金桥法谈 | 微信朋友圈发布的内容是否构成“现有设计”

 

贺文华 合伙人

广东金桥百信律师事务所

 

王春龙 律师

广东金桥百信律师事务所

引

最近，笔者经办的“上诉人江门市江海区国凌电子有限公司、蓬江区挪威电子厂与被上诉人江门市天城电子科技有限公司侵害外观设计专利上诉案”【（2020）粤民终2306号、（2020）粤民终2307号】有幸被评为“2020岭南知识产权诉讼优秀案例”。

该案件的焦点问题是“上诉人提交的微信朋友圈发布的内容是否构成现有设计，现有设计抗辩是否成立”。微信朋友圈发布的内容是否构成现有设计在司法实践中还存在较大的争议，笔者从专利法中的“现有设计”的概念出发，探讨微信朋友圈发布的内容是否构成“现有设计”。

问

什么是“现有设计”

现有设计是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的设计，包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。简而言之，现有设计要有“申请日前”的时间要求和为“公众所知”的状态要求。

问

什么是“现有设计抗辩”

《中华人民共和国专利法》第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

01

观点1

微信朋友圈发布的内容不构成专利法意义上的公开

专利局复审和无效审理部认为，朋友圈发布的信息不构成专利法意义上的公开。

首先，从朋友圈的功能定位考虑。微信是腾讯公司推出的一款免费社交软件，广泛为社会公众所使用，其中一个功能模块就是朋友圈，朋友圈是用户分享和关注朋友们生活点滴的空间，并不是供用户直接进行公开网络营销活动的平台，其交流范围均限于微信好友之间，只有双方互相认证通过互为好友后方能看到对方发布的信息，而且微信好友还设有数量上限。

该观点在（2018）京73行初8042号案件中获得了北京知识产权法院的支持。四川省高级人民法院在（2019）川知民终231号案件中也坚持认为，微信朋友圈本质上是一个限于特定人群进行交流的私密性质的社交平台，并非面对社会公众。

观点2

微信朋友圈发布的内容构成专利法意义上的公开

而浙江省杭州市中级人民法院认为，微信朋友圈并不是一种具有高度私密性的社交媒体，相反却具有较强的开放性。

微信用户对于发布在朋友圈的内容在主观目的上也是为了公开与共享，而非隐藏与保密。就微信朋友圈中发布的内容而言，确实存在“仅好友可见”的情形，甚至对于好友也可设置为不可见。但即使微信用户将其朋友圈权限设置为仅对部分好友可见，该部分好友对该微信用户的朋友圈内容并不负有保密义务，而是可以提供给他人查看，或进行下载、转发或用于其他公开用途。对于尚未成为特定微信用户好友的普通社会公众而言，也均存在将其添加为好友进而可获知其朋友圈内容的可能性；甚至有部分微信用户可能会允许任何人将其添加为好友，使得其朋友圈内容实际上处于对任何微信用户开放的状态。

由此可见，发布在朋友圈的内容存在被不特定公众所知的可能。微信用户通过微信朋友圈推销其产品，朋友圈中所发布的产品已经在售，公众已经可以购买并使用。外观设计产品一旦公开销售或使用即已经为不特定公众所知。浙江省高级人民法院在（2018）浙民终552号案件中支持了这种观点。

02

就本案来说，笔者分别提供了两上诉人的法定代表人的朋友圈发布的内容作为现有设计抗辩（其中两人发布了一张相同的图片），并对此进行了论证。而被上诉人提交了添加上述一位法定代表人微信的录像，拟证明该微信账户设置了验证程序，非该微信账户的好友，无法获取其朋友圈内容（北京知识产权法院认为即使涉案微信朋友圈是用于宣传、推广，但是如果无法证明该微信可以允许任何人添加其为好友并查看微信朋友圈，就不能认定为具有公开性）。

针对此案，广东省高级人民法院认为，微信朋友圈发布的信息是否处于社会公众想得知即可得知的状态，构成专利法意义上的公开，需要结合用户的个人情况、发布的信息内容等综合判断。

如果从微信朋友圈公开的内容，并结合用户的个人信息，能够明显看出用户发布信息的目的是为了销售或者推广产品，并且具有明示或者默示的希望圈内好友多转发的意愿，符合产品销售的实际情形，同时综合考量用户发布信息情况可以预见具有较广传播范围的可能性，则可以认定该产品从发布之日起就处于非私密状态且处于社会公众能够获得的状态具有高度盖然性。反之则不能认为构成专利法意义上的公开。

本案中，首先，相关的微信为上诉人的法定代表人所使用，朋友圈有多名留言者围绕产品进行评论；其次，除了涉案产品外，还发布了其他的产品，微信朋友圈展示的是产品实物图片；再次，两个微信朋友圈均发布了相同的涉案产品图片。虽然该微信朋友圈发布的内容兼具产品信息和个人信息，但是，存在个人信息并不能否定产品信息被传播。况且，在现实生活中，朋友圈兼具发布产品信息与其他信息，也可能是为引来好友更多关注产品的常见做法。该做法不仅不会妨碍产品图片的传播，反而为产品图片传播增加更多机会。因此，不能一概而论的认为，发布有生活信息的朋友圈就只是私密性的使用，而应当结合相关事实进行综合判断。

如前所述，基于前述微信发布者的身份、发布者推广产品的习惯、好友留言关注内容、两个朋友圈发布内容相互映证等事实，本案推定该微信朋友圈不具有私密性。由于多次发布不同类型信息，反而能够引起朋友圈好友的更多关注。

03

笔者认为广东高级人民法院：既不片面地否定朋友圈的私密性，又不否定朋友圈发布的内容被广泛传播的可能性，并结合用户的个人情况、发布的信息内容等综合判断“公开性”的裁判观点在当前的司法实践中是比较稳妥的。

笔者在涉案专利无效口审结束后，提交了该案的判决书给专利局复审和无效审理部作为参考，而专利局复审和无效审理部直接引用了广东高级人民法院的裁判观点，作出了宣告涉案专利无效的决定。随着司法实践的不断进行，笔者也不排除未来某一天在朋友圈发布的内容在无保密约定的情况下，属于出版物公开，构成现有设计。

供稿 | 贺文华 王春龙

编辑 | 罗影璇

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