金桥法谈 | 关于挂靠人是否对发包人享有工程款请求权？

 

张锋 董事、高级合伙人

广东金桥百信律师事务所

 

陈洁 律师

广东金桥百信律师事务所

一、引言

由于我国建筑法规定施工单位只有在取得相应的资质后，才能在其资质许可的范围内从事建筑活动。因此在建设工程领域中，常有无资质的自然人或单位（挂靠人）借用有资质单位（被挂靠人）的资质承揽工程。

对被挂靠人而言，其可以通过出借资质收取“管理费”或达到扩张业绩的目的，故被挂靠人的态度常常也是“何乐而不为”？但由于挂靠行为本身为法律所禁止，因此对于发包人、被挂靠人以及挂靠人三者之间的法律关系该如何认定， 利益该如何平衡，就成为司法实践中的难题。

我国现行建设工程施工合同司法解释规定了发包人有权请求挂靠人与被挂靠人对因挂靠造成的损失承担连带赔偿责任，但挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款却只字未提。

在这个背景下，关于挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款的问题在我国司法实践中存在着较大争议。

二、关于挂靠的定义

我国法律并未对“挂靠”作出明确定义。在行政管理领域，住房和城乡建设部在2019年1月1日施行的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》中将“挂靠”定义为“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”，并且规定了挂靠行为的具体表现形式，包括无资质主体借用有资质主体的资质、有资质的主体之间相互借用资质等。

三、司法实践中如何认定挂靠施工行为

我国现行建设工程施工合同司法解释中并未规定挂靠施工行为的具体表现形式，但现实生活中挂靠施工行为的形式多种多样，一般都是通过为挂靠行为披上“合法”的外衣的方式，包括挂靠人变相作为被挂靠人的内部承包单位、或者挂靠人与被挂靠人进行名义上的联营等。正是其隐蔽性与多样性，使如何准确认定挂靠施工行为成为司法实践中的一大难点。

（一）区分挂靠施工行为与转包行为

我国现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条规定，转包情形下实际施工人可以直接起诉发包人，并且发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但并未规定在挂靠施工情形下实际施工人可以直接起诉发包人。因此，区分挂靠施工行为和转包行为涉及到相关法律责任的承担，至关重要。

挂靠与转包存在较多相似性，导致二者之间容易发生混淆。例如，被挂靠人和转包人都不实际履行建设工程合同的承包人义务，挂靠人与被挂靠人、转包人与接受转包人之间都是相互独立的主体等。但二者之间也存在较为明显的区别：

首先，二者发生的时间不同，挂靠一般发生在被挂靠人取得承包权之前，而转包发生在转包人取得承包权之后，这也是法院在区分二者时较常采用的认定标准；

其次，在工程承接中发挥的作用不同，在挂靠中，承接工作主要是挂靠人负责，被挂靠人只是负责配合借用资质，而在转包中，承接工作主要是转包人负责，转承包人系在转包人已承接到工程后介入的；

再次，挂靠中，因为存在借名行为，挂靠人以被挂靠人的名义活动，而在转包中，转承包人一般以自身名义进行活动。

（二）区分挂靠施工行为与内部承包行为

由于我国法律现在对于施工单位内部承包行为的效力予以认可，故有些挂靠人与被挂靠人会采取更为隐蔽的“内部承包型挂靠”方式，通过被挂靠人任命或者聘用挂靠人为内部员工，再以挂靠人担任工程项目经理或者施工负责人的职务来实现挂靠，但实际上，工程项目仍由挂靠人独立施工和承担。而在真正的内部承包中，内部承包人要接受施工单位在安全生产、劳动保险等方面的管理，因此，区分二者可围绕这个方面入手，具体为：

（1）主体方面，承包人须为施工单位人员，即为与施工单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；

（2）经营投入方面，承包人以使用施工单位的财产为主，而自己投入的财产仅占次要的地位；

（3）管理方面，内部承包虽然是自主经营，但施工单位对其管理相对紧密。

三、挂靠施工情形下，挂靠人能否直接向发包人主张工程款请求权？

我国现行建设工程施工司法解释规定了挂靠人与被挂靠人对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失对发包人承担连带赔偿责任，也规定了再转包、违法分包情况下实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但对于挂靠人能否突破合同相对性向发包人支付工程款却没有任何规定，从而导致司法实践中对此缺乏统一的裁判口径，各法院之间的观点也截然不同。

（一）最高院观点

如上所述，最高院在司法解释中关于挂靠人对发包人是否享有工程款请求权并未作出明确规定，但是在其案例中，我们仍可发现最高院对此所持的态度，并且我们发现最高院的态度正逐渐发生改变，即从之前的“严格遵守合同相对性”到现在的“不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权”：

案件名称	裁判观点
天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2017）最高法民申3613号】	建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。
郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2018）最高法民终391号】	即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条（笔者注：该版司法解释现已失效，该条款对应现行建工合同司法解释第43条）并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。
陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷案【案号：（2019）最高法民终1350号	在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

（二）地方高院观点

虽然最高院对此问题未作出明确规定，但是我们在检索时发现已有部分高院就此问题出台了规范性文件，例如：

地方法院	态度	规范性文件
北京高院	支持	《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条“不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款”。
河北高院	支持	《河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知》第29条“ 实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人”和第31条“如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数顿，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。”
四川高院	支持	《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”
广东高院	支持	《广东省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》的通知》第4条“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告”。

由上可见，出台了明确规定的高院对此问题更多的是持支持态度，但笔者另检索整理了其他尚未出台明确规定的高院的案例，发现其中仍有大部分法院对此观点持反对态度，即认为挂靠人不能突破合同相对性向发包人主张工程款。

四、结语

在挂靠施工行为中，存在两类法律关系：一是建设工程法律关系，二是挂靠法律关系。根据我国现行法律规定，因挂靠而签订的建设工程施工合同无效，但对于合同无效后的工程款请求权主体问题，由于没有明确的法律规定作为指引，所以在司法实践中争议很大。

笔者认为，从平衡各方利益角度考虑，应分情况讨论这个问题，即：如果在签订建设工程施工合同时，发包人对挂靠并不知情，那么从保护善意发包人的角度出发，应当严格遵守合同相对性，挂靠人直接向发包人主张工程价款缺乏请求权基础，只有在符合代位权要件的前提下，才能突破合同相对性，向发包人主张工程款；但若在签订建设工程施工合同时，发包人对挂靠事实已知情，那么可认为发包人已知情并认可挂靠人系实际施工人，双方形成事实上的建设工程法律关系，挂靠人可直接向发包人行使工程款请求权。

供稿 | 张锋  陈洁

编辑 | 罗影璇

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