金桥法谈 | 帮助信息网络犯罪活动罪的“五倍追诉标准条款”之争

 

叶东杭 律师

广东金桥百信律师事务所

关于帮助信息网络犯罪活动罪，《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二是这么规定的：

《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二

明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

由此可见，帮助信息网络犯罪活动的行为，只有达到”情节严重“的，才可追究刑事责任。

那么如何认定“情节严重”呢？

最高人民法院、最高人民检察院于2019年10月21日发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）中规定，七种情形会被认定为”情节严重”：

（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额二十万元以上的；

（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的

（四）违法所得一万元以上的；

（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

（七）其他情节严重的情形。

然而，信息网络的主要证据——信息数据极易灭失，取证难度较高，时常会出现犯罪事实无法查清的情况。因此，为了避免因无法完全查清犯罪事实而无法对犯罪分子进行刑事追诉，《解释》第十二条的第2款在上面列举的七种“情节严重”情形基础上，作了补充规定：

《解释》第十二条的第2款

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

实践中，如何适用第2款规定极易产生争议。而在我们今天讨论的这个案例中，是否能够援引《解释》第十二条第2款进行出入罪的判断，也存在着争议。

案例

张某以200元对价，从陈某处购入其名下的一张银行卡，用于电信诈骗犯罪所得的款物结算。公安机关侦办此案的时候，查明两起张某所作诈骗案，两名被害人共被诈骗3万元，案件当中，两位被害人将欠款转入陈某名下的银行卡中，而银行卡中支付结算的资金流水总额为120万元。

问题：陈某是否达到帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准？

有观点认为，能否适用第十二条第2款，首先要判明案件事实是否属于“无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”。如果被帮助犯罪已经被查证达到该罪名的追诉标准，那么自然不应援引《解释》第十二条第2款。

持这种观点的人认为，只有当被帮助犯罪因尚未查清而处于一种“可能有罪而可能无罪”的情形之下，《解释》第十二条第2款才有着适用的空间。而如果被帮助犯罪已被查证满足该罪的追诉标准，而犯罪数额未被查清，处于“罪重还是罪轻尚存争议”的境地时，《解释》第十二条第2款便失去了适用的空间。

但是，我们认为，只要无法一一核实被帮助对象实施的犯罪数额是否达到《解释》十二条第1款“支付结算20万元”追诉标准的，均应当参照适用《解释》的第十二条第2款，以第1款数额的5倍作为帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准。

我们可以通过三种情形来进行分析：

情形一

诈骗数额查实为30000元，支付结算数额认定为30000元，适用《解释》第十二条第1款，帮助犯罪未达追诉标准。

情形二

诈骗数额120万元（完全未查清），适用《解释》第十二条第2款，帮助犯罪达到追诉标准。

情形三

诈骗数额120万元（其中30000元已经查清，剩余117万元未查清。如果适用《解释》第十二条第1款，则帮助犯罪未达到帮信罪的追诉标准；如果适用《解释》第十二条第2款，则帮助犯罪达到帮信罪的追诉标准。

*以上三种情形如图所示

显然，对比情形二、三，不难得出结论，在第三种情形之下，应当参照适用《解释》第十二条第2款，认定达到帮信罪的追诉标准。

此中的道理并不复杂，办案人员调查发现银行卡内有总数为120万元的流水记录，如果完全无法查清这120万元是否为犯罪所得，那么适用《解释》第十二条第2款，借卡行为构成帮信罪；如果查明120万元流水中有3万元系诈骗犯罪所得而其余117万未查清，借卡行为反而因“无法适用《解释》第十二条第2款”变成了无罪行为，排除第2款适用而得出的分析结果反而难以自圆其说。

因此，我们认为，当无法一一核实被帮助对象实施的犯罪数额是否达到《解释》十二条第1款“支付结算20万元”追诉标准时，应参照适用《解释》的第十二条第2款，以第1款数额的5倍作为帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准。

供稿 | 叶东杭

编辑 | 罗影璇

金桥百信 招贤纳士

►广东金桥百信律师事务所于1995年在广州设立，是国内第一批合伙制律师事务所。办公地址位于广州市CBD核心——珠江新城超甲级写字楼高德置地广场G座楼24、25楼，办公面积近5000平方米，执业律师逾400人。2015年事务所启动改制和创新管理，2019年凭借自身的核心竞争力和优势顺利入选ALB 2019年亚洲最大50家律师事务所，2020年被评为2016-2019年度广州优秀律师事务所。

►广东金桥百信律师事务所因不断壮大需求，诚邀志同道合的法律精英加盟，携手合作、共创美好金桥。

►合伙人加盟联系

人才发展委员会副主任罗建欣律师

邮箱：[e-mail]

电话：186 8888 9563

►律师、实习律师/助理、实习生加入联系

人力资源部郑小姐

邮箱：[e-mail]

电话：135 8043 6900

工作地点：广州市天河区珠江东路16号高德置地冬广场G座24、25楼

推荐阅读

点击分享

点赞

点亮在看