金桥法谈 | 建设工程领域“背靠背”付款条件下分包人的困境与救济路径

 

张锋 董事、高级合伙人

广东金桥百信律师事务所

 

梁伟尤 律师

广东金桥百信律师事务所

摘要

“背靠背”作为承包人向分包人转移风险的条款，越来越常见于建设工程施工合同中。

实践中，分包人在合同签订过程中经常处于弱势地位，不得不接受“背靠背”条款。然而由于资金链等原因，业主逾期支付工程款的行为也很频发，由此而导致分包人在“背靠背”条款面前面临两难的困境：工程款的实际到位受制于业主的付款进度，向承包人请款须以其收到业主工程款为前提；另一方面，即使承包人逾期支付工程款，分包人起诉时亦受到承包人压力等诸多掣肘。

事实上，不少工程的建设推进有赖于分包人的前期垫资，因此分包人可能承受着比承包人更巨大的商业风险，对分包人来说，如何在困境中寻求突破是当前的难题。本文着眼于问题的解决，以判例为落脚点，寻求困境的出路。

01

 “背靠背”条款与分包人的困境 

 “背靠背”的概念

“背靠背”，英文译作“pay-if-paid”或“pay-when-paid”，发源于欧美国家工程建设合同用语。我国法律并未对“背靠背”进行规制，故在我国司法实践的语境下，“背靠背”是指建设工程施工项目中，承包人收到业主支付的工程进度款后，分包人才有权向承包人主张相应工程款。

我国司法实践对“背靠背”条款的认识也经历了一个过程。“背靠背”出现之初，不同裁判观点对此存在分歧：

有的法院认为“背靠背”条款违反公平原则，明显损害分包人的合法权益，故属于无效条款；

还有的法院认为“背靠背”条款在商业交易中具有合理性，满足了风险分担需求，因此做出的判决承认“背靠背”条款有效性。

随着司法实践发展，对“背靠背”逐渐形成共识。

当前的主流观点认为

“背靠背”条款原则上有效，但在回款时间上应当受到合理限度的规制；在某些特定情形下，分包人可以突破“背靠背”条款的约束直接向承包人主张工程款。

虽然实践中对“背靠背”条款进行了一定程度上的利益衡平，但毫无疑问，“背靠背”条款实质上仍然是承包人转嫁自身风险、排除自身责任的产物。分包人在合同洽谈过程基于自身的乙方地位也只能选择妥协和全盘接收，即使面对顾问律师明确强调提示该条款存在重大风险也不例外。事实表明，因为该条款的设置，实践中涌现了大量承包人迟迟拖延不付工程款的案例。

“背靠背”付款条件下，分包人面临两个困境：

一是建设工程质量合格的情况下，工程进度款的实际到位受制于业主的付款进度，向承包人请款须以其收到业主工程款为前提，此种局面下一旦业主逾期，则分包人既不可基于合同关系向承包人主张付款，又不可向合同外的业主主张权利，面临无处可请款的尴尬境地；

二是分包人实则难以掌握业主的付款情况，多数情况下以承包人答复为准，若承包人有意隐瞒事实或怠于向业主主张付款，则分包人并不了解；再者，由于实践中承包人与分包人往往合作的项目不止一个，还有可能同时存在好几个分包合同在履行，因此即使承包人逾期支付工程款，分包人起诉时亦受到承包人压力等诸多掣肘，不敢轻易启动诉讼程序，此时，分包人面临进退两难的困境。

另外，需要注意的是，上述仅述及只有一个业主、一个承包人、一个分包人的垂直结构分包模式，若涉及更多层次的分包，则前一手的付款义务相当于也通过“背靠背”条款层层豁免，也即触及的链条越长，则爆发纠纷的概率和频率越高，这也是困境体现的一个侧面。

02

基于司法判例解构“背靠背”条款 

一、透视“背靠背”条款下的法律关系

如前所述，“背靠背”在官方文件中并没有明确的文义解释，合同文本的表述中也存在细微差异，但从现有判例*来看，“背靠背”的核心内涵是指承包人收到业主支付的工程款，分包人始得有权请求承包人支付工程款。由此可见，“背靠背”条款下的法律关系不会改变，真正改变的是付款请求权的行使条件。 

在建设工程质量合格的情况下，权利行使条件如下表：

请求权/时间	承包人收到业主付款前	承包人收到业主付款后
付款请求权	分包人不得主张	分包人可以主张
代位权	当承包人怠于履行债权人义务时分包人可以主张，否则不得主张	分包人不得主张

由上表可知，分包人对于何时可以行使付款请求权并没有确定的时间，即对于承包人向分包人付款是可能发生也是可能不发生的事情，比较符合“附条件”法律行为的要件。实践中主流观点也认为，“背靠背”条款是附条件性质的条款。

*注：文中提到的“现有判例”为

在上海城建市政工程（集团）有限公司、武船重型工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷案【（2020）赣民终958号】中，二审法院认为：在建设工程分包合同中，承包人与分包人在合同中约定“按照业主支付进度付款”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，是指将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。

重庆精久建筑加固工程有限公司与重庆俊帆房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷案【（2020）渝0243民初2837号】中，法院认为：所谓背靠背条款通常是指合同中负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三人的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项前提条件的合同。在实践中，包含背靠背条款的分包合同大致分为两类：一种是总包施工单位在其实际承包范围内与分包单位签订；另一种是由总包施工单位与业主指定的分包单位签订。

二、分包人有限情形下突破“背靠背”或提起代位权诉讼行得通吗

由上图可知，分包人对承包人的付款请求权与业主的付款时间相挂钩，分包人往往并不知晓承包人何时收到款项也不知晓承包人何时行使催告权，导致代位权的行使具有很大的局限性，在建设工程质量合格的情况下，付款请求权作为分包人基于劳动付出享有的正当权利受到诸多不合理限制。显然，对“背靠背”条款过于霸道的本性应当予以规制，司法实践也意识到了这个问题，认为有限情形下可以突破“背靠背”直接要求分包人付款。

1.欠款超过合理期限可主张承包人付款。

案例索引：

如在中国电子系统工程第二建设有限公司与中铁十九局集团第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2019）津0116民初3600号】中，法院认为：本案中，涉案工程早已经施工完成并交付，合同约定的两年质保期也早已届满，然被告中铁十九局一公司作为承包方称其未与发包方未结算相应工程款，对此被告中铁十九局一公司未能提出正当理由，亦未举证其在原告起诉之前的合理期限之内向业主提起诉讼积极主张相对应的工程款，鉴于被告中铁十九局一公司未能说明发包人欠付工程款包含原告施工部位工程款，且被告在合理期限内怠于向发包人主张工程款，故被告中铁十九局一公司以此拒付原告电子二建公司工程款的抗辩理由，本院不予支持。

实践中对于何谓未收到业主款项的情况下承包人不支付工程款的“合理期限”并无明确标准，有裁判观点认为竣工完成前的时间即是合理期限，也有裁判观点认为质保期届满前即是合理期限，总而言之，“合理期限”视个案的具体情况认定，暂无统一标准，容易造成同案不同判的问题，与当前同案类案统一裁判规则的司法改革方向相不符。

2.承包人怠于履行债务人义务，应当向分包人付款。

案例索引：

如在上海立瞩建筑安装工程有限公司、上海美和医疗工程有限公司建设工程合同纠纷案【（2016）沪02民终6833号】中，法院认为：由于涉案工程已于2013年10月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。立瞩公司上诉要求美和公司支付全额工程欠款，理由成立，本院予以支持。

一般认为，对于是否怠于履行债权人义务，承包人负有举证责任。若间隔时间较长，承包人又未采取法律意义上的催收措施，则分包人有权直接起诉要求承包人即刻付款。该规则的适用附有隐藏条件，即承包人系经过“合理期限”仍未支付工程款或采取措施，很多时候实践中把“合理期限”与“怠于履行义务”两个因素作为并列考量因素，因此单独依据该规则突破“背靠背”更难。

3.承包人怠于行使债权人权利，分包人可以行使代位权直接向业主主张付款。

案例索引：

如在裕金酒业（广州）有限公司、陕西中秦建设工程有限公司债权人代位权纠纷案【（2020）粤01民终5976号】中，二审法院认为：本案为债权人代位权诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，代位权的行使必须具备以下条件：（1）债权人对债务人的债权合法且债权已届履行期；（2）债务人的债权已经到期，且该债权不是专属于债务人自身的权利；（3）债务人怠于行使权利，对债权人造成损害。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条关于“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，中建三局公司在裕金酒业公司没有付清工程款的情况下，没有履行向中秦公司支付工程款的义务，使中秦公司的到期债权未能实现，损害了实际施工人中秦公司的合法权益，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定中秦公司符合债权人代位的法定要件并作出相应判决，合理合法，且理由阐述充分，本院予以维持。如在裕金酒业（广州）有限公司、陕西中秦建设工程有限公司债权人代位权纠纷案【（2020）粤01民终5976号】中，二审法院认为：本案为债权人代位权诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，代位权的行使必须具备以下条件：（1）债权人对债务人的债权合法且债权已届履行期；（2）债务人的债权已经到期，且该债权不是专属于债务人自身的权利；（3）债务人怠于行使权利，对债权人造成损害。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条关于“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，中建三局公司在裕金酒业公司没有付清工程款的情况下，没有履行向中秦公司支付工程款的义务，使中秦公司的到期债权未能实现，损害了实际施工人中秦公司的合法权益，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定中秦公司符合债权人代位的法定要件并作出相应判决，合理合法，且理由阐述充分，本院予以维持。

分包人代位权的行使须符合代位权的基础条件，适用对象是业主，难点在于突破合同相对性主张权利且要证明债务人债权已到期、债务人怠于行使权利。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定删除了原司法解释中规定的“对其造成损害为由”的证明标准，降低为“影响其到期债权实现”，但这一规则的适用仍然包括“时间期限”的要求以及包括承包人“怠于行使权利”的行为要求，同时要满足承包人对业主的债权已到期，难度较大。由于合同相对性，分包人对于承包人与业主之间的合同履行情况、付款情况、催款情况往往无从知晓，只能通过承包人的答复得知，而承包人即使愿意答复，也一般不愿提供书面性的回复文件，或是通过有关工作人员口头告知，或是电话告知，难以固定证据。

综上所述，分包人有限情形下突破“背靠背”或提起代位权诉讼可行，但是显然给分包人作为正当权利人主张权利增加了不必要的负担，并未从根本上解决分包人面临的困境。诉讼费成本、律师费成本和时间成本、其他合作项目因此受到的连带影响也是影响分包人采取行动的限制因素，导致分包人在主张权利的过程中因存在的多方面顾虑而备受掣肘。大量此类案件中分包人的做法是拖而不决，致使工程欠款一拖再拖，多年未实现清偿，甚至项目竣工后资料保管不善遗失，最终导致的不利后果可能是即使起诉了也很有可能因超过诉讼时效而丧失胜诉权或因证据不足而驳回起诉。

三、实现利益衡平应回归时间利益的保护和规制层面

事实上，当前所有的困境都指向一个问题：“背靠背”条款有没有得改？关于这个问题，涉及到的是各方利益分配的重新协调。当前的“背靠背”条款对分包人而言明显不公平，最终损害的很有可能就是实际施工人的利益，说白了那就是损害广大农民工的利益。以业主付款为前提的“背靠背”条款不仅在政策层面与当前保护农民工合法权益的主旨不符，而且在立法层面也与《保障农民工工资支付条例》的立法宗旨相悖，显然到了不得不改的地步。

“背靠背”作为承包人与分包人风险负担的分配规则在商业层面上本身没有问题，承包人依据这个规则享有付款的时间利益保护，但应当符合公平原则，符合合理性的法治要求，受到适当的规制。司法实践中对于合理期限的认定往往是个案认定，既有认为是质保期届满前也有认为是竣工前，不具有普遍参照意义，因此若要让规则具有普遍意义，关键在于给“背靠背”设置一个时间期限，在这个期限届满后承包人不得再援引“背靠背”对抗分包人的付款请求权，以给双方充分的履约预期。例如在合同条款中明确“合理期限”的内涵就可以很好地解决，如：分包部分的工程完工后在验收之日起满    日，即使承包人没有收到业主的工程款，分包人亦依法有权向承包人主张已施工部分的工程款。

真正的利益衡平应当是缔约双方为了交易的顺利进行在合同条款中对各自的商业利益在可以让渡的范围内进行合理取舍，绝不是强势地位一方绝对的压制弱势地位的另一方导致其利益损害的概率增大，否则隐藏的矛盾迟早会爆发。

03

 分包人的救济路径  

由上述分析可知，“背靠背”背景下分包人面临的困境是不知道何时有权主张欠款以及碍于各种因素不敢起诉，单纯的诉讼并不能很好地解决分包人的困境，应当从问题的根本出发，即“合理期限”与“履约透明度”，围绕“背靠背”条款的内容和适用条件，重新思考重新出发。有鉴于此，笔者结合理论与实践层面，在此提出如下见解，供各位读者讨论与指正：

01

在承包人提供的含有“背靠背”条款建设工程施工合同的格式文本下，增加“合理期限”的内容，如前述关于时间利益的保护和规制的论述，将“附条件”的条款性质变更为“附期限”。在建设工程验收质量合格的情况下，有利于分包人建立合理的履约预期，知道可以依据合同主张权利的时间点，及时行使权利。

02

就某一施工资质类别对应的工程承包成立联合行业协会，通过强大的行业协会保护会员的合法权益，对于承包人不合理的行为予以有力抵制，同时为合同条款内容的谈判增加筹码，改变当前分包人在与承包人缔约过程中普遍过于弱势的局面。在当前行业协会制度并不发达的现实情况下，这种想法虽然显得有点不切实际，但从长远来看也不失为一种出路。就像我国的律师协会一样，作为行业自律性组织，也经历了一个曲折的发展过程，在保护律师执业权益方面发挥着越来越重要的作用。

03

在签订分包合同的同时，与承包人另外签订一份承诺协议作为合同附件，主要内容是互相保证就本分包合同项下义务履行产生的争议解决与其他项目的合作无关，不得对其他合作项目造成不利影响，不得因此终止其他项目的合同等等。实践中比较常见的是承包人与分包人同时存在多个分包工程项目在进行，因此具备起诉条件后分包人对于是否起诉仍然会有顾虑，担心影响其他项目的合作。虽然签订这样一份协议严格来说不具有法律上的履行意义，但从形式要件而言是基于双方真实意思表示签订的协议，具有约束力，仍应当遵循，具有一定效果。

04

从长远来看，增加履约透明度，有必要建立统一的建工合同履约管理系统。可考虑由政府有关部门或行业协会牵头推动建设一个中立权威的、专门为建工企业量身定制的，类似当前电子合同平台的履约管理系统，实现从建设工程的招投标、发包、分包、进场施工到竣工的全流程管理，所有的合同均在系统上签订，且请款与对账均在系统上进行，就工程问题的沟通也基本通过系统往来邮件回复。无论是业主、承包人还是分包人均可以从系统上实时查询到进度款付款进度，工程的验收情况等等，不仅有助于打破“背靠背”条款下的信息壁垒，增加各方履约的透明度，而且有利于为证据固定提供更便捷的方式，实质上可以更好促进效率与公平。

04

结语  

关于“背靠背”条款存在的争议由来已久，本文从分包人角度出发对当前的实务困境与救济路径进行论述，抛砖引玉，以期日后与各位读者进行更深入的讨论。总而言之，分包人“不知道何时有权主张欠款”以及碍于各种因素“不敢起诉”的困境应着眼于在合同签订阶段解决，通过增加合理期限的限制，让“背靠背”条款性质明确为“附期限”，赋予承包人合理的履约期待。同时，可通过成立联合行业协会和签订承诺协议的方式，为合同条款的谈判创造更加平等的环境。长远来看，增加履约透明度，建立统一的建工合同履约管理系统很有必要。

 我的团队 

金桥百信建设工程法律事务部

金桥百信建设工程法律事务部专为建设工程领域的诉讼及非诉讼法律业务提供服务，解决重大、疑难和复杂问题。

以资深律师为主要成员，集合实务与理论界的精英人士，其中不乏建设工程法律领域的法学教授（副教授）以及商事仲裁员等，擅长团队协作并通过深度研讨、模拟庭审、专家论证等多种方式，切实有效地处理建设工程领域重大疑难法律事务，以实现客户权益最大化。服务范围涵盖土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装饰装修工程等各类建设工程领域，在建设工程全流程中为建设、施工、监理、勘察、设计等单位提供专业法律服务和一站式解决方案。

该领域的法律事务主要有：

●为各类重大疑难建设工程纠纷案件出具专家法律意见书；

●代理建设工程各类纠纷案件的仲裁与诉讼；

●代理建设工程招投标中的法律事务（异议投诉）、行政复议和行政诉讼；

●提供建设工程发包、承包及分包事项法律服务；

●建设工程各类合同文件的起草、审核和项目谈判；

●建设工程各类合同履行中的法律风险防控及项目施工管理；

●建设工程竣工验收、交付使用和质量保修环节的法律把控；

●建设工程设计变更、増加工程、签证结算、索赔与反索赔；

●代理催讨工程款、建筑材料款、机械台班费、工人工资等。

供稿 | 张锋 梁伟尤

编辑 | 罗影璇

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