金桥法谈 | 企业常见刑事法律风险及合规建议（八）——设立变更环节

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近年来，刑事合规成为了刑事领域炙手可热的话题，与传统刑事辩护不同，刑事合规是完全的非诉概念，是作为刑法激励机制的合规。

所谓刑法激励机制的合规，是指司法机关给予被启动刑事调查的企业一个宽限期和考察期，在宽限期内暂缓起诉，只要在考察期内，被调查企业建立了完善的合规体系并通过了验收，司法机关即可与其进行不同形式的刑事和解，最终可作出不起诉、无罪或罪轻、宽大处理。 

刑事合规制度起源于欧美并形成成熟的制度，目前我国宁波市、岱山县、深圳市宝安区等地检察院已开展试点。

检察院的合规探索表明，刑事合规在涉企刑事案件中将扮演越来越重要的角色，涉嫌犯罪的企业通过建立或完善合规计划，获得撤销起诉、避免定罪判刑将成为可能。

广东金桥百信律师事务所企业合规中心对此进行了研究并形成了《企业常见刑事法律风险及合规建议》系列文章，本篇为完结篇。

 

祝志群 高级合伙人

广东金桥百信律师事务所

 

陈丽 律师

广东金桥百信律师事务所

本文为企业设立变更环节的刑事法律风险及合规建议。

01

 虚报注册资本罪 

（一）法律规定

《刑法》第一百五十八条，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

（二）立案追诉标准

本罪的立案追诉标准为：

（1）超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（2）超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（3）造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的；

（4）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1、两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；

2、向公司登记主管人员行贿的；

3、为进行违法活动而注册的。

（5）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

（三）对单位犯罪实行双罚制

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员定罪处罚。

（四）特别提示

本罪并未废止，暂不实行注册资本认缴登记制的公司仍可构成本罪，包括：采取募集方式设立的股份有限公司、商业银行、外资银行、金融资产管理公司、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司、村镇银行、贷款公司、农村信用合作社、农村资金互助社、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构/保险经纪人、外资保险公司、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司等。

上述公司虚报注册资本仍可构成本罪。

（五）典型案例

最高人民法院发布依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例之三：顾雏军虚报注册资本、违规披露、不披露重要信息、挪用资金案

1、基本案情

2005年7月，柯林格尔系创始人顾雏军因涉嫌虚假出资、虚假财务报表、挪用资产和职务侵占等罪名被警方拘捕。

2008年1月30日，广东佛山市中院对格林柯尔系掌门人顾雏军案作出一审判决，顾雏军因虚报注册资本罪、违规披露和不披露重要信息罪、挪用资金罪，决定执行有期徒刑10年，并处罚金人民币680万元。宣判后，顾雏军提出上诉。

2009年3月25日，广东省高级人民法院作出刑事裁定：驳回上诉，维持原判。顾雏军刑满释放后，向最高人民法院提出申诉。

2017年12月28日，最高人民法院公布人民法院依法再审三起重大涉产权案件，顾雏军案将由最高人民法院第一巡回法庭提审。

2018年6月13日，最高人民法院第一巡回法庭公开开庭审理原审被告人顾雏军等虚报注册资本，违规披露、不披露重要信息，挪用资金再审一案。

最高人民法院经再审认为，原审认定顾雏军、刘义忠、姜宝军、张细汉在申请顺德格林柯尔变更登记过程中，使用虚假证明文件以6.6亿元不实货币置换无形资产出资的事实存在，但该行为系当地政府支持顺德格林柯尔违规设立登记事项的延续，未造成严重后果，且相关法律在原审时已进行修改，使本案以不实货币置换的超出法定上限的无形资产所占比例由原来的55%降低至5%，故顾雏军等人的行为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

原审认定科龙电器在2002年至2004年间将虚增利润编入财会报告予以披露的事实存在，对其违法行为可依法予以行政处罚，但由于在案证据不足以证实科龙电器提供虚假财会报告的行为已造成刑法规定的“严重损害股东或者其他人利益”的后果，不应追究相关人员的刑事责任。

原审认定顾雏军、姜宝军挪用扬州亚星客车6300万元给扬州格林柯尔的事实不清，证据不足，且适用法律错误，不应按犯罪处理，但原审认定顾雏军、张宏挪用科龙电器2.5亿元和江西科龙4000万元归个人使用，进行营利活动的事实清楚，证据确实、充分，顾雏军及其辩护人提出的科龙集团欠格林柯尔系公司巨额资金的意见，与事实不符，不能成立。

顾雏军、张宏的行为均已构成挪用资金罪，且挪用数额巨大。鉴于挪用资金时间较短，且未给单位造成重大经济损失，依法可对顾雏军、张宏从宽处罚。

2、裁判结果

2019年4月10日，最高法终审判决：撤销顾雏军原判部分量刑（虚报注册资本罪，违规披露、不披露重要信息罪），以挪用资金罪改判有期徒刑五年。

（六）合规建议

1、实行注册资本实缴制的公司，应当按照法定出资期限足额出资；

2、实行注册资本实缴制的公司，应当注意避免因虚报注册资本造成投资者或其他债权人直接经济损失；

3、注册公司不得向公司登记主管人员行贿；

4、不得为进行违法活动而注册公司；

5、不实行注册资本实缴制的公司，股东虚报注册资本虽然不构成本罪，但仍会受到行政处罚；虚报注册资本的股东仍需承担相应的民事责任；

6、已经因虚报注册资本受过行政处罚的公司，应当尤其注意，不得再实施虚报注册资本的行为。

02

虚假出资、抽逃出资罪 

（一）法律规定

《刑法》第一百五十九条，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

（二）立案追诉标准

本罪的立案追诉标准为：

（1）超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（2）有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的；

（3）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的；

（4）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1、致使公司资不抵债或者无法正常经营的；

2、公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；

3、两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；

4、利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

（5）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

（三）对单位犯罪实行双罚制

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员定罪处罚。

（四）特别提示

本罪并未废止，暂不实行注册资本认缴登记制的公司仍可构成本罪（暂不实行注册资本认缴登记制的公司类型同本文虚报注册资本罪特别提示部分）。

（五）合规建议

1、实行注册资本实缴制的公司，公司发起人、股东不得合谋虚假出资、抽逃出资，包括货币、实物及财产权。

2、实行注册资本实缴制的公司，应当注意避免因虚假出资、抽逃出资致使公司资不抵债或者无法正常经营；

3、实行注册资本实缴制的公司，应当注意避免因虚假出资、抽逃出资造成公司、股东、债权人直接经济损失；

4、不得利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动；

5、不实行注册资本实缴制的公司，股东虚假出资、抽逃出资虽然不构成本罪，但仍会受到行政处罚；虚假出资、抽逃出资的股东仍需承担相应的民事责任；

6、已经因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚的公司，应当尤其注意，不得再实施虚假出资、抽逃出资的行为。

供稿 | 祝志群 陈丽

编辑 | 罗影璇

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