电子商务行业法律风险分析报告

尚法 勤勉 精专 共赢

2018年8月31日，我国颁布了《中华人民共和国电子商务法》，首次通过法律形式明确电子商务的定义，即通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。本文从电子商务行业现状分析，探讨行业涉及的法律风险及应对策略。

陈淮 律师

广东金桥百信律师事务所

 电子商务行业发展情况

近年来我国电子商务持续快速发展，各种新业态不断涌现，在增强经济发展活力、提高资源配置效率、推动传统产业转型升级、开辟就业创业渠道等发面发挥了重要作用。

1.总体特征：市场规模逐年上升并逐渐趋稳，行业连续5年保持10%的增长

据数据显示，我国电子商务行业整体发展迅猛。自2015年开始，行业市场规模达16.4万亿，随后市场规模逐年上升，年增长率保持在10%左右。预测2020年整体市场规模将达40万亿，增长率在15%，企业规模将超400万家，直接从业人员达2750万人。

2.分类特征：传统平台生态完整且占据较大规模，新型业态和细分领域逐步崛起

阿里系、京东、拼多多、苏宁等电商平台规模大，市场占有率高，2018年研究公司eMarketer发布了一则数据，从数据中可以看到阿里巴巴占据中国网购市场份额的58%，而京东占据了16.3%，京东和阿里还是牢牢占据着中国网购市场的大半壁江山。

从电商销售对象不同，可划分为国内电商和跨境电商，而跨境电商通过细分市场还可分欧美市场、日韩市场、东南亚市场、一路一带市场。而从品牌角度，可划分为自主品牌、品牌超市的类型，既有品牌下的多品类，也有单品类多品牌集市。从电商表现形式来看，可划分为传统网页橱窗展示、直播带货、社交圈等，从近期发展来看，各电商经营者倾向于采用多矩阵运营的态势，形成极具特色的行业迭代。

 涉及法律风险分析

随着行业布局稳定及国家法规政策的落实，行业逐步规划化发展，但随着而来的，是大量电子商务经营者面临的法律风险日益增长。

1.虚假广告风险：夸大功效和内容被职业举报人举报、投诉的法律风险

2018年10月26日，号称史上最严《中华人民共和国广告法》修正。其中最具争议性的，包括加大惩罚力度，对于无法计算金额或者金额明细偏低的视情节轻重处20万元至200万不等，以及改变了极限用语的处罚，从退一赔三变更为罚款二十万元起，都极大地影响了电子商务行业的营销方式。

早期电商经营者在营销宣传上通常采取夸大功效甚至是虚构内容的形式吸引消费者，例如将未经证实的电池电量作为宣传卖点、隐瞒火腿真实产地而套用金华、伊比利亚等知名商品产地进行销售。在营销文案中采取“全网最低价”、“史上最耐用（磨）”、“全球独家技术”等描述。上述均落入新规的打击范围之内。

据中央财经大学市场监管法律研究中心发布的数据显示，2015至2018四个年度，全国查处的虚假广告案件总量分别是：7668件，10675件、17228件和22736件。占当年度全部违法广告案件的比例分别是：31.6%、45.8%、53%和56.3%，虚假广告的占比越来越大。虚假广告案件量的增加是《广告法》实施以来，违法广告案件逐年增加的主要原因。

自新规出台后，各大电商平台纷纷推出了广告合规的审查小工具，减低商家违规字句的频率。但随着直播电商、独立站这类新形态的电商模式出现，广告违规的现象亦有卷土重来之势，可能面临行政整顿或者被举报投诉之风险。

2.假冒伪劣商品风险：销售不合格产品产生的民事、刑事风险需要引起注意

“假货”问题一直是电商行业挥之不去的梦魇，早期电商平台为了导入流量及生存，采取放任态度，为其后续遭遇埋下伏笔，例如阿里巴巴在美上市后被发现隐瞒假货问题引发证券虚假陈述集体国际诉讼，这对于以诚信作为企业文化的阿里巴巴而言，无疑是一大丑闻。

我国《产品质量法》明确规定，产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品；销售者不仅应对其销售行为负责，而且因产品缺陷造成他人人身、财产损害的，应当与生产者同处面临受害者选择索赔的境地。而销售不合格产品产生的刑事风险更应当引起注意，我国《刑法》规定生产、销售伪劣产品罪的起刑点为五万元，在电商模式下，一旦涉案，金额将轻易被突破，并且数据均可追溯。

3.知识产权风险：违法销售金额达到起刑点则触犯刑法，将追究刑事责任

电商经营者的知识产权风险主要来源于生产环节引发的侵权索赔。商标类侵权，电商经营者可通过查验供应商的商标授权许可予以规避，但专利类侵权的风险是隐藏在产品之中，风险防范难度增大。例如电商经营者向有资质的厂家订购一款合格资质儿童玩具遥控车，但产品却仍有可能涉及侵犯他人外观专利。无论是商标法、专利法或者著作权法对于“不知情”的销售方要求免责的举证责任均为证明具有合法来源，该合法来源包括明确的供方、具体指向的产品、合理的定价以及交易凭证。如不能证明，则应按照销售侵权类承担相应的责任。同样的，违法销售侵权商品的金额达到起刑点则触犯刑法，应追究刑事责任。

4.公民个人信息使用风险：电商经营者需审慎处理，尽量避免卷入不必要的法律风险

根据最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，公民个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。

电商经营者对上述用户信息负有保管义务，非经被收集者同意，不得向第三人提供、出售、获取。而在自身使用时，应当注意做好数据保管及提取留痕，涉及信息共享类业务的，应当要求合作方出具合法使用的承诺书，对于金融类业务，电商经营者更应当审慎处理，尽量避免卷入不必要的法律风险。

5.遭遇职业打假风险：食药领域消费者明知而购买，仍不能免除经营者的赔偿责任

关于职业投诉人存在的合理性一直存在争议，一方面职业投诉人可以有效地提高经营者的违法成本，净化市场环境。另一方面，职业投诉人往往关注诸如标签标识等非质量问题。例如在一起“假燕窝”销售纠纷中，消费者坚称商家销售的燕窝并非印尼产地而索赔十倍价款，而商家则辩称已明确告知是泰国产地但因消费者提出要送礼意愿后标签改为印尼产地，基于所涉领域属于食品药品等特殊品类，即便是消费者明知标签不合格而购买，仍不能免除经营者的赔偿责任，最终结果商家仍是败诉。

电商经营者应对职业打假人风险时，还需要培养区分正常维权与敲诈勒索的能力。刑法规定的敲诈勒索罪是指行为人以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。一旦职业打假人索要财产或者手段超过合理限度，即可能构成敲诈勒索罪。

6.平台规则风险：“刷单”不仅是面临平台惩罚，还可能触犯刑法

平台规则是指电商平台针对平台会员的经营行为进行管理的一系列规则。以淘宝规则为例，该平台将违规行为由轻到重分为A、B、C三档，A档为一般违规行为，包括虚假交易、骚扰他人、不当使用他人权利等；B档为严重违规行为，包括骗取他人财物、不当获取使用信息、不正当牟利等；C档则着重在于处理出售假冒商品的违规行为。针对出售假冒商品行为，淘宝平台实行“三振出局”的制度，卖家每次出售假冒商品的行为记为一振，累计三次将被查封账户。除此之外，淘宝平台还可根据不同违规行为对会员采取删除商品、限制商品发布数量、限制发布商品、屏蔽店铺、延长交易账期等措施。

值得关注的是，关于虚假交易的“刷单”行为，2017年6月20日，全国“刷单炒信入刑第一案”中，被告人李某某因刷单犯非法经营罪和侵犯公民个人信息罪数罪并罚，被判处有期徒刑5年9个月，并处罚金92万元，可见“刷单”不仅是面临平台惩罚，还可能触犯刑法。

7.不正当竞争风险：恶意投诉可维权，采用法律武器维护自身合法权益

电商模式催生了新型的不正当竞争行为。以恶意举报为例，行为人在促销活动开始前夕或者竞争对手新品上架后立即发动商品侵权举报，在初审通过后，平台一般会对被举报方采取商品下架或者断开商品链接、限制店铺发布商品等方式。虽然被举报人可以申诉，但在平台处理期间，被举报人因商品无法正常上架或者参与促销等将造成严重亏损。又如竞价排名，平台以有效点击次数作为扣费依据，排名愈靠前则单次点击单价愈贵，因此部分商家通过恶意点击排名靠前的竞争者，故意造成他人的经营损失。

针对日益变化的不正当竞争行为，我国反不正当竞争相关法律与时俱进，例如电子商务法对于恶意“侵权”通知导致被通知者收到经济损失的，可主张加倍承担赔偿责任，但大部分电商经营者仍囿于成本不敢维权。

8.用工风险：行业流动性大和劳动合同签署不规范，容易引起劳务纠纷

由于电商行业特点，普遍加班状况严重，由此引发加班工资问题往往成为劳动争议的焦点。而部分电商经营者未成立公司仅注册个体工商户，没有依照《劳动合同法》与从业者签订书面劳动合同和办理社保手续，容易遭到劳动者的索赔和劳动监察部门的处罚。而行业流动性大也造成违法解除劳动合同等情形严重。

除了上述常见的劳动纠纷外，经营者往往花费大量资源培养的人才不久后便自立门户，由此造成了员工竞业问题和商业秘密泄露的风险高发。

9.代运营风险：需警惕非法占有代运营费和恶意造成违约索要违约金的诈骗行为

代运营模式是指电商经营者委托第三方进行店铺运营管理，支付第三方运营管理费。实际操作过程中，代运营方经常盲目投入推广费用，造成“越卖越亏”。而部分代运营方通过“刷单”模式运营导致店铺被封后，采取删除记录等方式撇清责任，最终亏损仍由电商经营者承担。

近来，代运营模式还出现了专门以骗取代运营费和恶意索要违约金的诈骗现象。签约付款后，代运营方就放任不管，逼迫电商经营者自行提出解约并索要违约金。由于其隐蔽性，难以用刑法对其进行评价，而民事诉讼程序冗长亦导致部分电商经营者受害后选择沉默应对。

 应对策略

作为新兴的行业，电商经营者突破了地域的限制，实现了商业版图的跃式扩展，但伴随着一定风险，电商经营者可从以下方向应对。

1.重视股权架构，合理运用章程

股权稳定是决定电商企业能否长足发展的关键，大多电商经营者只以货币出资多寡确定股权份额，但后期容易出现分配不均，原因在于劳资无法匹配。其实电商经营者可通过工资折入股权、资源置换、期权授予等方法，合理确定各方的占比。而加强电商企业的内部管理，可通过重新修订章程的形式进行，包括排除部分异议股东的不正当干扰，甚至对未足额出资股东解除其股东资格等等。

2.树立维权意识，依法解决问题

法律手段带来的前期威慑力在一定程度上可以解决问题，如律师函不仅具有警告作用，而且在前期更容易达成调解。又如提请行政机关介入，大部分违法行为均可以向主管行政机关进行投诉，在过程中调查的证据或者行政机关的决定，即使最后走向诉讼程序，也可起到决定性的作用，而部分维权法律成本亦可以由过错一方承担（如反不正当竞争法）。

3.建立风控体系，化解法律风险

专业的电商法律团队可对企业进行法律风险体检，如厘清供销责任，将生产类法律风险归集到供货方。重视内容管理，对外发布营销文案采取二级审核制。完善用工规范，核心员工补充竞业限制和商业秘密保护条款。合同备案管理，品牌融合、合作、跨界应落实到书面协议。在逐步完善法律风险管理的同时，尝试培养内部的法务骨干。

 结语

随着5G应用，电商行业必将出现更为高效、便捷的电商模式，面对纷繁复杂的商业环境，电商经营者除了苦练营商技能外，还需重视和加强法律意识的内功修养，无论行业如何变革，其底层基础仍在法律框架内运作，未来对法律风险防控的能力，将会成为下一赛道上电商经营者的竞争优势。

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