金桥法谈 | 司法实践中如何认定实际施工人？

 

陈泳茵 律师

广东金桥百信（江门）律师事务所

01

  引言  

实际施工人并非我现行法律规定的一种民事主体，这一表述来源于原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条、第25条及第26条，是最高人民法院在该司法解释中创设的一个法律概念。该概念的创设对目前我国建筑业市场的现状有着积极的现实意义，但该解释中却没有对实际施工人的概念、范围等问题作出明确具体的规定，因此实践中也引发了诸多的争议。

其中上述原解释中第26条规定实际施工人可以直接向发包人主张权利，然而现实中，以挂靠、转包、违法分包等各种方式进行实际施工的现象较为突出，引发的纷争较多，由此导致对实际施工人的确认问题，并直接影响到以第26条所主张的诉讼请求权。《民法典》生效后，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》继续沿用了实际施工人概念，并进一步延申引入实际施工人的代位诉讼权理论。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条

实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

因此笔者结合最近办理的建工案件所带来的思考及资料检索的情况，在下文中将围绕实际施工人的问题重点展开探讨。

02

 实际施工人权益保护

根据合同的相对性原则，合同仅于缔约人之间发生效力，合同当事人一方只能向合同另一方当事人主张权利。但随着经济的快速发展，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求，为了适应这种现实需要，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围。主要表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，出现了许多合同相对性的例外情况。

根据合同相对性的理论，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权利或提起诉讼，而不应该向发包人主张。但实践中，实际施工人履行了名义上施工人的义务而得不到名义上施工人的权利，而且有的转包人、违法分包人或在取得管理费后，对于发包人是否按期支付工程款并不十分关注，往往实际施工人的权利无法得到保障。因此为了维护社会稳定，保障实际施工人的合法权益，原《建设工程施工合同司法解释》第26条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定了实际施工人的诉权，该条司法解释是合同相对性的例外，第44条进一步以实际施工人的代位权作为前者的法理依据。

03

 实际施工人的认定 

（一） 对于“实际施工人”法理上的分析认定

虽然解释中没有对实际施工人的概念、范围等问题作出明确具体的规定，但我们在检索时发现最高人民法院及地方高院在其审理的个案、解释或著作中曾进行了如下分析认定：

最高院观点

案件名称	裁判观点
大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书 【（2015）民申字第919号】	“实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程施工合同司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。”
就《建设工程施工合同司法解释》答记者问中对“实际施工人”的阐释	“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”
民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》（人民法院出版社2019年版，第491～493页）	实际施工人具备下列特点：第一、是实际履行承包人义务（包括整体及部分）的人；第二，与发包人没有直接的或名义上的合同关系；第三，其签订的建设工程施工合同无效，包括转包、违法分包、挂靠几种情形；第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

地方高院观点

规范性文件	观点
北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条	《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。 建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条第12项	《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。 建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。
《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第3条第6点	最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。 实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

从以上可以看出，实际施工人是存在于转包、违法分包、借用资质的过程中，故实际施工人的范围是无效建设工程合同的承包人。目前较为一致的观点认为：实际施工人与名义上的承包人、分包人相对，是指无效合同情形下的实际完成工程建设的主体，其可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人（此处的自然人应为包工头）等。

（二）多层转包或违法分包情形下的实施际施工人认定

多层转包、违法分包情形下的实际施工人，应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人团体、个人合伙、自然人(此处的自然人应为包工头)等民事主体。

（三） 司法实践中，值得商榷界定的几种情形

农民工是不是“实际施工人”

在《建设工程施工合同司法解释》公布后，许多媒体包括众多法律界人士针对司法解释，提出了农民工可以有权起诉发包人讨要工资的说法。

经检索最高院的观点认为，从事建筑业劳务作业的农民工不属于该解释中的“实际施工人”，理由有：

首先，《建设工程施工合同司法解释》本意确是要保护农民工的利益，但这种保护仍然是一种间接的保护，它的主旨是通过对实际施工人的保护来间接达到保护农民工利益的目的，而并非通过该解释的明确条文来直接授予农民工的诉权。

其次，《建设工程施工合同司法解释》中的“实际施工人”从该解释上下条文及其本意分析，指的是无效施工合同情形下的承包人，包括承包人、违法分包合同的承包人和挂靠施工的承包人。“实际施工人”的权利规定，从法理上确实突破了合同相对性原则，反映了最高人民法院尊重事实、保护实际施工人利益的价值取向，但适用时的扩大化可能违背合同的基本原则，显失公平甚至损害第三方的合法利益。

农民工直接向发包人主张权利，最高人民法院认为不是不可以，但法律依据只能是《合同法》中的代位权，而不能依据《建设工程施工合同司法解释》第26条的规定。在此，需要进一步明确的是，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》对适用该解释第26条进行了限缩解释，即由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为其以实际施工人身份主张工程价款提供特殊的救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。

合法专业分包的承包人

是不是“实际施工人”

专业工程分包是施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。合法的施工合同的施工人也不属于《建设工程施工合同司法解释》中“实际施工人”情形，因此，也不能以原解释第26条之规定，起诉与自己没有直接合同关系的发包人，有效合同受法律保护，此种情形下，不能突破合同相对性原则，不适用该解释有关“实际施工人”的规定，只能依据分包合同向合同相对方主张权利或依据合同法代位权之规定突破合同相对方去主张权利。

04

 司法实践中对实际施工人的

身份应综合审查认定  

根据“福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案”【最高人民法院（2013)民申字第231号】所确立的案例要旨,建设工程施工合同中，对实际施工人身份的认定，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查确认。

合同的实际履行情况

实际施工人进行施工的主要依据是发包人与承包人签订的合同，但施工合同不是确定实际施工人身份的必要条件。实践中，在实际施工人与承包人或发包人之间不存在书面合同的情况下，实际施工人一般按照发包人与承包人之间签订的施工合同进行实际施工，故发包人与承包人所订立的书面合同的实际履行情况便成为确认实际施工人身份的重要依据。因此，一般情况下合同所包含的，如工程价款的实际结算情况，负责施工项目部由谁组建、由谁掌控，施工过程中所发生的建筑材料由谁购买、付款，施工设备由谁租赁，施工队伍和施工人员由谁组织，施工人员工资由谁发放等内容，就成为衡量是否为实际施工人的重要因素。作为实际施工人进行实际施工，应有上述合同具体履行情况的一些证据。否则，难以认定为实际施工人。

施工的实际支配权

在建设工程施工合同的履行过程中，作为实际施工人，对施工工作应具有实际支配权。在施工过程中，其要组织一定的机构对项目进行施工管理。因此，对施工的实际支配权的享有，为认定实际施工人身份的直接依据。对施工的实际支配权一般表现为施工所需管桩、泥水、钢筋模板、水电、脚手架等诸多施工班组、诸多建材供应商所发生的费用支付，工程联系单、工作联系函、现场签证、工程量签单、施工图纸、隐蔽工程验收记录、每月工程进度表、每月进度款报审表等结算资料的控制、持有，项目部人员的工资及发生的其他费用的支付，项目部的账户的掌握、使用等内容。因此上述种种因素则成为判定是否为实际施工人的又一有力证据。

05

 结语

实际施工人的问题，在《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律规范中并未涉及，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》虽有相关条文涉及，但实际施工人的身份如何确认，对此并未有明确规定。

作者

观点

笔者认为，广义的“实际施工人”的内涵应当包括施工人，狭义的“实际施工人”相对于名义施工人而存在，仅指转包、违法分包、挂靠几种无效情形，显然，司法解释界定的是狭义的“实际施工人”。且司法实践中，对实际施工人身份的准确界定，应结合各个案的实际，依据合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查确认。

如此，在适用上述解释，以通过突破合同相对性的方式，保护农民工等劳动者的劳动报酬获得权的立法初衷向发包人主张权利时，更应在实践中审慎适用，严格限缩对合同相对性的突破，才能不至于因保护一方当事人利益而损害另一方的利益。一是，根据上述实际施工人的概念分析，对于不涉及农民工利益的，不应适用原解释第26条第2款规定；二是，坚持合同相对性原理，不随意追加发包人，且发包人所欠付的工程款应是本工程所欠付的。同时，与承包人形成承揽合同、买卖合同等关系的相对人不能作为实际施工人，虽然这部分合同可能存在部分附随的安装、调试、修复等义务，但是这部分义务不属于建设工程施工过程中的专业工程，不能把此类合同错误地认为是建设工程施工合同。

供稿 | 陈泳茵

编辑 | 罗影璇

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