网络威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，依照刑法第二百七十四条的规定，以敲诈勒索罪定罪处罚。

4.利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第二项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

5.侦办利用信息网络实施的强迫交易、敲诈勒索等非法敛财类案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数以及涉案资金数额等。

（二）意见指出要“准确认定利用信息网络实施犯罪的黑恶势力”

1.利用信息网络实施违法犯罪活动，符合刑法、《指导意见》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》等规定的恶势力、恶势力犯罪集团、黑社会性质组织特征和认定标准的，应当依法认定为恶势力、恶势力犯罪集团、黑社会性质组织。

认定利用信息网络实施违法犯罪活动的黑社会性质组织时，应当依照刑法第二百九十四条第五款规定的“四个特征”进行综合审查判断，分析“四个特征”相互间的内在联系，根据在网络空间和现实社会中实施违法犯罪活动对公民人身、财产、民主权利和经济、社会生活秩序所造成的危害，准确评价，依法予以认定。

2.认定利用信息网络实施违法犯罪的黑恶势力组织特征，要从违法犯罪的起因、目的，以及组织、策划、指挥、参与人员是否相对固定，组织形成后是否持续进行犯罪活动、是否有明确的职责分工、行为规范、利益分配机制等方面综合判断。利用信息网络实施违法犯罪的黑恶势力组织成员之间一般通过即时通讯工具、通讯群组、电子邮件、网盘等信息网络方式联络，对部分组织成员通过信息网络方式联络实施黑恶势力违法犯罪活动，即使相互未见面、彼此不熟识，不影响对组织特征的认定。

3.利用信息网络有组织地通过实施违法犯罪活动或者其他手段获取一定数量的经济利益，用于违法犯罪活动或者支持该组织生存、发展的，应当认定为符合刑法第二百九十四条第五款第二项规定的黑社会性质组织经济特征。

4.通过线上线下相结合的方式，有组织地多次利用信息网络实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序的，应当认定为符合刑法第二百九十四条第五款第三项规定的黑社会性质组织行为特征。单纯通过线上方式实施的违法犯罪活动，且不具有为非作恶、欺压残害群众特征的，一般不应作为黑社会性质组织行为特征的认定依据。

5.对利用信息网络实施黑恶势力犯罪非法控制和影响的“一定区域或者行业”，应当结合危害行为发生地或者危害行业的相对集中程度，以及犯罪嫌疑人、被告人在网络空间和现实社会中的控制和影响程度综合判断。虽然危害行为发生地、危害的行业比较分散，但涉案犯罪组织利用信息网络多次实施强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索等违法犯罪活动，在网络空间和现实社会造成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的，应当认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”。

（三）意见指出要“利用信息网络实施黑恶势力犯罪案件管辖”

1.利用信息网络实施的黑恶势力犯罪案件管辖依照《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》和《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的有关规定确定，坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。

2.公安机关可以依法对利用信息网络实施的黑恶势力犯罪相关案件并案侦查或者指定下级公安机关管辖，并案侦查或者由上级公安机关指定管辖的公安机关应当全面调查收集能够证明黑恶势力犯罪事实的证据，各涉案地公安机关应当积极配合。并案侦查或者由上级公安机关指定管辖的案件，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由立案侦查的公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

3.人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的利用信息网络实施的黑恶势力犯罪案件，人民法院对于已进入审判程序的利用信息网络实施的黑恶势力犯罪案件，被告人及其辩护人提出的管辖异议成立，或者办案单位发现没有管辖权的，受案人民检察院、人民法院经审查，可以依法报请与有管辖权的人民检察院、人民法院共同的上级人民检察院、人民法院指定管辖，不再自行移交。对于在审查批准逮捕阶段，上级检察机关已经指定管辖的案件，审查起诉工作由同一人民检察院受理。人民检察院、人民法院认为应当分案起诉、审理的，可以依法分案处理。

4.公安机关指定下级公安机关办理利用信息网络实施的黑恶势力犯罪案件的，应当同时抄送同级人民检察院、人民法院。人民检察院认为需要依法指定审判管辖的，应当协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。

七、2019年10月11日，发布了广东省高级人民法院知识产权审判庭关于印发《涉图片类著作权纠纷案件若干问题的解答》的通知

1.如何确定原告关于涉案图片著作权权属的证明标准？能否根据图片库经营者对涉案作品标注的水印或权属声明认定其著作权人身份？

答：原告应举证证明其著作权权属，不能仅因涉案作品数量多、手续繁琐或对方当事人对其权属无异议而不作任何举证。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002]31号）第七条规定，结合图片库行业性质、行业现状、相关经营者举证能力等情况，并基于引导此类经营主体规范开展业务、合理维权的裁判指引目的，实践中一般不能仅凭当事人自行标注的可修改的水印和版权声明来认定权属。图片库经营者应提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构的证明、取得权利的合同等初步证据以证明其权利归属。被告提出抗辩予以反驳的，根据双方举证情况和民事诉讼证据规则作进一步审查和综合判断。

2.涉案数码图片容易被篡改，如何判断是否原件？

答：判断涉案数码图片是否原件，最终目的是确定涉案作品是否属于原创，继而证明其权属。因此，对于涉案数码图片的真实性判断，除了可从技术层面（如审查图片的技术参数、拍摄器材、存储设备、是否RAW格式原图等）进行审查之外，还可以关注当事人用以证明创作过程的其他证据。当事人提交的相关委托创作合同、拍摄现场记录、连续拍摄的同组其他画面、图片发表情况等，均可作为认定涉案数码图片系其拍摄的考量因素。

3.若当事人仅获得著作权人授予或转让的诉讼权利，而未获得著作权人授予或转让的相关实体权利，该当事人是否可以提起维权诉讼？

答：仅获得著作权人授予或转让的诉讼权利而未获得实体权利的当事人，不属于适格的原告，对其起诉不予支持。

4.如何确定摄影图片是否具有独创性？对公共建筑、自然景象的拍摄是否可以构成摄影作品？

答：不宜对摄影作品的创作高度作过高要求。若相关摄影图片由摄影者独立完成，且摄影者对拍摄选定对象的构图、取景或拍摄方式等做出个性化选择并形成一定独特视觉效果，即使其拍摄对象是公共建筑、自然景象，也可作为摄影作品受到著作权法的保护。

5.若原告主张保护的涉案图片涉及的都是传统要素，能否以该图片主要使用了公有领域的表达为由认定其不构成美术作品，或在侵权判断上从严把握？

答：对于涉传统要素的美术图画，若其纯粹是对现有图案或现有作品的复制，则不满足独创性要求，不属于智力创作，不构成美术作品；但若其在传统要素基础上进行了个性化的设计、选择、安排、取舍，形成有审美意义的一定差异性表达、满足独创性要件的，应作为美术作品予以保护。

6.若原告委托进行电子证据固定的电子数据存证机构并未取得《电子认证服务许可证》，而仅获得有资质企业的授权和服务支持，对该类主体取证形成的电子证据是否可以采信？

答：证据的作用在于查明相关案件事实，电子数据存证取证只是固定证据（记录事实或行为发生）的一种手段，不能仅因进行电子数据取证存证的机构未取得相关许可证，就对该证据不予采信。在判断此类电子证据的真实性及其证据效力时，应根据电子数据的相关法律规定和民事诉讼证据规则进行综合判断，一般可考察进行取证存证的行为主体的资质资信情况、取证存证过程、电子数据本身记载的内容、所采用的技术手段等相关因素，结合案件其他证据或者日常生活常理作出正确判断。

7.在涉图片类侵权纠纷案件中，被告往往以涉案图片的用途系辅助文章以说明某个问题为由，作“适当引用”合理使用抗辩。如何审查该抗辩是否成立？

答：根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条第二项与《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定，判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：（1）被引用的作品是否已经发表；（2）引用目的是否为介绍、评论某一作品或者说明某一问题；（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。由此可见，图片用途仅系前述要素中的一个组成部分，判断个案情况是否符合“适当引用”合理使用抗辩，可根据前述要素予以全面审查。

8.涉图片类著作权侵权纠纷案件中如何适用法定赔偿，应考量哪些因素？

答：根据相关著作权法律规定，结合涉图片类著作权纠纷案件审判实践，在适用法定赔偿确定相关判赔数额时，一般考虑如下因素：

（1）作品的类型和独创性程度；（2）作品知名度和正常市场价值；（3）权利人为创作或取得相关权利而付出的合理成本；（4）被诉侵权行为性质、情节等；（5）被告的主观过错；（6）其他因素。

八、最高人民法院发布《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》，于于10月28日起正式施行，解决"同案不同判"问题

（一）《实施办法》的目的

《实施办法》旨在从审判机制上极力避免本级生效裁判之间发生法律适用分歧，并及时解决本级生效裁判之间业已存在的法律适用分歧。《实施办法》全文共计12条，在分歧解决工作组织体系、分歧解决申请、分歧解决工作流程、分歧解决结果的适用等方面做出了具体规定。

（二）何时启动法律适用分歧解决机制

按照深化司法体制综合配套改革的部署，严格落实全面推进“类案和新类型案件强制检索”制度的要求，《实施办法》明确规定，最高人民法院各业务部门、各高级人民法院和专门人民法院在案件审理与执行过程中，发现最高人民法院生效裁判之间存在法律适用分歧的，或者在审案件作出的裁判结果可能与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准发生分歧的，应当启动法律适用分歧解决机制，向最高人民法院提出法律适用分歧解决申请。

（三）法律适用分歧解决机制的职能承担

结合最高人民法院现有部门的职能权限，《实施办法》规定，最高人民法院审判管理办公室、最高人民法院相应业务部门和中国应用法学研究所分别负责法律适用分歧解决的相关工作。最高人民法院审判管理办公室负责受理法律适用分歧解决申请。中国应用法学研究所负责法律适用分歧的初审工作，对最高人民法院审判管理办公室送交的申请材料中涉及的法律适用分歧问题进行研究，形成初审意见。最高人民法院相应业务部门负责法律适用分歧的复审工作，按照审判与执行工作职能分工，对最高人民法院审判管理办公室送交的初审意见进行复审。其中，初审意见是最高人民法院相应业务部门进行复审的参考。

（四）法律适用分歧解决结果的权威性的保证

为保证法律适用分歧解决结果的权威性，《实施办法》明确要求，最高人民法院审判管理办公室收到最高人民法院相应业务部门的复审意见后，应当及时报请院领导提请最高人民法院审判委员会对法律适用分歧问题进行讨论，由最高人民法院审判委员会委员讨论决定法律适用分歧的最终解决结果。

（五）法律适用分歧解决结果的适用

对于法律适用分歧解决结果的适用，《实施办法》规定，最高人民法院审判管理办公室应当及时将最高人民法院审判委员会的决定反馈给法律适用分歧解决申请的报送单位，并按照法律适用分歧问题及决定的性质提出发布形式和发布范围的意见，报经批准后予以落实。同时，对于最高人民法院审判委员会关于法律适用分歧作出的决定，最高人民法院各业务部门、地方各级人民法院和各专门人民法院在审判与执行工作中应当参照执行。

九、2019年10月10日，市场监管总局发布《规范商标注册行为若干规定》，自2019年12月1日起施行。

（一）强调了申请商标注册应当遵循诚实信用原则。不得有下列行为：

1.属于商标法第四条规定的不以使用为目的恶意申请商标注册的；

2.属于商标法第十三条规定，复制、摹仿或者翻译他人驰名商标的；

3.属于商标法第十五条规定，代理人、代表人未经授权申请注册被代理人或者被代表人商标的；基于合同、业务往来关系或者其他关系明知他人在先使用的商标存在而申请注册该商标的；

4.属于商标法第三十二条规定，损害他人现有的在先权利或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的;

5.以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的；

6.其他违反诚实信用原则，违背公序良俗，或者有其他不良影响的。

（二）依法驳回恶意商标注册申请

对申请注册的商标，商标注册部门发现属于违反商标法第四条规定的不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当依法驳回，不予公告。

（三）判断商标注册申请是否属于不以使用为目的的恶意商标注册申请的综合考虑因素

商标注册部门在判断商标注册申请是否属于违反商标法第四条规定时，可以综合考虑以下因素：

1.申请人或者与其存在关联关系的自然人、法人、其他组织申请注册商标数量、指定使用的类别、商标交易情况等；

2.申请人所在行业、经营状况等；

3.申请人被已生效的行政决定或者裁定、司法判决认定曾从事商标恶意注册行为、侵犯他人注册商标专用权行为的情况；

4.申请注册的商标与他人有一定知名度的商标相同或者近似的情况；

5.申请注册的商标与知名人物姓名、企业字号、企业名称简称或者其他商业标识等相同或者近似的情况；

6.商标注册部门认为应当考虑的其他因素。

（四）对恶意申请商标注册的申请人的罚则

对违反本规定第三条恶意申请商标注册的申请人，依据商标法第六十八条第四款的规定，由申请人所在地或者违法行为发生地县级以上市场监督管理部门根据情节给予警告、罚款等行政处罚。有违法所得的，可以处违法所得三倍最高不超过三万元的罚款；没有违法所得的，可以处一万元以下的罚款。

十、广东高院发布2018年度涉互联网十大典型案例

案例1 深圳市快播科技有限公司诉深圳市市场监督管理局 著作权行政处罚纠纷案

典型意义

腾讯公司、快播公司系互联网领域知名企业，涉案行政处罚金额高达2.6亿余元，受到社会各界高度关注。本案裁判为信息网络传播权侵权行为损害公共利益、利用互联网侵权获利以及非法经营额的计算等问题的解决提供了经验借鉴。本案的正确处理，不仅起到了惩处侵权、净化版权市场的良好社会效果，对于促进依法行政与加强知识产权保护、规范互联网市场的竞争秩序，也有积极的导向作用。

（生效文书编号：广东省高级人民法院（2016）粤行终492号行政判决）

案例2 广东省消费者委员会诉广州悦骑信息科技有限公司消费民事公益诉讼案

典型意义

本案为“共享单车”消费公益诉讼全国第一案。本案裁判实现了对不特定消费者合法权益的保护，同时指引个体消费者可另行起诉，实现了消费者权益保护的全覆盖。在互联网经济背景下，互联网企业运营过程中埋伏着众多的风险点，本案对进一步规范互联网企业诚信经营提供司法指引，为行政机关的有效监管提供了积极参考，对促进新业态经济的健康有序发展具有重要意义。

（生效文书编号：广州市中级人民法院（2017）粤01民初445号民事判决）

案例3 深圳市谷米科技有限公司诉武汉元光科技有限公司等不正当竞争纠纷案

典型意义

本案是大数据时代出现的新类型案件，社会关注度高。本案明确了存储于权利人APP后台服务器的公交实时类信息数据，具备无形财产的属性，应当属于受反不正当竞争法保护的法益。本案既准确划定了正当使用信息与不正当使用信息的界限，达到公平与效率的平衡，同时也实现了反不正当竞争法维护自由竞争和公平市场秩序的立法目的，保护了权利人的正当权益和创新热情，是审理此类“大数据”案件的良好示范。

（生效文书编号：深圳市中级人民法院（2017）粤03民初822号民事判决）

案例4 广州虎牙信息科技有限公司诉江海涛网络服务合同纠纷案

典型意义

近年来，互联网直播备受年轻群体关注，直播者和直播平台通过观众打赏、插播广告、直播销售商品等方式，快速积累财富，成长为新兴产业。本案属新类型合同纠纷，社会关注度高。本案裁判立足于弘扬社会主义核心价值观，对维护契约精神、引导直播行业的健康发展、优化营商环境、营造清朗的网络空间都起到了十分积极的作用。

（生效文书编号：广州市中级人民法院（2018）粤01民终13951号民事判决）

案例5 郑飞诉浙江天猫供应链管理有限公司网络购物合同纠纷案

典型意义

本案作为广州互联网法院成立以来首次开庭并当庭宣判的案件，敲响该院揭牌成立以来的第一槌，为服务涉网纠纷化解、实现网络空间治理法治化进行了有益探索。“一块钱诉讼”标的虽小，但体现了公众积极、主动、理性参与我国网络空间治理的新需求、新期待，案件的高效审理回应了公众司法需求，为电子商务交易平台规范经营提供了有效司法指引，对营造公平诚信、健康清朗的网络环境，鼓励多元主体共同为网络空间治理法治化贡献智慧具有积极意义。

（生效文书编号：广州互联网法院（2018）粤0192民初106号民事判决）

案例6 美商NBA产物股份有限公司诉青岛零线互动网络  技术有限公司、成都蓝飞互娱科技有限公司不正当竞争纠纷案

典型意义

本案涉及全球知名篮球赛事NBA联赛及其识别元素的商品化权益保护，备受社会各界关注。被诉行为将众多具有识别特征的元素转化运用在网络游戏中，侵害的是NBA联盟整体形象权益。本案裁判对此类识别特征元素集合给予反不正当竞争法保护，制止被诉游戏全面模仿和不正当使用相关识别特征元素的行为，彰显了在市场竞争中倡导遵循诚实信用原则、遵守商业道德的知识产权司法保护态度。同时，审慎适用反不正当竞争法原则性条款，合理保护集体形象商品化权益，对网络游戏经营者诚实经营、规范竞争也起到了良好引导作用。本案被《中国知识产权报》评为“2018年知识产权十大热点案件”。

（生效文书编号：广东省高级人民法院（2017）粤民终1395号民事判决）

案例7 杨某华强制侮辱案

典型意义

本案系利用微信群等网络平台羞辱他人的典型案例。随着互联网的发展，微信等网络空间已成为人们日常生活中不可缺少的交流平台。由于网络扩散性强、影响力大，因此利用网络实施犯罪具有更强的社会危害性。行为人利用微信群散布裸照故意羞辱被害妇女，严重侵害了其隐私权及性的羞耻心。本案裁判对于规范引导社会大众网络言行，加强对网络平台的社会治理，净化网络空间，具有积极意义。

（生效文书编号：深圳市中级人民法院（2018）粤03刑1143号刑事裁定）

案例8 深圳市蓓利思商贸有限公司诉广州互众商贸发展有限公司网络服务合同纠纷案

典型意义

本案系网络运营平台代理线上销售业务的合同纠纷。近年来，随着网络购物快速发展，各种购物网站和网络运营平台大量涌现，生产商利用网络运营平台代理网络销售的需求激增。由于网络销售量具有依赖销售时间、点击量、点赞率、成交量、评价记录等数据的特点，网络销售平台不宜随意变更。本案裁判对规范网络销售行为，促进代理商诚实信用运营，营造法治化营商环境具有重要意义。

（生效文书编号：广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初3589号民事判决）

案例9 尹俭恣诉安心财产保险有限责任公司财产保险合同纠纷案

典型意义

本案系互联网保险合同纠纷。近年来，随着互联网的快速发展，互联网投保因其方便快捷的优势日渐成为人们喜爱的投保方式。互联网保险不仅为投保人提供了线上投保、拍照定损、快速理赔等方式等便捷的保险服务，还为互联网情形下保险条款的提示及说明、无纸化运营下的取证及证据保管等等，也给投保人带来了新困扰。本案的处理，对保护投保人或被保险人的合法权益、完善互联网保险运营方式有积极意义。

（生效文书编号：东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初124号民事判决）

案例10 广州有宝网络技术有限公司诉深圳市恒传前投资有限公司微信公众号迁移使用纠纷案

典型意义

本案系因微信公众号迁移使用而发生纠纷的典型案例。微信公众号作为互联网时代重要的自媒体，若运营有方并开通付费功能，能获得可观的财产性收益。本案中，恒传前公司未经原注册人同意，伪造证明文件，擅自迁移原注册人的公众号，使迁移后的公众号获得原公众号对有关文章和资讯的授权，粉丝选择继续关注后，可获悉原公众号的资讯和文章。该行为已经对原注册人财产造成了有形损害，属侵犯他人合法财产权益的行为，需承担侵权赔偿责任。本案裁判有利于引导微信公众号诚信合法运营，保护注册人合法权益，规范自媒体运营秩序。（生效文书编号：广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初24088号民事判决）

本文由杜满清律师团队汇编

可点击文章左下角【阅读原文】查看精美版本哦

推荐阅读

新崛起

一站式法律服务平台

法律热线：020-83329088

广东金桥百信律师事务所

总所地址：广州市珠江新城珠江东路16号高德置地冬广场G座24楼

广东金桥百信（佛山）律师事务所

地址：佛山市禅城区东平二路3号滨海御庭1区3座2401室

广东金桥百信（肇庆）律师事务所

地址：肇庆市端州区新元北路5号城投汇金中心701

广东金桥百信（黄埔）律师事务所

地址：广州市黄埔区大沙东319号保利中誉广场主楼311号

广东金桥百信（云浮）律师事务所

地址：云浮市云城区翠石路2号云翠大厦3楼

广东金桥百信（长沙）律师事务所

地址：湖南省长沙市岳麓区长房时代城风尚南街204-205