金桥法谈 | 利用大数据实施差异化定价行为的合法性分析

 

郑鑫焱 律师

广东金桥百信律师事务所

 

黄诗婷 实习律师

广东金桥百信律师事务所

01

  引言  

复旦大学管理学院副教授孙金云团队的打车实验引发关注：在其余变量相同的情况下，手机价格与打车费用成正相关。

上述情形，无疑会使我们将联想到「大数据“杀熟”」现象：同样的商品或服务，有一定粘合度的用户看到的价格高于新用户。

大数据“杀熟”主要有如下三个阶段：用户数据收集-用户数据分析（制作用户画像）-数据输出（实施差异化定价）。

根据目前状况，大数据“杀熟”一般在以下两个阶段存在违法的可能：

● 用户数据收集阶段，可能涉嫌违法收集用户个人信息。违法收集用户个人信息的风险具体见《个人信息保护法（草案）》分析，本文对此不进行详细讨论；

● 数据输出阶段，即经营者根据其所收集的数据制作的用户画像，并根据该画像对用户实施差异化定价。经营者凭借用户画像实施“一人一价”的行为存在涉嫌一级价格歧视而违法的可能。

本文将就「大数据“杀熟”涉嫌价格歧视是否违法」以及「若该现象违法消费者如何进行救济」该二问题展开讨论。

注：什么是一级价格歧视

一级价格歧视又称完全价格歧视（perfect discrimination），即销售者为每一位顾客及其所购买的每一单位商品制定不同的价格，因此获取所有的消费者剩余。

02

大数据“杀熟”涉嫌价格歧视是否违法？

Q1

按照《消费者权益保护法》，该现象是否违反了消费者的知情权？

存在争议。

A1

● 《消费者权益保护法》第八条

消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。

消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。

从表面上看，经营者「大数据“杀熟”+价格歧视」的行为侵犯了消费者的知情权，但商品/服务的“定价算法”或者说经营者与其他消费者的交易价格是否属于消费者可以悉知的真实情况？

通常认为，价格知情权是指「消费者需要花费多少费用才能获得/享有这个商品/服务」而非「该商品/服务的价格是如何组成」「其他消费者为获得/享有该商品/服务花费了多少费用多」，在未有相关法律明确经营者负有“定价算法”“其他消费者交易价格”的告知义务时，直接认定经营者因未隐瞒上述事项而违反了消费者的知情权，是否有存在过于严苛的可能？

综上，若“定价算法”“其他消费者交易价格”属于消费者可以知悉的真实情况，则经营者「大数据“杀熟”+价格歧视」的行为侵犯了消费者的知情权。

Q2

按照《消费者权益保护法》，该现象是否违反了消费者的公平交易权？

存在争议。

A2

● 《消费者权益保护法》第十条

消费者享有公平交易的权利。

消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。

若在消费者之间进行对比，「大数据“杀熟”」差异化定价的行为无疑是带有歧视，有违公平的。

若在消费者与经营者之间进行分析，经营者即便是“一人一价”，只要价格处在合理区间内的，应当较难被认定价格不合理。且也有部分学者提出，该差异化定价属于技术发展的必然结果，从经营者的角度来看，经营者是营利机构，依据消费者的具体情形追求利益最大化是正常现象。

Q3

该现象违反《反垄断法》吗？

可能性极低。

A3

● 《反垄断法》第十七条

禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；……本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

若经营者具有市场支配地位，且依据用户画像并无正当理由对消费者实施价格差异对待的行为，该现象违反《反垄断法》。

其中，“市场支配地位”是《反垄断法》意义上的“市场支配地位”，而非大众的生活感觉。值得一提的是，最高人民法院并不认为腾讯旗下产品QQ具有市场支配地位，以此类推，实施「大数据”杀熟“」的经营者似乎很难被认定为具有市场支配地位了。

由此看来，应当认为「大数据“杀熟”」违反《反垄断法》的可能性极低。

Q4

该现象是否违反了《价格法》的公平、合法和诚实信用原则？

存在争议。      

A4

● 《价格法》第七条

经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。

原因同《消费者权益保护法》中公平交易权的论述。

Q5

按照《价格法》，该现象是否构成价格欺诈？

存在争议。

A5

● 《价格法》第七条

经营者不得有下列不正当价格行为：……（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；……

根据《国家发展改革委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》对价格欺诈解释，若经营者通过价格手段虚构事实、隐瞒真实情况，欺骗、诱导消费者与其进行交易，无论是否形成交易结果，均构成价格欺诈行为。通常而言，通过价格手段虚构事实、隐瞒真实情况是指经营者虚构低价高价售出的行为，在未有法律明确隐瞒“定价算法”或者隐瞒“经营者与其他消费者的交易价格”属于隐瞒真实情况下，本文认为「大数据“杀熟”+价格歧视」构成价格欺诈存在争议。

Q6

.该现象违反《电子商务法》吗？

违反，但有前提条件。

A6

● 《电子商务法》第十八条

电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。

该条款无疑明确了「大数据“杀熟”+价格歧视」属于违法行为。经营者利用差别化定价来获取更高利润是可以理解的，但前提是不能剥夺消费者的选择权。

03

面对「大数据“杀熟”+价格歧视」，消费者如何进行救济

根据上文分析，消费者应在《电子商务法》中寻求救济。

根据《电子商务法》第七十七条之规定，电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果，或者违反本法第十九条规定搭售商品、服务的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。

可见，即便明文规定「大数据“杀熟”+价格歧视」属于违法行为，也难以直接根据法律规定向经营者索取赔偿。

04

  结语  

在日常生活中，消费者常放弃自身的部分数据权利（如让经营者获取自己的消费习惯、消费能力、商品偏好、价格敏感等信息。）以换取交易的便利。然而，消费者放弃自身部分数据权利，不意味着经营者可以肆意使用用户数据，甚至利用信息的隐蔽性、不对称性，实施“宰熟客”行为。

信息时代，大数据给生活带来了更多可能，智能定价算法、算法推算、用户画像等技术层出不穷，但这都不应脱离法律和道德的约束，不应利用技术的便利去损害他人的合法利益。

供稿 | 郑鑫焱、黄诗婷

编辑 | 罗影璇

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