金桥法谈 | 集体经营性建设用地如何才能真正流转起来

 

杨昌利 高级合伙人

广东金桥百信律师事务所

 

陈念慈 实习律师

广东金桥百信律师事务所

01

  前言  

随着城镇化进程的加速发展，城市土地资源日趋紧缺。诸多市场主体包括房地产企业将视野转向农村或集镇。但基于原《土地管理法》第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地，必须使用国有土地”的束缚，农村集体经济组织、村民委员会、村民小组之外的市场主体在农村进行的非农经营开发，都属于禁止之列。而农民却手握巨量土地资源无法开发和发展。

2020年1月1日修订正式实施的《中华人民共和国土地管理法》删除了原法第43条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地，必须使用国有土地”的规定，第六十三条规定，允许集体经营性建设用地在符合规划、依法登记，并经本集体经济组织三分之二以上成员或者村民代表同意的条件下，通过出让、出租等方式交由集体经济组织、村民委员会、村民小组以外的单位或者个人直接使用。同时规定，以出让方式获得集体经营性建设用地使用权的使用者还可以转让、互换或者抵押。这一规定是重大的制度突破，它结束了多年来集体建设用地不能与国有建设用地同权同价同等入市的二元体制，为推进城乡一体化发展扫清了法律障碍。

02

集体经营性建设用地可用于什么类型的项目

（一）可用于商业（办公楼、商业综合体、餐饮）、工业（工厂、产业园、科技园、物流园、加工仓储、物流）、旅游（康养文旅、休闲农业）

《土地管理法实施条例》第三十七条

国土空间规划应当统筹并合理安排集体经营性建设用地布局和用途，依法控制集体经营性建设用地规模，促进集体经营性建设用地的节约集约利用。

鼓励乡村重点产业和项目使用集体经营性建设用地。

自然资源部办公厅《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》第二十三条的规定，产业发展允许依法依规使用集体建设用地，农村土地制度改革试点地区的集体经营性建设用地用于相关产业发展的按照试点政策规定执行。可使用集体建设用地的产业用地涉及养老服务、民宿民俗、创意办公、休闲农业、乡村旅游等方面。

广东省产业用地政策实施工作指引（2019年版）第三十六条（使用集体建设用地的情形）产业发展允许依法依规使用集体建设用地，其中佛山市南海区的集体经营性建设用地用于相关产业发展的按照农村土地制度改革试点政策规定执行。

根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（粤府令第100号）的规定，兴办各类工商企业（包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业，股份制企业，联营企业等）、兴办公共设施和公益事业、兴建农村村民住宅可以使用集体建设用地。

（二）可用于租赁住房建设项目

尽管《土地管理法》中并未明确集体经营性建设用地可用于住宅用途，且各地政府在新《土地管理法》之前执行的规范文件，大都规定不得利用集体建设用地进行商品房开发和非农村住宅建设。

但2017年8月21日，国土资源部出台了国土资发[2017]100号《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，试点利用集体建设用地建设租赁住房，增加租赁住房（不是商品房住房），缓解住房供需矛盾。

2021年7月2日，国务院办公厅印发《关于加快发展保障性租赁住房的意见》。保障性租赁住房由政府给予土地、财税、金融等政策支持，充分发挥市场机制作用，引导多主体投资、多渠道供给。说明集体经营性建设用地不能进行商品房开发，但鼓励利用集体经营性建设用地建设开发租赁住房和保障性租赁住房。

03

集体经营性建设用地如何入市

（一）集体经营性建设用地的入市条件

根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《土地管理法实施条例》（2021年版）和参照目前较早出台入市管理办法的海南省《海南省集体经营性建设用地入市试点办法》、南京市溧水区人民政府《农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》， 集体经营性建设用地作为标的入市，应当符合以下条件：

1、符合所在地市县总体规划、详细规划或村庄规划、土地利用年度计划、相关产业准入以及生态环境保护要求，并且规划用途为商业、工业等经营性用途或者用于租赁住房建设；

2、土地权属清晰，不存在权属争议，并且依法办理土地所有权登记；

3、地上建筑物、构筑物及其他附着物已补偿完毕，或经土地所有权人书面同意随土地一同入市流转；

4、未被司法机关、行政机关限制土地权利；

5、未被依法征收；

6、法律法规规定的其他条件。

（二）集体经营性建设用地入市所需的配套制度及措施

由于《土地管理法》以及《土地管理法实施条例》仅对集体经营性建设用地的入市条件、范围、方式、流程、合同内容、涉及的主管部门进行纲领性规定，如需落地执行，真正使集体经营性建设用地入市流转，有赖于相关部门或者地方政府根据实际操作情况制定相应规章，以便明确集体经营性建设用地实际入市的具体操作路径、规则，即配套制度及措施。

笔者根据海南省《海南省集体经营性建设用地入市试点办法》、南京市溧水区人民政府《农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》、北京市大兴区农村集体经营性建设用地入市试点工作方案和入市流程总结集体经营性建设用地入市所需的配套制度及措施：

1、明确入市范围

明确入市地块所应具备的条件以及入市途径。

2、明确入市主体

明确入市主体（比如村、镇集体经济组织、村民委员会、村民小组或者农村集体经济组织以全资方式设立的土地股份合作社、土地专营公司等具有法人资格、从事土地专营业务的企业）或者入市代理实施主体（比如委托镇集体资产管理公司来运作）。

3、明确入市方式

明确集体经营性建设用地使用权出让、出租、作价出资（入股）等有偿使用入市方式及使用年限。

4、明确入市程序

明确相关部门的职责以及工作流程，比如南京市溧水区人民政府入市交易按“入市前期准备（勘测定界、地价评估、入市决议、部门审核等）—入市方案编制—方案审查报批—公开交易—成交及公示—签订入市合同—申请规划许可—不动产登记”流程进行。在该部分内容当中，应当明确建设用地报批、整治开发、土地前期开发实施方案、产业指标和要求等关键事项的实施主体和审批主体。同时，应当保证集体经济组织对地块的整治开发、拆除腾退、规划建设、入市方式、入市价格、使用期限、合同内容、运营管理、收益分配享有充分的知情权并就此进行民主决策。

5、明确入市交易规范

比如确定具体的公开交易平台，实行公开交易，交易结果进行公示，接受社会和群众监督。

6、明确开发利用监管

明确更改规划建设条件、未按照交易合同要求开发建设土地、土地到期收回、土地闲置处置，以及因公共利益需要使用已经入市的集体经营性建设用地等注意事项。

7、二级市场

明确集体经营性建设用地再次流转的条件及注意事项。

8、收益管理

明确土地增值收益调节金的征收主体、征收依据、征收比例、使用和管理，以及集体经营性建设用地入市取得的收益，集体经济组织的使用规则、分配规则、异议程序以及监督管理等。

9、登记规则及地价评估规则

明确集体经营性建设用地的具体登记规程和地价评估规则。

10、法律责任

明确土地使用权人、有关单位和个人违反相关规定，需要承担的法律责任。

04

对集体经营性建设用地入市的几点思考

（一）实践中各方主体对于集体经营性建设用地入市的顾虑

2021年7月23日， 笔者有幸担任广州市律协主办的”’三权分置’下农村集体土地流转中的登记事项”主题沙龙的主讲人并与广州市律师同行就集体经营性建设用地流转问题进行了探讨。从当天的讨论情况、笔者平时接触到的咨询个案以及与房地产企业的沟通交流，目前涉及参与集体经营性建设用地入市流转的几方主体对入市流转存在以下问题、想法：

1、集体经济组织

集体经营性建设用地是农村重要生产要素和资产，在未有政策明确具体的使用规则、收益分配规则之前，村集体经济组织一方面对集体经营性建设用地入市的规则不了解，另一方面也十分担心集体经济组织成员后续是否能够持续受益于集体经营性建设用地入市，对诸如以后是否可以收回用地、入市后如果因为土地使用权人经营不善会给集体经济组织带来何种风险等问题十分关注。再加上欠缺资产运营管理知识、产业运作知识、融资知识、土地开发知识及相关信息等，集体经济组织较为倾向将集体经营性建设用地出租给市场主体，收取固定租金。

2、地方政府

由于集体经营性建设用地入市涉及土地调查、确权、规划编制、土地利用年度计划、指标调整、配套制度制定等大量前期工作需要完成，《土地管理法》明确集体经营性建设用地可以入市流转至今只有较少地方政府正式落地集体经营性建设用地入市。此外，笔者作为广州市房地产交易登记中心法律顾问通过日常的咨询了解到，原村集体建设用地使用不规范产生较多遗留问题、农村小产权房问题突出的现状让集体经营性建设用地及其地上建筑物所有权登记进展缓慢。而目前也很少有乡镇政府、区政府、集体经济组织甚至企业主动就具体项目申请先行试点。

3、集体经济组织、村民委员会、村民小组

以外的单位或者个人

如前述，虽然《土地管理法》已经明确集体经营性建设用地可以入市流转，但欠缺具体的具体操作路径、规则，即配套制度及措施，即使有用地需求也无法得知何时可以真正入市、流转。再者，集体经营性建设用地除了分布零散、面积较小、无法开发商品住宅、集体经济组织对合作开发并不积极等缺陷外，有别于政府、企业对国有建设用地具有多年的监管、开发经验和法律政策等对国有建设用地流转、开发有明确具体的规定、规则，集体经营性建设用地入市以及再次流转处于探索阶段，而国家方针政策更加倾向于保护农村财产权益，后续使用、开发会有较多顾虑。

4、农民

作为集体经济组织的成员，还关注集体经营性建设用地入市流转后收益如何分配到农民个人的问题、对集体经济组织等入市主体的管理问题。

（二）集体经营性建设用地作价出资(入股)的入市方式可以通过协议的方式

如前所述，目前由于集体经营性建设用地在流转、开发方面相对于国有建设用地存在较多需要完善的地方，而现有国有建设用地供应难以满足城市、经济发展需求，农村也渴望进一步发展以缩小城乡差距，针对集体经营性建设用地入市的具体方式，建议根据实际情况区分要求。对于集体经营性建设用地使用权出让、出租，交易形式有招标、拍卖、挂牌和协议等，原则上应当采用招标、拍卖和挂牌形式交易。

但是，对于集体经营性建设用地作价出资(入股)，可以考虑鼓励采用协议的方式，以便调动集体经济组织和企业对土地开发经营的自主性和积极性，提高土地利用效率。比如，具有一定开发经营能力的企业可以通过与集体经济组织合作设立项目公司，企业投入资金，集体经济组织以土地作价出资的方式共同开发经营。

对于企业来说，此种方式可以成为继招拍挂、收并购、城市更新后的第四种获地方式，并且效率较高，投入较少。对于集体经济组织，该种方式虽无法像土地出租一样获得固定收益，但是通过公司运作，可以有效降低税负、获得就业机会、积累资产运营管理经验，如果经营良好，会获得持续的经营收益。

（三）集体经济组织现有能力与制度要求、经济发展需求不匹配问题

随着经济的发展和逐步解决城市、农村发展差距较大的问题，国家通过“三权分置“的方式促进土地承包经营权的流转，现在允许集体经营性建设用地与国有建设用地同地同权同价入市，进一步促进农村生产要素流动。集体经济组织作为农村土地、资产的所有者和农村经济发展的核心参与者，需要发挥重大的作用。但集体经济组织现有能力和知识储备与制度要求、经济发展需求具有较大差距，后续会通过何种形式参与到集体经营性建设用地的流转、开发，比如会不会委托资产管理公司运作，让人产生无数遐想。

05

  结语  

随着集体经营性建设用地入市、流转在即，集体经营性建设用地的开发运营模式也将不断丰富，是后续土地开发利用的一大趋势，具有较大机遇。

同时，对于集体经营性建设用地及其地上建筑物所有权登记进展缓慢、原村集体建设用地不规范使用产生较多遗留问题、农村小产权房问题突出的现状，急需政府、集体经济组织、农民、社会主体一起推动解决。社会投资者如果想合法利用集体土地进行开发建设，专业的法律支持才是利益最大化的有力保障。

以上为笔者从自身多年担任知名房企法律顾问、为土地一二级开发提供法律服务的实践出发对本文探讨的问题形成的一点浅见，欢迎诸位同行一起探讨！

作者简介

杨昌利律师

广州市财产登记咨询专家、广州市房地产交易登记中心法律顾问  广州市律师协会房地产与城市更新业务专业委员会委员、广东金桥百信律师事务所高级合伙人

 我的团队 

金桥百信房地产法律事务部

汇聚了本所房地产法律业务领域各个环节的专业人才，形成了人员素质 齐整、专业配置齐备、分工协作、组织有序的规模化专业团队，具备重大、繁多的业务承接能力。主持本部门的合伙人均为业绩斐然的 资深律师，我们曾经参与承办国内银行首宗楼盘按揭业务（1990年）；广州首宗商业用地招拍挂受让业务（1999年）；担任政府主管部门和机构法律顾问、专家，参与行政立法讨论；为地方政府土地一级开发和引进产业提供服务；为路、桥等基础建设项目，重大建设工程提供法律服务；任大型房地产商和工程承包商法律顾问、以及各类型房地产项目顾问，连续多年获得全国最大的发展商颁发的优质服务大奖。部门律师成功代理了房地产投资、征地拆迁、房地产交易、出租和物业管理等涉及房地产业务各环节纠纷诉讼案件， 其中不乏重大影响和富有专业挑战的案例，有些入选了最高法院的指导案例。部门与房地产主管部门及其他配套服务机构有着良好的联系和互动，致力于组织、整合优质的资源，为客户提供土地开发、房地产经营、房地产项目投融资等全过程、全产业链的专业法律服务。

供稿 | 杨昌利 陈念慈

编辑 | 罗影璇

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