Leelydone·法律|当我们在谈论商标时，我们在谈论什么？
尚法 勤勉 精专 共赢
李来东 实习律师
广东金桥百信律师事务所
当我们谈论商标时，我们在谈论什么？
提出这样一个问题，我并不试图在普通民众的印象中做一个粗浅的描述，而是有意对被谈论的受动客体“商标”这样一个事物进行一次法律视野上的介绍和刻画。或许我们对于商标的理解仅仅停留于商品包装上七彩斑斓的图案和字画，殊不知商标背后所凝含的是商业竞争发展多年的法律智慧。商标权是知识产权（台湾称“智慧财产权”）中最为特殊的一类权利，在于其并非属于智力创造的成果的一种。
众所周知，著作权法的立法目的在于促进作者进行创作，专利法的立法目的在于鼓励发明创造，但商标权法的首要政策动因并不在于保护智力财产，而在于“保护消费者免受欺诈和产生误认”。既然如此，为何商标权仍被认为是知识产权？这是因为，所谓“知识产权”的概念和相应的法律体系的构建，实际上都是三个世纪前的产物，经过其内涵的丰富及其外延的拓展，其已无法准确反映时代的变化和要求。商标权作为与著作权及专利权并列的权利类型，并不在于其系智力创造的产物，而在于这三者均是同种具有排他性的无形财产权，从这个意义上来说，无形财产权的表述要比知识产权更能够贴切地表达其真实含义的专业术语。回归正题，欲了解商标的内在实质和外在，从概念上着手是一个不可回避的切入点。笔者将尝试在几篇小文章中对商标的一些基本问题做一次简单的介绍和梳理，但并不奢望能够在短短的篇幅中详尽所有与商标法相关的问题，毕竟知识普及的浅度绝对不能及于做研究的体量，因此笔者仅会在商标相关的基本问题上徘徊，浅尝辄止，秉承着科普的心态撰文。
01
初识商标
纵观商标的产生历史可知，商标一定是商业竞争分化发展的产物，如果在一个有限的区域内仅有一家商铺售卖奶茶，在这个区域生活的居民也只能在这个商铺购买奶茶，这时候这个商铺并未产生用一个特殊标示来区分自己的需求。但是，当在例如广州上下九步行街这样的区域内，存在着几十家奶茶店的时候，这些奶茶店便形成了同业竞争的格局，大家售卖的奶茶有的好喝，有的不好喝，有的廉价，有的昂贵，有的用的是自制的特别的配方，有的就是用奶粉和茶包简单冲调的制品，这样一来，所有的奶茶店都各有特点，这时，为了与别的奶茶店予以区分，大家就会在自己的店面和产品上用一个非常特别的标识，例如：“一点点”、“喜茶”等，这种标识就是商标，其最为核心的功能就于能够通过商标识别来源，在这个商标背后高度凝含着的是包括这个商品或者服务的内容、质量、价格档次、文化等方方面面的内容。
我国最早的商标，可追溯到北宋时期。当时济南有家姓刘的针铺店，以白兔为商标，颇负盛名。这个商标是用铜版印刷的，近似方形，中间绘有白兔捣药图，画像鲜明突出。图画的上端横写着店名“济南刘家功夫针铺”，两侧写有“认准门前白兔儿为记”的条幅，试想一下，若当时当地只有一家针铺，这家商铺也不必强调客人们要“认准”门前的白兔儿了。
TRIPs协定第15条第1款规定：任何标志或者标志的组合，只要能够将一个经营者的商品或者服务与其他经营者的商品或服务区分开，就可以构成商标。上述标志既可以是字词、也可以是图案、甚至可以是声音、气味等，虽然我国还未承认气味可以作为商标使用，但在世界上的已有不少国家在立法中对气味能够作为商标予以规定。
我国《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。由此可见，商标应当与其他用于说明或者推销商品或者服务的用语相界别（如广告词、服务名称、商品装潢等），其他用语的作用不在于界别商品或者服务的来源，而在于对其商品或服务本身的宣传和描述。例如，今天你想麻烦同事帮你带一杯“咖啡”，它并不能准确的买到符合你要求的“咖啡”，但是如果你告知他购买一杯“星巴克”的摩卡可可碎片星冰乐，或者是FamilyMart的“阿华田拿铁”，你的同事才能够很快知晓要去哪一家店铺购买哪个品种的咖啡。这是因为，“咖啡”只不过是一类商品的通用名称，其并不能产生任何具有识别功能的作用，但“星巴克”、“太平洋”、“costa”等均是商品的商标，其能够将不同的生产商所提供的商品予以界别。通过我所举的事例，大家或许能够初步感知到商标的概念及其最为本质的特性。
02
商标的功能
商标所发挥的功能和效用在飞速发展的商业社会体现得淋漓尽致，其极大的增进了商业运作过程中的效率，减少了消费者对于商品和服务识别的信息获取的成本。传统的商标功能包括来源识别功能、相同品质保障功能、广告宣传功能，而其中，来源识别功能是商标的首要功能。不能成功被识别的标识是不能被作为商标受到法律保护的，反之，能够被成功识别的标识，即使其未经过注册，亦能够作为商标予以保护。
在早期，许多企业因为缺乏商标保护的法律意识，以致疏于注册商标，或者轻视其作用，因而许多非常知名的商标都未进行注册。但不能因此否定其作为商标的地位。当然，如果某个标识，因为某些原因逐渐丧失了可识别性，那其作为商标的前提便丧失了。例如“U盘”（朗科公司注册）、“阿司匹林”等标识，最初都是作为企业的商标予以使用，但是后来却逐渐成为了商品通用名称，已经无法起到区别来源的作用了，因此，他们也不能再被称为“商标”了。这样一种商标识别的功能的正常实现也需要商标法的法律规制予以保障，消费者想要买到自己想要的商品或者服务，从而降低识别商品或服务来源所需要的信息成本，如果没有商标法的规制，在市场上将会充斥着各种各样无法被禁止的商标假冒的行为。
试想一下，假若某位女士想要购买一瓶SK-Ⅱ的精华液，花了大价钱却发现买到的是一瓶无良商家在原瓶罐中自己贴牌灌注的不明液体，花了冤枉钱买到赝品不说，使用后还有可能损害皮肤健康。这样以来，原本商标具有的识别功能将会荡然无存，因此，商标法首要打击的就是这样的假冒商标的行为，以保证商标的识别功能的正常发挥。
此外，商标还具有相同品质保障的功能，即商标能够向消费者传递，贴着相同商标的商品或服务将具有相同的品质。我们知道，一个商标当中凝含的是这个公司的产品质量、价格档次、声誉、售后服务等等各种要素信息，唯有消费者对于这样一个事实予以确信，他才能够放心的在全世界任何一个地方购买“苹果”手机，也能够享受到同样的质量和售后服务。
在全球经济高度融合的今天，越来越多的公司为了降低生产成本，或将生产产品的事项外包给其他厂商，签订合同要求其按照公司要求和标准进行生产，或在劳动力成本较低的地区自己投资设厂进行生产，这在国际贸易中被称为“定牌生产”。这样以来，就形成了商品制造者与产品的最终提供者相分离的局面，虽然商标的所有者并非真正的生产者，但消费者并不关心这个事实，仅关心他买到的商品质量、售后服务等，这归功于商标所具备的相同品质保障功能。但同时，正也是基于此，商标所有者必须要维护好产品或服务的相同品质，因为一旦有小部分产品出问题，将会产生“老鼠屎效应”，摧毁消费者对于商标品牌的信心。
早前某知名网红奶茶品牌门店被爆出原料发霉，导致其全国门店销售量极具下滑。另外，商标还具有广告宣传功能，如前所述，商标凝含了众多信息，人们往往只看到商标就能够与这些产品本身的特性相联系，例如，消费者看到“burberry”这一trademark时，就能将其与品质好、价钱高的奢侈品相联系，因此，商标所有人在宣传其产品时，可以有意突出其商标就能达到很好的宣传目的，我们在车站的广告牌上也常常看到，只有“商标”的广告海报。
03
商标的分类
根据商标特性的不同，我们可以对商标予以分类，这种分类不仅有学理上的意义，也有实践上的价值，对于不同的商标，法律保护的手段不同，注册的条件也不一样。
1
可视性商标和非可视性商标
首先，我们前面谈到，不仅文字和图案可以作为商标，而且声音和味道也可以作为商标，当然，往往声音、味道或者商品外包装这类商标在起初都不具备显著性，其都是经过一定时段的实际使用后才产生了具有区分意义的显著性，人们能够将这样的商标同其产品或者服务构建联系。例如，我们小时候看米高梅电影公司的动画片，在其开头总有一段狮子的吼叫声，观众就算闭着眼睛，也能知道正在放映的这部电影，是美高梅公司制作的作品。此外，需要强调的是，在我们中国，还并未认可气味能够作为商标予以保护，但世界上已有许多国家早有规定。1995年澳大利亚修订《商标法》明确规定：“可以作为商标的标志包括声音和气味”，1994年英国修订《商标法》也允许注册气味商标。可以通过视觉感知的商标，我们将其分类为可视性商标，我们日常生活中大多的商标都是可视性商标，而像声音、味觉等这类商标，我们将其称为非可视性商标，这是第一组分类。
2
平面商标和立体商标
在可视性商标中，根据商标形态的不同，我们可以将其分类为平面商标和立体商标。
平面商标内包含文字商标、图形商标和文字图形组合商标。文字商标中的文字可以是数字、字母、语言文字，比如“SONY”、“H＆M”等知名商标，就是非常典型的文字商标。
SONY商标 H＆M商标
图形商标是指用图形构成的商标，例如，我本人非常喜欢的网红茶饮品牌“喜茶”
此外，图形和文字的组合也能够共同构成商标，我们将其称为组合商标，比如我们律所的商标，就是文字与图形相结合的组合商标。
不仅平面的文字、图形可以作为商标，占据一定立体空间的三维标识也可以作为商标，我们称其为立体商标。立体商标与其指示的商品可以存在不同的关系状态，我们可以据此将立体商标分成三类。第一类是完全独立于商品本身的立体标识，最为典型的诸如“麦当劳小丑”、“桑德斯上校”、“劳斯莱斯小飞人”等，即使不看麦当劳的金拱门图样，仅看到麦当劳小丑，也能够识别出这些餐饮店的来源。
第二类立体商标是具有识别性的商品外包装，例如“益力多”的瓶身、酒鬼酒的酒瓶。
第三类立体商标便是商品本身的形状，例如瑞士Toblerone巧克力的三角外形。
此外，要注意的是，如果这种形状是商品通常所具有的形状，且该形状并不能却分商品的来源，便不能被作为商标予以保护。
3
商品商标和服务商标
商标是被用于界别商品和服务来源的标识，根据其被界别的对象的不同，我们可以分类为商品商标和服务商标，商品商标用于识别商品提供者，而服务商标被用于识别服务提供者。“海南航空”是非常典型的服务商标，其用于识别这个优秀的民用航空运输服务的提供者。
商品商标还可以进一步分类为制造商标和销售商标。制造商标用于识别商品的制造者，生活中绝大多数都是制造商标，而销售商标用于识别商品的销售者。例如沃尔玛超市中生产的一些商品，虽然印制“惠宜”的商标，但是实际并非沃尔玛公司生产制造的，而是由其他供货商供货，由其销售。此时，在这些商品上的“惠宜”商标即销售商标。
惠宜商标
4
普通商标、集体商标、证明商标
根据商标注册人的身份和商标所起到的作用，商标可以分为普通商标、集体商标、证明商标，在这几类商标中尤其能够体现分类的重要性。普通商标指普通经营者可以自行注册的商标，其作用在于识别商品或服务的提供者。集体商标是指以团体、协会或者其他组织的名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的商标，其作用在于表明商品或者是服务系隶属于某一组织，即享有特定的身份，例如“沙县小吃”。
证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所注册并控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。例如我们常常在超市当中能看到很多商品上印制有“绿色食品”的证明商标。
至此我们可以知道，集体商标与证明商标并不像传统型的商标一样用于界别商品和服务的提供来源，而是为了表明经营者隶属于某一组织或者是证明商品或服务的品质等特征。正因为如此，其在注册条件、使用方式、侵权认定和权利限制等方面均有特殊性。在申请集体商标和证明商标之时要同时提供使用管理规则（公示），商标局在初步审定并公告商标时要一并公布。对上述管理规则的修改，均需要报备商标局审查核准，并在公告之日起生效。申请证明商标的还需要同时提供相应文件证明其具有监督该证明商标所证明的特定品质的能力，如专业技术人员、专业检测设备等情况。此外，为确保公平，证明商标的所有人不能将其用于自己的商品或服务之上，证明商标、集体商标的所有人还应当履行“不得拒绝义务”，凡符合规定条件的经营者，按照正常程序申请，注册人不得拒绝办理相应手续。此外，集体商标的注册人不得许可非集体成员使用。
看到这里，或许大家对商标的概念、功能、类别等都有了更为系统的认识，当我们谈论商标时，我们在谈论什么？再次反问正在阅读这篇文章的你，或许你也能够对这个问题能作出自己的解释和回答。综上所述，商标是用来区别商品和服务的提供来源的标识，商标的功能包含来源识别功能、相同品质保障功能、广告宣传功能，商标可以被分类为许多不同的类别，能够理解和记忆这些结论和问题，笔者的目的便达到了。无论如何，希望各位能够从这样一篇小文章开始，启拓对商标问题的探索之旅。
未完待续
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