金桥法谈 | 关于平台“避风港原则”的适用浅谈

 

杜满清 合伙人

广东金桥百信律师事务所

 

李颖谊 实习律师

广东金桥百信律师事务所

引言

我国新《著作权法》已经实施，该法将侵权赔偿上限提高到500万，且现行《民法典》中也增加了惩罚性赔偿的规定，上述立法的动态表明了我国对知识产权价值的更加肯定。而在知识产权领域，著作权侵权是一类较为常见常发的案件。

鉴此，我们团队根据办理该类案件过程中遇到的问题，总结了一些有关“避风港原则”适用的实务经验及观点与大家分享。

01

《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。 

网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 

权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

法条探讨

我国《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条，该条规定了权利人有权通知信息网络服务提供者（以下简称“平台”）采取必要措施，如果平台未及时采取必要措施，应承担一定的责任。

1、首先明确“有权通知≠有责任通知”

权利人可以依据该条规定行使自身通知的权利，请求平台配合维权，但该条规定并非是规制权利人的通知义务，平台不能想当然地认为该条规定是有关权利人维权必须向平台发出通知的法定义务，是自身规避平台责任的万能条款。

2、其次，将该条文拆分理解，通过文义解释确实可以得出“权利人+通知（初步证据+身份信息）+不采取/不及时必要措施→平台责任”的推导公式。

但强调，权利人通知只是平台承担责任的充分不必要条件，同样并不能当然得出“权利人必须向平台发出侵权通知，否则平台不承担侵权责任”的结论。

——图片节选自团队所发律师函

以律师函为例，若权利人通过委托代理律师直接发律师函的方式进行维权，律师函中清晰告知了作品的权属、作者的身份信息、侵权的初步证据、链接位置等信息，足以明确、定位侵权信息的，此时即便权利人未通过平台设置的投诉举报流程进行维权，也属于有效的通知。

一方面，律师函在作用特征上，除了通知以外还有警示功能，律师函的内容通常会告知对方侵权事实以及侵权后果，还会告知对方如不停止侵权行为，权利人会采取相应的措施，因此对方在收悉后即应已清楚的认知自己的侵权事实，应当停止侵权，否则在接到律师函后仍未在指定期限内采取行动，则可能会存在“应知或明知”的过错。

另一方面，律师函是以律所及律师的名义发给对方的文件，某种意义上代理律师、律所已经对律师函的内容真实性作了无形“担保”，基于此，发律师函本身并也不严格要求出示授权及权属证据，此非发函的必要条件。在这种情况下，平台如果仍盲目地认为权利人未形成有效通知，还选择视而不见，不予以核实且采取必要措施，则平台很有可能还是会面临承担帮助侵权的风险，情节严重的甚至构成直接的共同侵权。

3、提供直接侵权用户的身份信息及封禁用户，也属于平台应当采取的“必要措施”之一

该条款对“必要措施”的规定为非穷尽式列举，这也是法律给权利人留下了一定的主张权利的空间，而根据《民法典》的明确规定，停止侵权只是侵权责任的一部分，权利人既然有权利请求平台删除链接、停止侵权，同理也应当有权利请求平台提供直接侵权用户的身份信息、封禁用户，对已经发生的侵权事实以及损害后果追究侵权责任。如果直到进入诉讼阶段才采取该类措施，可能为时已晚，平台仍有对扩大损失的部分承担侵权责任。

案例

平台未及时封禁导致用户后续侵权而构成帮助侵权的认定——北京字节跳动科技有限公司与上海新梨视网络科技有限公司侵害录音录像制作者权纠纷二审案【（2019）沪73民终124号】

法院认为

本案较一般常见的起诉网络服务提供者的信息网络传播权侵权案件的不同之处在于：

本案中，权利人新梨视公司并未针对具体的涉案侵权视频向网络服务提供者字节跳动公司发出要求删除侵权视频链接的通知，而是基于同一网络用户“葡萄没有架”存在多次侵权行为的情况而要求字节跳动公司对该网络用户采取封禁账号等防止侵权行为再次发生的合理措施。字节跳动公司在收到涉案通知后两个多月才对该网络用户采取封禁账号的措施，期间该网络用户又上传了涉案视频。由于字节跳动公司对于已收到涉案通知的事实予以确认，其与新梨视公司仅就收到通知后的处理存在不同看法。因此，本案中需要判断的是：在上述情形下，字节跳动公司是否属于明知或者应知该网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益却未采取必要措施而构成帮助侵权行为。

……本院认为，新梨视公司已通过网站投诉及发送邮件的方式三次向字节跳动公司针对用户“葡萄没有架”及相应侵权视频进行通知投诉，该三次通知通过明确侵权用户、侵权视频链接地址、权利视频链接地址、权利人信息等方式使得字节跳动公司能够准确识别权利人、准确快速定位侵权内容并易于对被投诉的内容作出判断，属于相关法律和司法解释规定的有效通知。字节跳动公司在收到上述三次通知后，已经足以确定网络用户“葡萄没有架”在短时间内频繁多次上传针对同一权利人的侵权视频，其行为已构成重复侵权行为。

其次，法官认为对网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权时应当采取的必要措施采取了开放性规定，即网络服务提供者应依据已知信息做出一般性合理判断，在技术能力可达的范围内采取相应的必要措施。

在不同的争议场景中，应当结合被侵害的权利性质、侵权的具体情形以及网络服务提供者的技术能力综合判断网络服务提供者所采取的措施能否匹配其面对的投诉场景。本案中，在短短前后9天的时间内，新梨视公司已就同一用户“葡萄没有架”发布的侵权视频进行了三次投诉，从具体的投诉内容来看，该用户在字节跳动公司已对其上传的侵权内容进行删除的情形下，并没有停止发布侵权视频的行为，反而增加了针对同一权利人的侵权内容的上传数量，故新梨视公司的具体处理要求也进一步明确为要求对用户“葡萄没有架”采取封禁账号的措施。

本院认为，网络用户“葡萄没有架”明知其上传的内容因被指控侵权而被删除，其不但不作出“反通知”的回应或提出申辩，反而进一步增加侵权内容，此时仅针对其上传的每个具体的侵权内容进行逐一删除已不足以起到阻断新的侵权行为的发生、防止侵权损害扩大的作用。在此情况下，若还要求新梨视公司一次次地针对每次出现的不同的侵权内容进行查找、比对再至通知并将此程序反复进行，显然对权利人的维权行为过于苛责。此时合理、必要的措施应是对该用户采取禁言、封号等能够便捷快速地阻断侵权行为发生的措施。而从字节跳动公司给本院的书面陈述以及其在两个多月后对用户“葡萄没有架”的处罚措施来看，封禁账号本就是在其技术能力范围内的在日常管理活动中可采取的常规措施。

判决结果

1、字节跳动公司于判决生效之日起十日内赔偿新梨视公司经济损失4,000元;

2、字节跳动公司于判决生效之日起十日内赔偿新梨视公司合理费用3,000元。

由上述案例可见，权利人可以在平台的技术能力范围内对其提出采取其他合理措施的请求，而平台在收到权利人的侵权通知及请求后，应审慎判断是否应当对于侵权用户采取更进一步的措施或向权利人披露侵权用户的信息，以支持、配合权利人的正当维权活动，这也是体现了“避风港”原则的立法精神。

02

我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定了平台在提供网络存储空间服务时可以享受“避风港”的保护，不承担赔偿责任。

《信息网络传播权保护条例》第二十二条

网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

案例

设置明确、便捷的通知-删除程序，并采取积极措施制止用户侵权，是平台在提供网络存储空间服务时享受“避风港”保护的“门槛”——北京全景视拓图片有限公司与上海韩伟信息科技有限公司侵犯作品信息网络传播权纠纷一审案【（2014）浦民三（知）初字第385号】

法院认为

该规定的目的是为了在保护知识产权与促进网络发展、维护公众利益之间维持一种平衡，方便公众通过网络快速、便捷地共享信息，防止平台因担心为用户上传的侵权信息承担责任而不愿提供该种服务，阻碍网络存储空间服务的发展。但同时，法律也要保护知识产权权利人的合法权益，防止存储空间网站成为侵权人大规模地、不断侵权的工具。因此，在网络存储空间服务中，鉴于用户上传的作品很可能涉嫌侵权，平台应采取一定的预防、制止侵权的合理措施，设置明确、便捷的通知-删除程序，并对发送侵权通知的联系方式予以公示，既方便权利人进行侵权举报，也便于平台及时对侵权通知做出合理反应，促使平台及时制止侵权，防止侵权后果的蔓延，同时防止用户将存储空间网站作为不断侵权并逃避责任的工具。设置明确、便捷的通知-删除程序，并采取积极措施制止用户侵权，是平台在提供网络存储空间服务时享受“避风港”保护的“门槛”。平台在提供存储空间服务时只有履行了该义务，才具备适用“避风港”的资格，才能进一步讨论是否满足“避风港”规定的条件。否则，不能免除承担赔偿责任。

例外情况

根据该判决之要旨，如果平台中存在大量用户上传的信息内容，其中难以避免会有内容侵犯他人的著作权，平台极有可能被用户作为实施侵权并且获利的便利场所，因此，平台应当积极采取预防、制止侵权的合理措施。

当下我国各大社交媒体平台普遍都设置了投诉举报通道，但是否一旦平台设置了投诉举报的渠道，删除了侵权链接，平台就可以任意适用“避风港原则”呢？

答案并非绝对，需要分情况讨论，现指出两种例外情况：

1、未设置明确、便捷的“通知-删除”程序仍有可能不适用“避风港原则”。

如果平台设置的所谓投诉举报流程实则极难通过，其对权利人的“通知”要求十分严苛，早已超出法律规定的“构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”范畴的，平台以权利人所提供的材料不具备平台要求的形式要件或未按照平台指引进行未由，认为权利人不构成有效的“通知”，而又提出适用“避风港原则”的，这在一定程度上已属于“造法”行为，也是目前部分平台存在的乱象。  

网络服务提供者利用技术优势，对权利人设置过多的投诉举报门槛，让权利人维权无果，有权而“使”不得，从设置效果上看，所谓的“投诉举报”渠道相当于未设置明确、便捷的“通知-删除”程序，未设置制止重复侵权的政策和措施，这可能存在变相阻拦合法维权的嫌疑。如果平台本身还存在营利性质，甚至存在广告行为，从权利人的作品中直接获得经济利益的，平台则不能适用“避风港原则”。

2、删除≠免责，当直接侵权用户为自然人，平台必要时还需向权利人提供用户信息。

平台作为经营者，在一般情况下，不会平白无故“主动”删除能给自身带来营业收益的内容。只有在收到侵权通知，平台知道相关侵权用户利用了其网络服务侵害权利人的民事权益，并已经产生一定经济获利或流量的情况下，平台才会考虑删除自保，以规避连带责任的风险。但仅删除了涉案侵权链接，有些时候还并不足以明哲保身。

公民的个人身份信息本就不易查证核实，但随着“实名制”的普及，在信息网络传播过程中，平台作为信息、技术的绝对优势方，会更容易采集用户信息，并且拥有着信息隔断的技术。相比较而言，权利人在这一点上则显得尤为被动，其无法绕过平台而直接获悉侵权用户的信息，即便是律师也是如此。不少平台深谙此道，在收到侵权通知后，仍以“技术中立”为由不予配合，直至收到法院传票、在开庭前后才提供用户信息、删除链接，却提供不完整或者说似是而非的侵权用户身份信息。平台提供不及时、提供不完整，将导致权利人无法向直接侵权的用户查证核实、主张权利，有可能构成“不及时采取必要措施”，根据《中华人民共和国民法典》有关“避风港原则”的相关规定以及“自甘风险”的原则，平台作为绝对优势方，故意阻拦权利人正当维权活动，可能构成帮助侵权，此时不应具备适用“避风港”的资格。

小结

综上，平台作为网络服务提供者、信息技术的绝对优势方，还是作为发布内容的经营者、广告主、审核者、最终受益者，都应尽到谨慎审查义务，不能一概而论地认为设置了“投诉举报”渠道、删除了侵权链接就可以一劳永逸，更不应对侵权行为放任自流、视而不见、甚至与侵权用户共享侵权获益，否则有可能构成共同侵权行为，不可适用“避风港原则”，将承担相应的侵权责任。

供稿 | 杜满清 李颖谊

编辑 | 罗影璇

金桥百信 招贤纳士

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