金桥法谈 | 《民法典》担保新规下抵押权自预告登记之日设立对开发商阶段性担保责任影响浅析

 

李开华 合伙人

广东金桥百信律师事务所

01

前言 

最高人民法院关于适用《民法典》有关担保制度的解释（以下称“担保新规”，于2021年1月1日施行）第五十二条：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。

担保新规施行前，如因业主原因不予配合办理不动产权证书和抵押登记证明，在发生商品房按揭断供案件时，开发商应按照与银行签订合作协议承担阶段性担保责任，开发商承担担保责任后再向业主追偿，如向业主追偿不成功，将会面临较大的经济损失。担保新规施行后，在符合该新规第五十二条规定的条件下，抵押权自预告登记之日起设立，银行享有涉案房产优先受偿权，此种情况下，开发商是否仍需按合同约定承担阶段性担保责任，各地法院对此有不同的判决。

02

案例

案例一

判决支持抵押权从预告登记之日设立，银行对涉案房屋享有优先受偿权，开发商无需承担连带担保责任【广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初4653号民事判决书】

银行诉求

一、被告罗X向中国邮储银行股份有限公司珠海市分行（下称“邮储银行”）支付借款本金876992.79元及暂计至2020年1月13日止的利息18188.62元，罚息308.79元，复利731.48元，合计896221.68元；

二、被告罗X向邮储银行支付自2020年1月14日起至借款本息全部清偿之日止的罚息及复利（借款逾期罚息以尚欠借款本金876992.79元为基数，复利以欠付的利息18188.62元为基数，均按罚息利率计算）；

三、被告罗X向邮储银行支付律师费35367元；

四、确认原告邮储银行在上述1至3项债权范围内对依法处分抵押物即被告罗X名下位于珠海市斗门区XXX之房产的所得价款有优先受偿权；

五、珠海市斗门忠信房地产开发有限公司对罗X上述1至3项债务向邮储银行承担连带清偿责任；

六、本案受理费、保全费、公告费由被告罗X、忠信公司承担。

法院认为

罗X以其名下的涉案房产抵押给邮储银行，作为偿还贷款本息及其他一切费用的担保，已经办理了所有权首次登记及抵押预告登记手续，且不存在预告登记失效的情形，故邮储银行就上述债务处分抵押房屋所得价款享有优先受偿权。

根据《开发商合作及担保协议》，开发商的担保期限为自贷款发放之日起至邮储银行取得抵押登记证明之日止。邮储银行在《开发商合作及担保协议》中的合同目的已经实现，邮储银行仍主张开发商对涉案债务承担连带责任，无异于过分加大开发商的负担，有违公平，本院对邮储银行主张开发商对涉案债务承担连带责任的请求不予支持。

法院判决

一、被告罗X于本判决生效之日起十日内，向邮储银行支付截止2020年1月13日尚欠贷款本金876992.79元、利息18188.62元、罚息308.79元，复利731.48元及支付及自2020年1月14日起至借款本息全部清偿之日止的罚息及复利（借款逾期罚息以尚欠借款本金876992.79元为基数，复利以欠付的利息18188.62元为基数，均按中国人民银行公布的同期同档次人民币基准利率下浮15%的水平加收30%计算）；

二、被告罗X于本判决生效之日起十日内，向邮储银行支付律师费损失35367元；

三、确认原告邮储银行就第一、第二判项中的债权对处分抵押物即被告罗X名下位于珠海市斗门区XXX之房产的所得价款有优先受偿权；

四、驳回邮储银行的其他诉讼请求。

案例二

判决支持抵押权从预告抵押登记之日设立，银行对涉案房屋享有优先受偿权，开发商对被告债务承担连带清偿责任【陕西省西安市碑林区人民法院（2021）陕0103民初2709号民事判决书】

银行诉求

一、被告解除原告与被告刘X、绿地浐灞公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；

二、判令被告刘X偿还截至2020年9月2日借款本金3244663.3元、利息87095.49元，罚息3446.74元（本息合计3335205.53元），及2020年9月3日至给付之日的债务利息、罚息；

三、判令抵押权自预告登记之日起设立，原告有权就位于西安市浐灞区XXX房产的抵押财产优先受偿；

四、判令保证人绿地浐灞公司对被告刘X的上述债务承担连带保证责任； 

五、判令本案的受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。

法院认为

对于原告要求判令被告绿地浐灞公司对被告刘X上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，因根据合同约定，被告绿地浐灞公司应对被告刘X所借款项承担连带保证责任，故对原告此诉讼请求依法亦予以支持。对于原告要求判令其对被告抵押房屋实现抵押权所得价款优先受偿的诉讼请求，因双方在合同中对以涉案房屋进行抵押作为借款担保进行了约定，并办理了涉案房屋的抵押预告登记，且涉案抵押房屋的房屋已经办理建筑物所有权首次登记，没有预告登记失效情形。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。故对原告此诉讼请求亦予以支持。

法院判决

一、原告中国银行股份有限公司西安长安路支行与被告刘X签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》予以解除；

二、被告刘X于本判决生效之日起十日内，支付原告中国银行股份有限公司西安长安路支行截止2020年9月2日贷款本金3244663.3元、利息87095.49元、罚息3446.74元，共计3335205.53元，及此后至实际付款日止按照合同约定计算的利息、罚息；

三、原告中国银行股份有限公司西安长安路支行对被告刘X提供抵押担保的位于西安市灞桥区XXX房屋实现抵押权所得价款享有优先受偿权；

四、被告绿地浐灞公司对被告刘X上述债务承担连带清偿责任，被告绿地浐灞公司承担清偿责任后，有权向被告刘X追偿。

03

 案例分析 

在案例一和案例二中，银行主张了对涉案房产的优先受偿权，但由于法院对银行与开发商此前签订的按揭合作协议约定阶段性担保责任的不同理解作出了不同判决。案例一中法院认为抵押权已于预告登记之日起设立，按揭合作协议约定开发商阶段性担保责任已在抵押权设立之日终止，银行的目的已经实现，此种情况下，让开发商仍承担连带担保责任，实属不公平。

而案例二中的法院一方面确认银行享有优先受偿权，另一方面仍坚持严格的合同约定主义，在正式的抵押登记证明未办妥情况下判决开发商仍需承担连带担保责任，在银行可以涉案房产折价或拍卖价款优先受偿的情况下，仍要求开发商承担连带担保责任，实有违阶段性担保责任的真义，显得刻板又有失公平。笔者赞同案例一法院的判法。

01

案例一由法院在2021年2月5日判决，是担保新规后广东省内断供案件的风向标判例，应该深受开发商的欢迎。在断供案件发生时，如开发商已办理商品房所有权首次登记及预告抵押登记手续，且不存在预告登记失效情形，法院认定抵押权自预告抵押登记之日抵押权设立，银行享有涉案房产的优先受偿权，并认定开发商连带担保责任终止，该判决免除了开发商的担保责任，即使在房价大幅下降，银行从涉案房产折价或拍卖房产所得价款不足以清偿判决规定的债务时，也不能就不足部分要求开发商连带清偿。该判决在执行过程中可能会发生如下问题：

1、银行在实现涉案房产优先受权时，如房产被第三人购买，开发商是按《商品房买卖合同》先为原业主办证，再由原业主按法院要求将房产过户给第三人？还是突破合同相对性，由开发商直接按照法院的要求将房产过户给第三人？

（1）如是前者，法院在判项里没有规定业主应协助配合开发商办理不动产权证书及抵押登记证明，在业主不给予协助配合办证时，执行法院很难向原业主发出强制办证通知书，即使发出了要求业主强制办证通知，不动产登记部门出于谨慎原则，在判决里没有强制办证内容时也很难执行强制办证。

（2）如是后者，法院应银行请求直接评估拍卖仍在开发商名下的涉案房产，并由开发商直接将房产过户给购买的第三人，如开发商以突破合同相对性不予配合的，法院将会发出强制执行通知及给不动产登记部门发出协助执行通知，强制将房产从开发商过户给第三人。在此种情况下，开发商与原业主签订的《商品房买卖合同》仍然有效，开发商仍需按照合同约定为原业主办理涉案房产不动产权证，但房产已经过户给第三人，开发商的办证责任已经无法履行，此种情况下，是否可以免除开发商的办证责任，成为开发商的一个潜在风险。该潜在风险目前还没有现成的判例，需继续关注。

2、以上购买涉案房产的第三人，是算一手房交易，还是二手房交易？决定了购房政策的适用及税费是按一手房还是二手房缴纳。笔者认为不动产登记部门及相关税务部门应对此关注并出台相关细则。

3、如在断供案件发生时，涉案房产已经被原业主的其他债权人查封并被申请执行，在开发商有权提起执行异议及/或执行异议之诉【可参照最高人民法院（2020）最高法民终690号民事判决书】之外，银行是否也可以依据担保新规第52条规定享有优先受偿权提起执行异议及/或执行异议之诉，从而阻止其他债权人对涉案财产的执行？笔者认为应该支持银行基于其享有优先受偿权而提起的该请求。

02

案例二由法院在2021年4月19日判决，是担保新规后广东省外权衡银行和开发商利益的折中判例，但笔者认为这种和稀泥的判法，有违阶段性担保责任的本来目的，除非在按揭合作协议明确约定（按《民法典》第三百九十二条和四百零九条），即使银行享有优先受偿权，银行仍可不先行使优先权，可向开发商主张连带担保责任，或明确约定银行行使优先权但无法得到足额清偿，开发商仍需承担补偿清偿责任，如无此约定，则在银行行使优先受偿权后，开发商无需再承担阶段性担保责任。如按案例二判决在执行，还可能引发如下问题：

1、在房价大幅下降，如银行首先实现涉案房产优先受权，所得价款不足以清偿原业主所负债务时，开发商将就不足部分承担连带清偿责任，代为清偿后向原业主追偿，如原业主存在多个债权人追偿的情况下，由于涉案房产已被拍卖，开发商只能沦为普通债权人，由此面临代为清偿的债务无法追回的风险。

2、由于判决没有规定银行首先实现优先受偿权，再由开发商承担连带清偿责任，如银行不愿意走繁琐的房产评估拍卖程序，先要求开发商承担连带清偿责任，开发商代为清偿后向原业主追偿，开发商将面临与原业主其他债权人共同争房的局面，如不能保住房屋或获得房屋拍卖价款的优先受偿，将可能面临人财两空的局面。开发商可根据《民法典》第三百九十二条规定主张在存在债务人房产抵押与开发商保证时，应首先执行房产抵押，不足部分由开发商承担补充清偿责任。

04

 延伸思考  

以上两个案例银行都主张了对涉案房产的优先受偿权，但如银行不主动主张优先受偿权，而直接主张由开发商承担阶段性担保责任，法院按照不告不理原则，一般不会主动适用担保新规第五十二条规定，对抵押权是否设立及银行是否享有优先受偿权，进行法律审查和判断。此种情况下，如开发商不进行有效抗辩，将可能会被判决承担连带担保责任，开发商如代业主清偿致债务后，将面临与其他债权人争房的局面，极有可能造成较大经济损失。笔者认为可从以下两方面进行抗辩：

1、在涉案房产符合担保新规第五十二条抵押权自预告登记之日设立的条件下，请求法院根据担保新规向银行进行释法，促使银行根据公平原则补充主张对涉案房产享有优先受偿权；

2、如银行仍不主张对涉案房产的优先受偿权，开发商可提起反诉，主张涉案房产符合担保新规第五十二条规定，银行对房产应先行使优先受偿权，应按《民法典》第三百九十二条规定，债务人物保优先受偿，以此对抗银行要求开发商承担连带担保责任。

05

 法律解决方案  

如何在担保新规框架下防范断供案件带来的法律风险，促进银行、开发商及不动产登记部门建立利益平衡的新规则，本所房地产法律部李开华律师、王煌律师，从开发商风险防范的视角，研究推出了《开发商防范业主断供风险法律服务产品》，力图通过从合同条款设计、合同动态监控、断供非诉防控、诉讼解决等多方面努力，尽力避免开发商出现经济损失。主要内容如下：

合同条款设计阶段

1、修订或完善与银行关于阶段性担保责任的约定（包括新签的按揭合作协议，以及对以往所签协议的补充完善）。

2、修订或完善与业主关于办理不动产权证书和抵押登记的办证约定。

3、修订或完善与业主关于出现断供处理的约定（包括法院支持银行优先受偿权后开发商办证责任如何履行）。

合同动态监控及非诉防范阶段

1、建立商品房所有权首次登记、不动产权证书和抵押登记证明办理进度监控机制。

2、与银行建立业主断供信息共享和预警机制。

3、对出现业主断供分门别类进行非诉处理。

断供案件代理阶段

1、银行起诉业主、开发商的断供案件

（1）在具备新担保解释52条条件抵押权成立时，主张银行的抵押权已设立，银行行使优先受偿权，开发商不承担阶段性担保责任。

（2）在不具备新担保解释52条条件抵押权不成立时，与银行协商共同起诉业主强制办证（包括不动产登记证书及抵押登记证明），以解除开发商的阶段性担保责任。

2、开发商起诉业主解除商品房买卖合同案件

（1）如法院不支持银行行使优先受偿权，开发商代业主清偿债务后，代表开发商通过司法程序主张解除商品房买卖合同。

（2）如法院支持银行行使优先受偿权，但仍支持开发商承担阶段性担保责任，开发商代业主清偿债务后，代表开发商通过司法程序向业主追偿。

3、其他与业主断供案件相关案件

在出现其他债权人查封断供房产时，代表开发商提出执行异议及/或执行异议之诉。

如对本法律服务产品有兴趣，可以联系笔者，或与笔者进行交流。

供稿 | 李开华

编辑 | 罗影璇

金桥百信 招贤纳士

►广东金桥百信律师事务所于1995年在广州设立，是国内第一批合伙制律师事务所。办公地址位于广州市CBD核心——珠江新城超甲级写字楼高德置地广场G座楼24、25楼，办公面积近5000平方米，执业律师逾400人。2015年事务所启动改制和创新管理，2019年凭借自身的核心竞争力和优势顺利入选ALB 2019年亚洲最大50家律师事务所，2020年被评为2016-2019年度广州优秀律师事务所。

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